臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第233號上 訴 人即 被 告 林順成選任辯護人 林志輝律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴緝字第260號中華民國103年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林順成前於民國84年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以85年度易緝字第292號判處有期徒刑5月，經臺灣高等法院臺南分院以86年度上易字第604號駁回上訴確定，於86年12月10日執行完畢。詎仍不知悔改，而分別為下列犯行：
(一)明知其還款之真意，竟基於意圖為自己不法所有，詐欺取財之概括犯意，先於89年1月17日，在陳以倫位在臺中市○○路○段○○○號14樓之20之住處，向陳以倫詐稱，其從事房屋仲介，需為客戶代墊過戶費、外水外電費、瓦斯費、增值稅云云，向陳以倫借款新臺幣（下同）36萬7500元，並簽立同面額本票1紙作為借款之憑據，以取信於陳以倫，致陳以倫信以為真，陷於錯誤，因而交付金額共計36萬7500之現金及支票予林順成。又於89年2月28日，至陳以倫上揭住處，向陳以倫訛稱，需為客戶代墊稅金云云，再向陳以倫借款5萬2500元，並簽立同面額本票1紙作為借款之憑據，以取信於陳以倫，並誆稱將於89年2月29日將該等借款一併返還，致陳以倫信以為真，陷於錯誤，乃交付金額共計5萬2500元之現金及支票予林順成。陳以倫因林順成先前所積欠之36萬7500元尚未歸還，而要求林順成簽立前次借款之借據，林順成因之另行簽立借據1紙交予陳以倫，作為前次借款之憑據。惟林順成向陳以倫詐得上開合計42萬元之款項後，一再推託還款事宜，嗣即避不見面，陳以倫始知受騙。
(二)林順成與張淑麗為朋友關係，張淑麗並投資林順成所欲開設的公司，詎林順成竟基於意圖為自己不法所有之侵占、及意圖供行使之用而偽造有價證券之概括犯意，於89年11月間，在臺中市○○路林順成所開設之不詳公司內，利用張淑麗將所申請之第一商業銀行北臺中分行帳號052998號支票帳戶之空白支票本交予其保管之機會，自89年11月20日至同年月12月31日止，連續將上開空白支票本內如附表編號1至3所示之支票3張，以易持有為所有之意，連續予以侵占入己，且未經張淑麗之同意或授權，擅自將張淑麗向臺中市第一信用合作社所申請支票存款帳戶之印鑑章，盜蓋在上開3張支票之發票人簽章欄、金額欄（盜蓋印章部分，詳如附表「盜蓋印章而生印文欄」所示），盜蓋完後隨即將該印鑑章放回原處，且在該等支票上填載如附表所示之發票日期、金額，而連續偽造如附表所示之支票3張後，分別將附表編號1、2所示之支票持以交付不詳之餐廳，將附表編號3所示之支票交予優美股份有限公司，作為清償消費款項之用而行使之。嗣因上開支票之持票人要求張淑麗支付票款，及優美股份有限公司向臺灣臺中地方法院聲請支付命令，並提起民事訴訟請求給付票款（臺灣臺中地方法院90年度中小字第915號），張淑麗始查知上情。
二、案經陳以倫、張淑麗訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之被告林順成以外之人於審判外之陳述（含書面陳述）及書證，經檢察官、被告及其選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(二)本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得，因與本案待證事實具有關聯性，經本院於審理中提示或告以要旨而為調查時，檢察官、被告及選任辯護人均表示沒有意見而無何異議，自均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據上訴人即被告林順成（下稱被告）於原審、本院審理時均辯稱：伊於100年間，在高雄發生車禍受傷，失去記憶，所以以前發生的事情，伊都已經忘記了，如果之前伊曾經有做起訴書所載之行為，伊願意承認負責等語；對於犯罪事實一(一)此部分，於檢察官偵訊時固坦承，有於上揭時間、地點，向告訴人陳以倫借款，並簽立本票及借據之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊向告訴人陳以倫借款，是因為伊當時玩股票及作生意周轉用，後來因為作生意失敗，沒有能力還，所以才沒有與告訴人陳以倫聯絡，伊是作服裝買賣的生意，伊是以一部車子跑外務的方式，到各男裝店販售衣服云云。辯護人則為被告辯稱：⑴被告係在與告訴人陳以倫相識交往經年且之前已有借款記錄以後，始因有資金周轉需求，才向告訴人陳以倫借取系爭2筆款項，並非渠2人於相識不久後，即假藉名目借款，且該2筆借款並未約定利息之交付，亦可認被告並無佯稱許以高利而誘使告訴人陳以倫貸放款項，要不能因事後被告無法還款，便認定被告自始係基於詐騙告訴人陳以倫之犯意而向告訴人騙得系爭2筆款項；⑵被告與張淑麗間應該有表見代理的事實，否則被告不可能拿得支票及印章，渠等2人就支票部分，應屬借貸投資，並沒有侵占及偽造有價證券，而屬於民事糾紛云云。經查：
(一)被告林順成前於100年4月4日路倒在高雄市，被送至阮綜合醫院就醫，經阮綜合醫院診斷有糖尿病及呼吸衰竭，當時有插管以呼吸器維持生命，之後在建仁醫院身心科就診，診斷為器質性精神病、糖尿病、高血壓，因無法得知身分，由高雄市○○街友服務中心安置於高雄市私立富華養護中心，因於該養護中心出現情緒激躁易怒，有口頭及肢體攻擊行為，而於101年9月19日入迦樂醫療財團法人迦樂醫院住院就醫，經住院治療後，於101年10月3日出院。於入迦樂醫療財團法人迦樂醫院住院前，係於茂德診所就診，持續至101年8月31日，就診原因為其在養護中心出現情緒不穩，與院民衝突及動手打院民、睡不好、淺眠、頭痛等問題，據養護中心工作人員表示，被告因為路倒，被送至阮綜合醫院治療，出院時身體狀況虛弱，且對過去的記憶喪失，所以被送至養護中心安置。記憶方面檢驗需多個方面如：神經心理學檢測、智能評鑑、生化、血液學、影像學檢查及同住者的觀察等，在缺乏這些資訊輔證下，只能靠臨床觀察就醫當時的記憶情形，被告雖已就醫多次，但仍無法說出醫師的姓名，語言表達也不是很完整，讓其記3個東西，可以覆誦，但5分鐘後再問，卻完全不記得，且無法記得朝夕相處的養護中心工作人員姓名，也不會讀或寫字。根據這些，可以瞭解被告在認知及記憶方面確有受到損傷，但若要確定診斷其損傷之嚴重程度，需更進一步檢查等情，有迦樂醫療財團法人迦樂醫院102年11月26日（102）迦字第102277號函暨所附具之住院病摘及出院病摘、茂德診所函暨所附具之病歷資料、阮綜合醫院社會工作室個案轉介單、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院-護理摘要、出院診療計畫說明書、診斷證明書、高雄市私立富華養護中心簡易心智狀態問卷調查表、住民身心功能評估表、護理紀錄表各乙份在卷可參（見原審訴緝卷第21至40、72至89頁）。則被告確曾於100年間，因不詳原因倒臥於路旁，經送醫救治後，即有喪失記憶之情形，是被告前揭所稱，其對於之前發生之事情已不復記憶乙情，尚堪採信。
(二)犯罪事實一(二)所示侵占、偽造有價證券部分：
１、被告利用其持有告訴人張淑麗所交付之第一商業銀行北臺中分行帳號052998號支票帳戶之空白支票之機會，未經張淑麗之同意或授權，擅自使用刻有張淑麗印文的印章，盜蓋在如附表所示之3張支票之發票人簽章欄及填載金額、發票日而完成偽造之有價證券，再分別將附表編號1、2所示之支票持以交付不詳之餐廳，將附表編號3所示之支票交予優美股份有限公司，作為清償消費款項之用而行使之。嗣因上開支票之持票人要求張淑麗支付票款，及優美股份有限公司向臺灣臺中地方法院聲請支付命令，並提起民事訴訟請求給付票款等情，己據證人即告訴人張淑麗於偵查及原審審理時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署90年度發查字第616號偵查卷第9、10、13、14頁、90年度偵字第3829號偵查卷第12頁、93年度偵緝字第279號偵查卷第134、135頁、94年度偵緝字第971號偵查卷第28、29頁、99年度偵緝字第605號偵查卷第65、69頁、原審審理卷96至99頁），並有如附表編號1至3所示之支票影本各1張、臺中市票據交換所退票理由單2張、民事支付命令聲請狀、第一商業銀行北臺中分行93年3月1日
（93）一北臺中字第42號函、99年4月7日一北臺中字第00048號函暨所附具之印鑑影本、支票領用紀錄查詢單、交易往來資料、合作金庫商業銀行北臺中分行99年5月26日合金北臺中字第0000000000號函暨所附具之告訴人張淑麗向臺中市第一信用合作社申請開立支票存款帳戶之開戶基本資料、印鑑卡影本各乙份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署90年度發查字第616號偵查卷第15、16頁、90年度偵字第3829號偵查卷第13頁、93年度偵緝字第279號偵查卷第22頁、99年度偵緝字第605號偵查卷第37至63、75、76頁、原審法院臺中簡易庭90年度中小字第915號民事卷第5頁）；且被告於99年5月3日檢察官偵訊時亦供承：附表編號1、2所示之支票，係我所開立的無誤，我因知道張淑麗第一信用合作社的印鑑章放在那裏，所以沒有經過張淑麗同意，就自己蓋在支票上及填載金額及日期等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第605號偵查卷第66、67頁）及於99年3月15日供承略以：有使用該3張支票，金額忘了，願意以分期還她等語（見同上偵卷第22頁）；而附表所示之支票經本院當庭勘驗其上之印文，結果為：「⑴90年度偵緝字第605號卷第18、76頁第一商業銀行支票存款張淑麗印鑑卡與合作金庫銀行承受原臺中市第一信用合作社印鑑卡上張淑麗之印文，兩者印文不論大小、字體都不相同；⑵90年度發查字第616號卷第15頁支票上發票人張淑麗的印文（即附表編號1、2）臺中地院90年度中小字第915號卷第5頁支票上發票人張淑麗印文（附表編號3），與99年度偵緝字第605號卷第76頁即合作金庫銀行承受原臺中市第一信用合作社印鑑卡上張淑麗之印文、三張支票印文大小、字體相符。」（見本院第106頁），核與被告所稱其利用告訴人張淑麗所申請之第一商業銀行北臺中分行帳號052998號支票帳戶之空白支票本交予其保管之機會，未經張淑麗同意或授權，擅自將如附表編號1至3所示之支票3張，以張淑麗向臺中市第一信用合作社所申請支票存款帳戶之印鑑章，盜蓋在上開3張支票之發票人簽章欄相符。至於告訴人張淑麗雖曾證稱上開蓋用在附表所示之支票上印章係遭盜刻云云，惟上開蓋用在附表編號1-3之印章並非屬第一商業銀行北台中分行之印鑑章，而是屬於第一信用合作社之印鑑章，同屬被告所有，且告訴人張淑麗於法院審理過程中亦未能坦肯是否被被告偽刻，反而是被告於偵查中即能明確指出其係以告訴人張淑麗第一信用合作社之印章鑑蓋用附表所示之支票上，經本院勘驗附表所示支票上之印文亦與第一信用合作社印章鑑之印文相符，足徵被告於偵查中之自白核與事實，應堪採信，告訴人張淑麗此部分未能肯認部分，則無足採信。
２、辯護人雖以上詞為被告置辯。惟查，刑法第201條第1項規定所謂偽造有價證券，係以行為人出於偽造有價證券之故意暨以無權簽發之人冒他人名義簽發為其要件，本件被告於99年5月3日偵查時即稱：沒有經過被告同意，即私下用第一信用合作社的章去蓋在支票上的，因為當時跟人家有債務關係，所以想蓋不一樣的章等語（見同上偵卷第67頁），依此益徵被告並未知會告訴人張淑麗，而出於故意偽造及冒用張淑麗名義簽發附表所示之支票甚明，是辯護人所辯亦無足取。
３、綜上所述，被告此部分之犯行，應堪認定。
(三)犯罪事實一(一)所示部分：
１、被告曾於89年1月17日，在告訴人陳以倫位在臺中市○○路○段○○○號14樓之20之住處，向告訴人陳以倫借款36萬7500元，簽立同面額之本票1紙；於89年2月28日，在告訴人陳以倫上揭住處，再向告訴人陳以倫借款5萬2500元，簽立同面額之本票1紙，並於同日簽立前次借款36萬7500元之借據1張，迄99年5月3日偵訊時仍未返還上開借款之事實，為被告於偵查中所是認，且據證人即告訴人陳以倫於警詢、偵查中證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第20240號偵查卷第8、9頁、93年度偵緝字第279號偵查卷第53至55、123頁、99年度偵緝字第605號偵查卷第68頁），並有本票影本2張、借據影本1張在卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署91年度發查字第2685號偵查卷第12頁、93年度偵緝字第279號偵查卷第56頁），則被告確曾於前開時間、地點，向告訴人陳以倫借款共42萬元，且迄99年5月3日偵訊時仍未返還該等借款。
２、證人即告訴人陳以倫於偵查中證稱：伊於88年間，在臺中市○○路○段買房子，當時被告擔任社區管理員，後來被告在附近的仲介公司擔任仲介。89年快過年時，他分2次向伊借錢，89年1月他第一次向伊借36萬多元，第2次向伊借5萬2500元，他2次都以作生意需要而向伊借錢，他說過完年後就會還伊錢，當時伊是以開支票、現金的方式借錢給他，支票均有兌現，被告開了2張本票給伊當借據，是在伊的住處內向伊拿錢，伊當時交付支票給被告，被告也當場交付本票給伊，2次都是如此。借據的部分是被告第二次借款時，連同本票一起開給伊的，因為伊說要有保障，但之後被告就不見了。當時是約定過年後的2月28日要還錢，他還伊錢時，伊就將本票還給他。伊沒有向被告收取利息，因為他當管理員及擔任仲介時，伊一個人住，當時被告幾乎每天到伊家來聊天及泡茶，伊與被告很熟，伊把他當成好朋友才借他錢。在此之前伊不曾借錢給被告，伊之所以在被告89年1月17日所簽的本票還未兌現前，又於89年2月28日借款給被告，是因為他說有仲介費會在1、2個星期進來，他現在臨時有業務要打點，到時仲介費進來再一起還伊。當時伊在作生意，知道作生意要周轉，伊有時也會向家人周轉，加上被告一直拜託伊，伊基於朋友立場才借錢給他。第二次借款時，伊開給被告支票金額與被告開立之本票金額應該相差2500元，因為伊有另外交付2500元的現金給他，當時伊身上很少放現金，被告說他需要現金，所以伊另外交付現金2500元給他。伊第一次交付被告4張支票及5萬元現金，第二次伊交付5萬元支票及2500元現金。被告借錢之後，一直避不見面，伊隔了1、2年才提出告訴等語（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵緝字第279號偵查卷第53、54頁）；其後被告於99年3月15日通緝到案時，證人即告訴人陳以倫於偵查中證稱：被告目前積欠伊的金額就如之前伊所提出的資料。當初一開始伊不認為被告是要詐欺伊，事後他沒有還錢，伊發現被告借錢的理由跟事實不符，他說是生意周轉，伊發現他沒有工作，就避不見面。伊不清楚被告的經濟狀況，他經濟狀況好的話，也不會跟伊借錢等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第605號偵查卷第68頁），另參以告訴人陳以倫於91年6月28日所提出之刑事告訴狀內容，被告於89年1月間向告訴人陳以倫借款之名目為：替客戶代墊過戶費用、代墊仲介費、外水外電費、瓦斯費、增值稅（見臺灣臺中地方法院檢察署91年度發查字第2685號偵查卷第8至10頁），則依證人即告訴人陳以倫前揭證述，被告向其借款時，係以替客戶代墊過戶費用、代墊仲介費、外水外電費、瓦斯費、增值稅等仲介業務上理由而借款2次共42萬元，被告告知告訴人陳以倫將於89年2月28日還款36萬7500元、於89年2月29日還款5萬2500元，嗣被告還款後，告訴人陳以倫即返還被告所簽立之本票2張，然被告迄於99年3月15日通緝到案，於99年5月3日偵訊前，猶未曾返還任何款項。
３、被告雖於偵查中辯稱，其當時向告訴人陳以倫借款是因玩股票及作服裝買賣的生意周轉用等語（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵緝字第279號偵查卷第74頁），然此顯與其於89年1月間，向告訴人陳以倫借款所稱之借款理由係替客戶代墊過戶費用、代墊仲介費、外水外電費、瓦斯費、增值稅等仲介業務之用而借款不符，適與告訴人陳以倫所稱其發現被告借錢的理由跟事實不符，他說是生意周轉，伊發現他沒有工作，被告就避而不見等語，亦見被告意在詐欺。又證人即告訴人張淑麗於偵查中證稱：伊於89年認識被告時，被告說要投資大澎湖度假村，要招募會員。有時候伊會到被告位在臺中市○○路靠近太原路的公司聊天，因為他要伊投資，伊總要瞭解公司設立詳情，伊之前有將伊的支票借給被告；伊的支票簿於89年11月份寄放在被告那裡，伊和被告是朋友，支票簿是在臺中市○○路他的公司交給他，寄他保管等語（見臺灣臺中地方法院檢察署90年度發查字第616號偵查卷第13頁、93年度偵緝字第279號偵查卷第134頁），且有告訴人張淑麗所提出之大澎湖國際渡假村世紀規劃發表文宣乙份在卷可參。然被告於89年1月間，向告訴人陳以倫借款後，不僅未於約定之還款期限89年2月29日前還款，並且避不見面。其後又於同年10、11月間，另向告訴人張淑麗邀集投資其所成立之公司，則被告既有經濟能力得以開立公司，惟對於前揭向告訴人陳以倫之借款還款事宜卻置之不理，更徵其於借款之時，已有不還款之意。再者，被告於借款之初，即以不實之借款事由向告訴人陳以倫借款，於約定還款期日屆至時，不僅未還款，甚且避不見面，又在其有經濟能力得以還款時，亦不處理還款之事，反而避不見面，則被告於借款之初，確有意圖自己不法所有，詐欺告訴人陳以倫之犯意及行為至明，被告辯稱因其生意失敗沒有能力還，才未與告訴人聯絡云云，要屬卸責之詞，並不足採信。
４、辯護人雖以上詞為被告辯護。惟查，告訴人陳以倫雖於偵查中曾稱：剛開始被告有跟我借一點小錢有還，我亦有基於朋友立場才借錢給他等語。惟本件依上開說明被告乃係與被害人以小額借款有借有還之方式，建立其個人信用，及該段短期間內以關心被害人生活之方式，以資取信被害人後，即以詐欺之手段詐取較大筆之金額，然後逃之夭夭之手法，此乃詐欺之手法，而非單純被告於借款後因變故而無法履行債務之民事糾葛，是辯護人此部分之所辯亦不足採信。
(四)、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭詐欺、侵占、偽造有價證券犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：被告林順成行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。茲就本件新舊法之比較敘述如下：
(一)修正前刑法第55條牽連犯之規定，依修正後刑法業已修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告之行為時法律即舊法論以牽連犯較有利於被告。
(二)修正前刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除並施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響其刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。
(三)刑法第339條第1項之詐欺取財罪，罰金刑部分係處1千元以下罰金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：‥‥五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第339條第1項之詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣3萬元（1千元乘以30倍）、最低額為新臺幣1千元；而依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，刑法第339條第1項之詐欺取財罪之罰金刑之最高額為銀元1萬元（因提高10倍）即新臺幣3萬元，最低額為銀元10元（因提高10倍）即新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時即修正前刑法關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
(四)綜合前開說明，修正後之上揭刑法規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定。
(五)修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」；修正前刑法第47條則規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，被告係於前案受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案之罪，不論依新舊法規定，均構成累犯，不生比較新舊法問題，應適用裁判時法即修正後刑法第47條第1項規定論以累犯。
四、本案成立之罪名及罪數（含加重、減輕事由之說明）
(一)核被告林順成就犯罪事實一(一)所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。按有價證券係以實行券面所表彰之權利時，必須占有該證券為特質。支票上權利之移轉及行使，與其占有支票有不可分離之關係，一旦喪失占有，非依法定程序，不得享有支票上之權利，是支票自屬有價證券之一種。按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名，此有最高法院25年上字第1814號判例意旨可資參照。被告利用其保管告訴人張淑麗支票之機會，先易持有為所有，將該3張支票侵占入己，嗣再偽造如附表編號1至3所示之支票，親自行使票面權利以支付消費款項，參諸前揭說明，則核被告就犯罪事實一(二)所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、同法第335條第1項侵占罪。
(二)就犯罪事實一(二)部分，被告盜用告訴人張淑麗之印章為偽造有價證券之階段行為；偽造支票後，復持以行使，其行使偽造有價證券之低度行為，應為其偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告所犯2次詐欺取財罪、3次侵占、偽造有價證券罪，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，皆為連續犯，均應依修正刪除前刑法第56條規定，論以連續犯，並各依法加重其刑。再被告侵占如附表編號1至3所示支票之目的，即係欲偽造以支付消費款項，從而被告所犯連續侵占罪與連續偽造有價證券罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正刪除前刑法第55條後段之規定，應從一重之連續偽造有價證券罪處斷。
(四)被告前於84年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以85年度易緝字第292號判處有期徒刑5月，經臺灣高等法院臺南分院以86年度上易字第604號駁回上訴確定，於86年12月10日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法遞加重之。
(五)被告上訴主張其有刑法第19條第2項及第59條之減輕事由云云。惟⑴被告係於100年間，因不詳原因倒臥於路旁，經送醫救治後，始有喪失記憶等情，已如上述，於本件行為時並無任何精神障礙，此觀之其於偵查中數次遭通緝，被緝後均能為自己辯護及言行並無任何異常自明，是被告辯稱其有刑法第19第2項減輕事由之適用云云，要無足採；⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯上開詐欺、偽造有價證券等罪，固於偵查中遭緝獲時表示要償還，唯其後即不了了之，難謂有清償之誠意，且告訴人張淑麗亦一再表示不願意原諒被告，再參以其詐欺及偽造有價後，旋即離去，造成被害人莫明之損害，且所得之金額，均未見使用在公益或急迫之事情，此等犯罪之情狀，在客觀上顯不足以引起一般人同情，自難謂有刑法第59條之適用。
五、上訴駁回之理由
(一)原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、（修正前）第55條後段、（修正前）第56條、第201條第1項、第335條第1項、第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第205條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告對友人即告訴人陳以倫誆稱工作上周轉所需，而詐騙告訴人陳以倫共42萬元；利用為友人即告訴人張淑麗保管支票之機會，侵占告訴人張淑麗之支票，並偽造簽發支票支付其本身之消費款項，且自本案案發之89年迄今，均尚未能與告訴人陳以倫、張淑麗和解，以徵得告訴人2人之原諒，惟考及被告於100年間，因不詳原因倒臥路旁而送醫救治，對先前發生之事情已不復記憶等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，及定應執行有期徒刑3年8月及諭知附表編號1、2、3所示之偽造支票共3紙，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，則不問屬於被告與否，均應依刑法第205條規定宣告沒收。復說明：被告所犯前揭連續偽造有價證券罪，犯罪時間固於96年4月24日以前，然其經宣告已逾有期徒刑1年6月；又所犯上開連續詐欺取財罪，犯罪時間雖於96年4月24日前，然其前於90年3月30日經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，於91年11月29日併案通緝，有該署90年3月30日中檢楠恭緝字第738號、91年11月29日中檢盛恭緝字第3409號通緝書各乙份在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第3829號偵查卷第21頁、91年度偵字第20240號偵查卷第19頁），於93年2月18日歸案，有彰化縣警察局和美分局通緝案件報告書、警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署93年2月24日中檢守平字第543號撤銷通緝書各乙份附卷足佐（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵緝字第279號偵查卷第7、8、19、20頁）。其後於94年6月14日再經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，有該署94年6月14日中檢惠偵平緝字第2199號通緝書乙份在卷足參（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵緝字第279號偵查卷第156頁），於94年6月23日歸案，有彰化縣警察局和美分局通緝案件報告書、警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署94年6月27日中檢惠偵平銷字第2366號撤銷通緝書各乙份附卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵緝字第971號偵查卷第4、5、20頁）。於95年5月8日復經臺灣臺中地方法院檢察署發布通緝，有該署95年5月8日中檢惠偵平緝字第1796號通緝書乙份在卷足參（見臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵緝字第971號偵查卷第61頁），於99年3月15日始歸案，有彰化縣警察局鹿港分局通緝案件
移送書、警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署99年4月6日中檢輝平銷字第1313號撤銷通緝書各乙份附卷可佐（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第605號偵查卷第6至9、25、27頁），而中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7月4日公布，於同年月6日生效，被告於95年5月8日經臺灣臺中地方法院檢察署通緝，未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判，係於99年4月6日始歸案，不合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款、第5條之規定，自均不予減刑，併予敘明。經核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告以上詞上訴，為無理由，應予駁回。
(二)被告除以上詞上訴外，並另以如認有罪，原審量刑亦屬過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。查原審上情後，分別量處如原審主文所示之刑及定其應執行之刑。經核原審上開量刑，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告上訴理由指摘原審判決量刑不當，顯無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
（詐欺不得上訴，餘得上訴）。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
附表┌──┬────┬─────┬──────┬─────┬───┬─────┐│編號│付款銀行│支票號碼 │發票日期 │金 額 │發票人│盜蓋印章而││ │ │ │ │ │ │生之印文 │├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───┼─────┤│ 1 │第一商業│QB0000000 │89年12月6日 │3萬元 │張淑麗│於發票人簽││ │銀行北臺│ │ │ │ │章欄、金額││ │中分行 │ │ │ │ │欄各盜蓋「││ │ │ │ │ │ │張淑麗」印││ │ │ │ │ │ │章而生印文││ │ │ │ │ │ │2枚 │├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───┼─────┤│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───┼─────┤│ 2 │第一商業│QB0000000 │89年12月8日 │2萬5000元 │張淑麗│於發票人簽││ │銀行北臺│ │ │ │ │章欄盜蓋「││ │中分行 │ │ │ │ │張淑麗」印││ │ │ │ │ │ │章而生印文││ │ │ │ │ │ │2枚 │├──┼────┼─────┼──────┼─────┼───┼─────┤│ 3 │第一商業│QB0000000 │89年12月31日│1萬5800元 │張淑麗│於發票人簽││ │銀行北臺│ │ │ │ │章欄盜蓋「││ │中分行 │ │ │ │ │張淑麗」印││ │ │ │ │ │ │章而生印文││ │ │ │ │ │ │1枚 │└──┴────┴─────┴──────┴─────┴───┴─────┘