臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第308號上 訴 人即 被 告 吳漢章上列上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第588號中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第1299號、102年度偵緝字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳漢章犯森林法第五十二條第一項第三、四、六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬玖仟捌佰肆拾伍元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯水土保持法第三十二條第一項前段、第四項之非法開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬玖仟捌佰肆拾伍元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳漢章自民國81年2月21日至87年2月20日、87年2月21日至93年2月20日（六年一期）向財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處（後改制為財政部國有財產署中區分署新竹辦事處，下稱國有財產署新竹辦事處）代管單位即苗栗縣政府承租坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號（984㎡）、623-16地號（10228㎡）、626-10地號（8293㎡）、632-5地號（11348㎡）、632-41地號（2716㎡）等5筆國有土地種植香茅、甘藷，又自93年2月21日向苗栗縣政府承租坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號（984㎡）、623-16地號（10090㎡）、623-89地號（11㎡）、626-10地號（7859㎡）、626-48地號（45㎡）、632-41地號（2716㎡）等6筆國有土地種植甘藷，租期至99年2月20日（六年一期）。苗栗縣政府於94年間將上開公有耕地租賃契約移還國有財產署新竹辦事處接管，吳漢章於95年4月11日以電話向國有財產署新竹辦事處申請換約續租苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、626-10、632-5、632-41地號等5筆國有土地，國有財產署新竹辦事處於95年4月21日派員會同吳漢章至現場勘查，其中632-5地號土地早年因分割增為同段632-27至632-72地號土地，吳漢章於現場將同段632-71地號指界為632-5地號，是吳漢章於實際耕作之範圍尚須由苗栗縣政府認定，惟苗栗縣政府就吳漢章原本承租之632-5地號土地於分割後變更為何地號及耕作面積為何亦無法釐清，吳漢章申請換約續租之事自無從辦理。吳漢章於99年1月22日再以書面向國有財產署新竹辦事處申請換約續租苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地，國有財產署新竹辦事處於99年3月15日派員會同吳漢章至現場勘查結果，地上物使用現況為竹林、果樹、什木、相思樹、雜草、種菜、檳榔、柏油路出入口、碎石地等，另626-10地號土地轉租予他人建造鐵皮棚房之祠廟（掛有電錶號00-0000-00），並未全部種植農作物使用，顯已違反耕地三七五減租條例第16條規定，國有財產署新竹辦事處乃於100年12月28日以台財產中新二字第00000000000號函主張吳漢章關於苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地耕地租賃關係全部無效，限期吳漢章於101年9月30日前騰空地上物回復原狀，苗栗縣政府因此於101年5月核發「公（私）有林主產物採運許可證」予吳漢章，採伐地點限於苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地，採伐面積為11705㎡，採伐樹種包括楠木、樟樹、桂竹、山黃麻、相思樹，並誡命不得越界採運暨破壞水土保持。
二、吳漢章取得苗栗縣政府核發之「公（私）有林主產物採運許可證」後，在客觀上雖可預見其自81年2月21日至93年2月20日承租之苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號（11348㎡）國有土地，自93年2月21日之後已非屬其承租範圍，倘若未經鑑界因無法確認承租範圍，如逕行採伐可能會造成逾越承租範圍之結果，惟在鑑界困難恐無法如期完成騰空地上物之心態下，疏未審慎考量可能逾越「公（私）有林主產物採運許可證」上之採伐地點，造成竊取森林主產物結果之發生，基於縱使發生亦屬不違背其本意而予容任之犯意，僱使不知情之林雲富、黃貴賢於行使林產物採取權時逾越採取權範圍，並為搬運贓物而使用車輛竊取森林主產物，自101年8月5日至101年8月28日由林雲富駕駛個人所有之怪手，黃貴賢駕駛個人所有之鐵牛車，林雲貴以客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之鏈鋸切割森林主產物後，以怪手吊放在黃貴賢駕駛之鐵牛車上運出變賣，以此方式竊取坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號國有土地（非保安林）附圖所示Ａ部分（3378㎡）及同段632-69地號國有土地（非保安林）附圖所示Ｅ部分（2805㎡）之山黃麻、相思樹、竹林等森林主產物及同段632-42地號國有林地（由施月慶向林務局新竹林區管理處承租）上之山黃麻1株【山黃麻1株贓額為新臺幣（下同）3969元，其餘○○段000000地號國有土地遭伐3378㎡及同段632-69地號國有土地遭伐2805㎡部分之具體贓物因已變賣流向不明而無從確證】。
三、吳漢章取得苗栗縣政府核發之「公（私）有林主產物採運許可證」後，明知坐落苗栗縣○○鄉○○段000000000000地號國有林地係由施月慶向林務局新竹林區管理處所承租，均經政府核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經土地所有權人同意，不得擅自開發利用，又依水土保持法規定，利用林地時應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，且苗栗縣政府核發之「公（私）有林主產物採運許可證」上已誡命不得破壞水土保持，復基於在國有林地內非法開發利用便於載運森林主產物之犯意，自101年8月5日至101年8月28日僱使不知情之林雲富、黃貴賢於行使林產物採取權時，駕駛怪手及鐵牛車來回行駛碾壓苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號國有林地之步道，致苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號國有林地之原有步道擴建成寬約3.5公尺，長約160公尺之道路，苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號國有林地之原有步道擴建成寬約5公尺，長約40公尺之道路，惟尚未致生水土流失之結果。
四、案經施月慶、國有財產署訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：本件被告吳漢章（下稱被告）對於本案證據能力部分表示除於原審之自白無證據能力外，其餘表示沒有意見。且查：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人林雲富、黃貴賢、施月慶、羅樹榮等人於檢察官偵訊時所為之陳述，本院審酌證人林雲富、黃貴賢、施月慶、羅樹榮等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人林雲富、黃貴賢、施月慶、羅樹榮等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院審理時均未提出、主張任何可供證明證人林雲富、黃貴賢、施月慶、羅樹榮等人上開於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以調查審認，足認證人林雲富、黃貴賢、施月慶、羅樹榮於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞得為證據，而有證據能力。
二、本案卷內所附之現場履勘照片、現場破壞使用照片（見102年偵字第1299號卷第152至166頁、101年他字第1203號卷第
11、12頁），係屬機械性紀錄特徵，即認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械設備形成的畫面映寫入膠卷或以數位方法存入特定設備內，然後還原於照相紙及播放設備中，故照相中及監視器畫面翻拍相片中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故照相及攝影翻拍照片當然是非供述證據，而無傳聞法則之適用。上開現場照片既係透過照相機拍攝後經洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關連性，而被告對於卷內所附之前揭照片亦均未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照）。
三、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1款規定甚明。此係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，易發現而予及時糾正，其正確性及真實之保障極高（最高法院102年台上字第2130號判決意旨參照）。查卷附之行政院農業委員會林務局新竹林區管理處出具之「國有林林產物價金查定書」（見101年他字第1203號卷第13至20頁），就本件遭盜取之森林主產物重量、山價所為之記載，係依法令從事於公務之人員所為之判斷，其記載之內容攸關該處信譽，若有虛偽，可能因此負擔刑事及行政責任，故該判斷結果正確性甚高，是上開文書應屬公務員職務上製作之證明文書，依上開說明，該書面屬傳聞法則之例外，應有證據能力。且被告、檢察官亦未對上開書面之證據能力聲明異議，本院自得引為判決之依據。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該等內容表示異議，依上開規定已擬制同意有其證據能力，均具有證據能力。
貳、關於實體認定部分：
一、訊據被告對於僱使林雲富、黃貴賢以鏈鋸、怪手、鐵牛車砍伐載運苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號國有土地附圖所示Ａ部分（3378㎡）及同段632-69地號國有土地附圖所示Ｅ部分（2805㎡）之山黃麻、相思樹、竹林等森林主產物及同段632-42地號國有林地上之山黃麻1株，以及僱使林雲富、黃貴賢以怪手、鐵牛車來回行駛碾壓同段626-8、632-42地號國有林地之步道，致同段626-8地號國有林地之步道擴建成寬約3.5公尺、長約160公尺之道路，同段632-42地號國有林地之步道擴建成寬約5公尺、長約40公尺之道路等情坦承不諱，惟矢口否認有何違反森林法及水土保持法之故意，辯稱：伊向苗栗縣政府承租之耕地係從伊祖父暨父親遺留下的耕作權，93年2月20日以前承租之地號○○○鄉○○段623-6、623-16、626-10、632-5、632-41地號等5筆旱地，耕地面積為33569㎡，於93年2月21日辦理續租時，承租之地號○○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆林（旱）地，耕地面積為21705㎡，苗栗縣000000000段00000地號換成623-89、626-48地號，減少實際承租面積11864㎡，苗栗縣政府未徵求伊的意見逕行變更承租面積，伊之工作界址仍按照93年2月20日之前租約之承租範圍，後因國有財產局終止租約，要求伊騰空承租土地之地上物，伊始僱請林雲富、黃貴賢依伊實際耕作之範圍騰空地上物，伊並未有竊取森林主產物之故意；又修建道路係為讓騰空地上物之怪手、鐵牛車通行，為正當之修路行為，並不影響水土流失等語。
二、經查：
（一）被告自81年2月21日至87年2月20日、87年2月21日至93年2月20日（六年一期）向國有財產署新竹辦事處代管單位即苗栗縣政府承租坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號（984㎡）、623-16地號（10228㎡）、626-10地號（8293㎡）、632-5地號（11348㎡）、632-41地號（2716㎡）等5筆國有土地種植香茅、甘藷，又自93年2月21日向苗栗縣政府承租坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號（984㎡）、623-16地號（10090㎡）、623-89地號（11㎡）、626-10地號（7859㎡）、626-48地號（45㎡）、632-41地號（2716㎡）等6筆國有土地種植甘藷，租期至99年2月20日（六年一期），此有被告提出81年2月21日至87年2月20日、87年2月21日至93年2月20日、93年2月21日至99年2月20日之台灣省苗栗縣公有耕地租賃契約在卷可憑（見本院卷第29至31頁），是被告於93年2月20日以前承租之地號○○○鄉○○段623-6、623-16、626-10、632-5、632-41地號等5筆國有土地，耕地面積為33569㎡，於93年2月21日辦理續租時，承租之地號○○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地，耕地面積為21705㎡，苗栗縣000000000段00000地號換成623-89、626-48地號，減少實際承租面積11864㎡。
（二）又苗栗縣政府於94年間將上開公有耕地租賃契約移還國有財產署新竹辦事處接管，苗栗縣政府並於95年4月10日以府地用字第0000000000號函通知國有財產署新竹辦事處及被告本人，其內容為「另查本案租約，吳君尚有承租之○○段00000地號土地尚未辦妥租約土地標示變更及續約，按土地登記資料記載，本筆土地因分割增為同段632-27至632-72地號，實際耕作之土地標示尚未確定，檢附該筆土地終止委託管理移交土地清冊2份，爰請貴分處核處續租。」等語，此有苗栗縣政府於95年4月10日府地用字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第94頁反面）；又被告曾於95年4月11日以電話向國有財產署新竹辦事處申請換約續租，要求承○○○鄉○○段623-6、623-16、626-10、632-5、632-41地號等5筆國有土地，此有國有財產署新竹辦事處受理民眾電話請辦事項紀錄在卷可稽（見本院卷第122頁）；再者，本院向國有財產署新竹辦事處函詢95年間處理上開事項之過程，亦經該處以103年7月30日台財產中新三字第00000000000號函回覆：「嗣吳君於95年4月11日電話請辦申請換約續租苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、626-10、632-5、632-41地號等5筆國有土地，案經本處於95年4月21日派員會同吳君至現場勘查結果，其中623-6、623-16、632-41地號土地，現況為種植相思樹等林作，另626-10地號土地現況為種植相思樹、鐵皮棚房（祠廟）（掛有電錶號00-0000-00），又632-5地號土地經會同吳君至現場指界結果同段632-71地號，現況為相思樹等什木，惟實際使用位積及面積仍需待原代管機關縣政攻府釐清。…………。惟經洽苗栗縣政府吳君原承租之632-5地號土地究於分割後變更為何地號及面積為何，未獲該府正面回應，爰吳君之續租換約案無從辦理。」等語（見本院卷第113頁至反面）。是被告早於95年之前即知苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地已非屬其承租耕作權範圍內之土地，其始於95年間向苗栗縣政府及國有財產署新竹辦事處要求換約續○○○鄉○○段○○○○○○號土地，國有財產署新竹辦事處人員亦會同被告至現場勘查，惟632-5地號土地因分割成632-27至632-72地號土地，被告實際耕作之土地位置及面積因無法釐清而無法辦理，此申請換約續租無法辦理之過程，被告均應知之甚詳。
（三）按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條第1、2項分別定有明文。刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）二種。前者（直接故意）係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者（即間接故意），則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院101年台上字第1084號判決意旨參照）。而「有認識過失」與「未必故意」，二者對犯罪事實之發生，均「已有預見」，區別在於「有認識過失」者，乃確信該事實不會發生，而「未必故意」者，則對於事實之發生，抱持縱使發生亦不違背其本意之態度。是本件被告有無竊取森林主產物之不確定故意，應以被告僱請不知情之林雲富、黃貴賢以鏈鋸、怪手、鐵牛車砍伐載運苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號國有土地附圖所示Ａ部分（3378㎡）及同段632-69地號國有土地附圖所示Ｅ部分（2805㎡）之山黃麻、相思樹、竹林等森林主產物及同段632-42地號國有林地上之山黃麻1株時，是否「可預見該等範圍若未先申請鑑界即貿然全面砍代，可能逾○○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-4 8、632-41地號等6筆國有土地即公（私）有林主產物採運許可證之範圍，而即使逾越採運權之範圍，亦不違背其本意」為斷。本件被告明知自93年2月20日之後，坐○○○鄉○○段○○○○○○號土地因分割成632-27至632-72地號土地，已非屬被告承租耕作權之範圍；且依附圖所示被告所承租○○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地，其中同段623-
6、623-16、623-89、626-10、626-48地號土地較為集中，且分佈在現場溪溝之西側，僅同段632-41地號土地單獨分佈在現場溪溝之東側【依行政院農業委員會林務局新竹林區管理處103年11月12日竹政字第0000000000號函指出現場有一溪溝可分為兩側（見本院卷第199頁）】，蓋因同段632-41地號土地係由同段632-5地號土地分割出來，即由同段632-5地號土地分割而出之同段632-27至632-72地號土地大多分佈在現場溪溝之東側，被告應可區分有權採運範圍之大致分佈位置。惟被告於行使採運權時，未申請苗栗縣政府或國有財產署或地政機關先行鑑界，確認有權採運之現場位置，執意依93年2月20日以前之實際耕作範圍僱請林雲富、黃貴賢為其騰空土地而砍伐地上物，不顧「公（私）有林主產物採運許可證」之範圍○○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地，被告既已得悉可能逾越「公（私）有林主產物採運許可證」之範圍，卻又容任該逾越行為之繼續實現，毫無積極防止逾越採伐行為之發生，足徵前揭逾越採伐行為自仍不違其本意，被告應有竊取森林主產物之不確定故意，殆無疑義。
三、又查：
（一）坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號國有森林用地係中華民國所有，現由林務局新竹林區管理處管理中，由施月慶承租造林，租地期間自98年1月1日至106年12月31日，且屬水土保持法第3條及山坡地保育利用條例第3條之山坡地等情，有施月慶國有森林用地造林契約書（見102年偵字第1299號卷第74至78頁）、行政院農業委員會水土保持局102年12月3日水保監字第0000000000號函（見原審卷第53頁）存卷可憑。
（二）被告上開非法占用、開發坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號國有森林用地，業經苗栗縣警察局苗栗分局101年8月31日之會勘紀錄記載：「（一）本案經現場勘○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號，有遭盜伐樹木及開闢道路。（二）經承租人現場指認有4棵樹木遭盜伐。（三）行為人未經承租人同意及向相關單位申請許可，私自開闢承租人向國有財產局承租之土地○○○鄉○○段626-8至623-42地號寬約3.5公尺，長約160公尺；632-42地號寬5公尺，長約40公尺。」等語（見102年偵字第1299號卷第116頁）；又臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於102年7月17日履勘現場，履勘現場筆錄記載：「沿626-8地號道路下行，被害人施月慶表示原有道路僅供步行通過，吳漢章僱工以挖土機拓寬，道路盡頭位於632-42地號，吳漢章開闢長40公尺之道路，通往632-41地號土地。」等語（見102年偵字第1299號卷第146頁），且有現場履勘照片、現場破壞使用照片、被告擅開道路位置圖（見102年偵字第1299號卷第152至166頁、101年他字第1203號卷第8、9、
11、12頁）在卷可證。
（三）證人林雲富於偵訊中結證：「（你有無開挖土機？）有，我以挖土機夾樹、拉樹。（該處有林地，你的怪手如何上去？）我不清楚，我到的時候地都弄好了，已經有路了，我不知道是誰弄的，我是以板車載著怪手到馬路邊，再把怪手開下來，開到林地裡。（路是不是你挖的？）不是我。」等語（見102年偵字第1299號卷第125頁）；證人黃貴賢於偵訊中結證：「（林雲富在現場做什麼？）開怪手、吊樹、拉樹。（林雲富有無以怪手挖地？）我不知道，我去的時候路就已經有了。」等語（見同上卷第124頁反面）；證人施月慶於偵訊中結證：「（626之8土地上林地內原本有無道路？）三十幾年前有，當時承租人姓楊，道路是砍伐用的，寬度約有兩米，當時可供1台鐵牛車可過，我們承租後這三十幾年已都沒有車輛經過，道路已經坍塌，現狀是連機車都無法通過。（吳漢章於101年8月間，有聘請工人到你的林地上砍伐之事，你是否知情？）我不知道，他也沒跟我說過。」、「（提示卷附照片，你承租的林地內之道路是原本舊有的嗎？）原本的沒那麼大，照片上的道路是新開的，舊有的他有拓寬，拓寬到3米多，原本的道路只能供人行走，旁邊也都有還有樹木、竹林。（吳漢章在開路前有無告知你？）沒有。」等語（見同上卷第119頁反面）；證人即林務局大湖工作站技術士羅樹榮於偵訊中結證：「（吳漢章砍伐的土地是山坡地嗎？）是。（查獲本案當天有大型機具在現場？）沒有。（能否判斷系爭道路用什麼挖的？）應該是用怪手，因為現場地面有履帶的痕跡。」、「（在林地內開闢道路是否要向林務局申請？）要。」等語（見同上卷第130頁）。
（四）又證人林務局大湖工作站技術士羅樹榮於本院審理時結證：「（關於道路有整修的部分，被告是用人工將道路拓寬？還是怪手要開上去所自然形成的？）我沒有看過原有的道路，依據我上去勘察所看到的道路狀況就是如照片所示的情形。（你為何會知道有新闢的道路？）我是依據警員指證該處原本沒有道路，才知道是新闢的道路。（新開的道路有無怪手走過的痕跡？）有。」等語（見本院卷第188頁反面）。又依卷內所附現場翻修道路的照片所示（見102年偵字第1299號卷第106至110頁、101年他字第1203號卷第11頁），現場所謂新闢之道路仍為泥土路面，且有明顯之履帶痕跡，而卷內並無未闢路面前原始情形之照片可供比對，無法認定被告有另僱請他人專門開闢道路，僅能認定係林雲富、黃貴賢為完成被告託付騰空地上物之任務，駕駛怪手、鐵牛車來回行駛輾壓而造成之景象。是被告為完成謄空地上物之義務，以怪手行駛於原有步道加寬路面，便於怪手、鐵牛車通行載運出入，已著手開發利用國有林地，但無已有水土流失之跡證及實害，應為未遂犯。
四、此外，復有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處函檢附之告訴書、被告誤伐林木位置圖、國有林林產物價金查定書等、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處102年12月20日竹政字第0000000000號函、苗栗縣政府101年2月2日府農林字第0000000000號函、101年5月2日府農林字第0000000000號函、101年5月核發之公（私）有林主產物採運許可證、財政部國有財產局臺灣中區辦事處新竹分處96年1月19日台財產中新二字第0000000000號函、101年5月14日台財產中新二字第00000000000號函、苗栗縣○○鄉○○段632-27、632-5、632-69、632-71、632-72地號土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、苗栗地政事務所103年3月14日苗地一字第0000000000號函檢附之土地登記謄本、土地登記簿、地籍圖、苗栗縣政府103年3月20日府地用字第0000000000號函等在卷可憑。綜上，本案事證明確，被告上開違反森林法及水土保持法之犯行均堪予認定，應予論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、被告取得苗栗縣政府核發之「公（私）有林主產物採運許可證」後，僱請不知情之林雲富、黃貴賢以鏈鋸、怪手、鐵牛車砍伐載運苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號國有土地附圖所示Ａ部分（3378㎡）及同段632-69地號國有土地附圖所示Ｅ部分（2805㎡）之山黃麻、相思樹、竹林等森林主產物及同段632-42地號國有林地上之山黃麻1株，且為搬運贓物而使用車輛之行為，係犯森林法第52條第1項第3款、第4款、第6款之行使林產物採取權時，僱使他人為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪。再按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。又犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。
被告於行使林產物採取權時，僱使他人為搬運贓物，使用車輛，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。被告一行為侵害二被害人（即國有財產署、林務局）管領之林產物，屬想像競合犯，應依刑法第55條從一情節重者處斷。
二、又森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條第1項第6款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6月以上5年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金，兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年台非字第65號判決意旨參照）。被告僱請之林雲富竊取森林主產物，固攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅具有危險性，可作為兇器使用之鏈鋸作為行竊工具，亦同時構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處，惟依前揭說明，仍應優先適用重法之森林法第52條第1項第3、4、6款之規定處斷。是核被告所為，係犯森林法第52條第1項第3、4、6款之行使林產物採取權時，僱使他人為搬運贓物，使用車輛，竊取森林主產物罪。
三、按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用、使用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。本件被告自101年8月5日至101年8月28日僱使不知情之林雲富、黃貴賢於行使林產物採取權時，駕駛怪手及鐵牛車來回行駛碾壓苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號國有林地之步道，致苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號國有林地之步道擴建成寬約3.5公尺，長約160公尺之道路，苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○號國有林地之步道擴建成寬約5公尺，長約40公尺之道路，尚未致生水土流失之實害結果。是核被告所為係犯水土保持法第32條第1項前段、第4項之非法開發（從事第8條第1項第2款之開發利用）致生水土流失未遂罪。檢察官起訴認被告係犯森林法第51條第1項之於他人森林擅自墾殖罪嫌，尚有未洽，然原審公訴檢察官於102年12月5日當庭更正為違反水土保持法第32條第4項、第1項之修建道路至水土流失未遂罪嫌（見原審卷第36頁反面），本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
四、被告上開違反森林法、水土保持法之犯行均係僱請不知情之林雲富、黃貴賢為上開竊取森林主產物及占用、開發利用國有林地之犯行，為間接正犯。
五、又按侵害之法益相同，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照）。被告自101年8月5日至101年8月28日間之違反森林法、水土保持法之犯行，其顯係基於單一犯意而接續為之，自屬接續犯，應論以如上述之包括一罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告違反水土保持法犯行雖已著手於犯罪行為之實施，惟尚未致生水土流失，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
七、本件被告違反森林法之犯行，係因承租苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地，國有財產署新竹辦事處於99年3月15日派員會同被告至現場勘查結果，發現同段626-10地號土地轉租予他人建造鐵皮棚房之祠廟，並未全部種植農作物使用，顯已違反耕地三七五減租條例第16條規定，國有財產署新竹辦事處乃於100年12月28日以台財產中新二字第00000000000號函主張被告關於苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地耕地租賃關係全部無效，限期被告於101年9月30日前騰空地上物回復原狀，被告急於期限前騰空地上物，始會一時不查而涉犯刑典。又森林法第52條規定就竊取森林主、副產物之行為，應予論罪科刑之目的，乃在於保護森林資源，以防免不肖分子以不法方法破壞林相，進而影響整體之生活環境。惟因行為人竊取森林主、副產物之類別有異，原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，所造成危害森林環境之程度自屬有異，如行為人之竊取行為較為輕微，且對環境之維護影響不大，而依其情狀處以6月以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達立法之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以期個案裁判之量刑能符合比例原則，故考量被告前犯罪緣由，惡性及犯罪情節尚非重大，非屬一般山老鼠集團恣意砍伐珍貴樹種以賺取暴利之情節，本院認所犯之罪縱處以最低之有期徒刑6月，猶嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定就其主刑部分酌減其刑。
八、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟
（一）被告所犯森林法部分，與一般故意竊取森林內高價值之森林主產物犯行，於客觀上有明顯之區別等情，已如前述，原審就被告違反森林法部分疏未審酌被告有無刑法第59條之適用，尚有未洽；（二）原審就被告違反水土保持法部分論以未遂犯，且依刑法第25條第2項減輕刑度，就被告所犯森林法第52條及水土保持法第32條第1項之法定刑，均係6月以上5年以下，惟原審就被告所犯水土保持法未遂罪之刑度卻與違反森林法既遂罪之刑度同樣為有期徒刑6月，即有違誤；（三）被告係僱用不知情之林雲富、黃貴賢在駕駛怪手、鐵牛車來回行駛碾壓國有林地之步道致成道路，為間接正犯，原審未及審認，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之前犯罪記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，再衡酌被告之犯罪動機及目的，均係於其所承租之苗栗縣○○鄉○○段623-6、623-16、623-89、626-10、626-48、632-41地號等6筆國有土地租賃契約被終止後，遭限期於101年9月30日前騰空地上物回復原狀，被告急於期限前騰空地上物，始會一時不查而涉犯刑典；又被告非法開發利用國有林地作為砍代載運森林主產物之道路，雖未致生水土失流失，惟對於山坡地水土資源之保護仍有所危害，被告不諳法律，環保知識薄弱，非屬一般山老鼠集團恣意砍伐珍貴樹種以賺取暴利之情節，惡性及犯罪情節尚非重大，及被告雖於原審為認罪表示，之後於本院又為無罪抗辯，暨國小畢業之教育程度，生活貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，分別判處如主文第2項所示之刑，就主刑部分併定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
九、併科罰金部分：
（一）被告違反森林法部分，目前只追查○○○鄉○○段○○○○○○○號之竊盜得逞標的係山黃麻1株、贓額3969元，至於同段632-69地號遭伐範圍約2805㎡，同段632-71地號遭伐範圍約3378㎡，具體之贓物量體則因早經變賣、流向不明而無從確証（前舉林產物價金查定書足考），是當下顯乏證據資料堪估全案精確之贓額，自僅能採行最有利被告之認定，而以唯一查估出之3969元作為本件贓額（對照相關人證、地籍套繪圖之記錄，前舉林產物價金查定書誤將「山黃麻」載成「2株」，故本件贓額應依卷證所呈之實際數目、即換算「1株」之計算結果：市價6156元－伐木造材費571元2.35.14－集材裝車費3031元2.074.62－運材卸貯費1281元2.074.62＝3969（元以下四捨五入）。
（二）按森林法第52條第1項之併科罰金係以贓額倍數計算，洵屬刑法第33條第5款之特別規定，當可計至百元以下（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第11號研討結果同樣見解）。是衡前開諸項量刑事由，爰依森林法第52條第1項科處如主文所示即5倍贓額之罰金，併諭知易服勞役之折算標準，資予懲儆。
（三）至最高法院39年台上字第20號判例意旨固認「森林法所定併科罰金，係指中央銀行發行之通用國幣而言，臺灣省雖屬使用台幣之區域，但法院判決併科罰金，不應諭知併科台幣」，然核之該判例作成時間，係87年5月27日森林法修正前，而此次修正後，關於併科罰金已全面改以「新臺幣」為貨幣單位，參諸現行森林法第51條以下之規定自明，是本院認並無在本案中採酌上開判例，致割裂適用現行森林法所定罰金貨幣單位之必要，一併敘明（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第20號研討結果同樣見解）。
十、末按刑法第38條第1項第2款所定供犯罪使用之物予以沒收者，僅限犯罪行為人之所有物，並採職權沒收原則，水土保持法第32條第5項係採相對義務沒收原則，仍以犯罪行為人所有物為限，始得沒收（最高法院100年台上字第6472號、101年台上字第6378號判決意旨參照）；被告違反森林法部分所示行竊之鏈鋸及怪手、鐵牛車，及被告違反水土保持法部分所示之怪手，分據證人林雲富、黃貴賢同認係其等所有（見102年偵字第1299號卷第30、48頁），尚乏積極證據顯示係被告之所有物，自均無從在本案諭知沒收；且修建之道路，因被告堅稱「單純以怪手開拓、碾平而成，未鋪設任何工作物」（見原審卷第36頁反面），互核前舉採證相片所呈現場景象一致，顯然本案無何工作物需依上開條項沒收之，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第3款、第4款、第6款，水土保持法第32條第1項前段、第4項、第5項，刑法第11條前段、第第25條第2項、第55條、第59條、第51條第1項第5款、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄法 官 廖 穗 蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 103 年 11 月 27 日【附錄本案論罪科刑法條】森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，沒收之。
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8條：
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一 集水區之治理。
二 農、林、漁、牧地之開發利用。
三 探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四 修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊
憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六 防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七 沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八 都市計畫範圍內保護區之治理。
九 其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。