臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第779號上 訴 人即 被 告 張晉瑋選任辯護人 蔡慶文律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第2060號中華民國103年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第12084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與丙○○於民國（下同）99年間為夫妻(已於102年11月26日離婚），渠2 人並共同投資，於99年10月15日聯名與址設臺中市○區○○○街○○○ 號之「青成建設股份有限公司」（下稱青成公司）簽訂「房屋、土地預定買賣合約書」，購買青成公司興建坐落臺中市○○區○○段○○○號土地之「漂亮La Vie」編號第乙棟第7樓第H號預售屋、所屬停車位及土地持分（下稱系爭房屋土地預售之權利），約定總價金新臺幣（下同）810萬元。嗣乙○○與丙○○自101年 6月間起，即因發生爭吵而處於分居狀態，乙○○竟未經丙○○同意，於102年1月28日，透過家賀不動產經紀有限公司臺中科博館加盟店之仲介，以其個人之名義，將系爭房屋土地預售之權利，以1090萬元之價格出售予廖祐嫻，青成公司乃通知乙○○須將原購買人就系爭房屋土地預售之權利退回青成公司，再由青成公司與新買家廖祐嫻簽訂「房屋、土地預定買賣合約書」以完成換約之手續。詎乙○○明知丙○○並未同意讓與系爭房屋土地預售之權利，亦未同意或授權其逕以丙○○名義與青成公司簽立「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」（下稱折讓證明單），竟利用因兩人共同投資不動產而持有丙○○印章之便，基於盜用印章、行使偽造私文書之犯意，於102年 2月4日某時，在青成公司辦公室，以丙○○名義與不知情之青成公司會計王慧恩簽立折讓證明單共 4張，並利用不知情之王慧恩於上開折讓證明單4 紙上之「原進貨營業人（或原買受人）名稱」欄上蓋用「丙○○」印文共計8 枚，用以表示丙○○亦同意將系爭房屋土地預售之權利退回青成公司終止上開預定買賣合約之意思，而偽造上開折讓證明單私文書，並持以向青成公司行使，足以生損害於丙○○之權益。嗣因丙○○致電青城公司向王慧恩詢問上開建案工程進度情況，經王慧恩告知系爭房屋土地預售之權利已經乙○○辦理換約程序，丙○○始查悉上情。
二、案經丙○○委由賴盈志律師、李宣毅律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按國家安全法第8條第2項固規定「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第61條所列各罪者，不在此限」。然88年10月 2日修正公布之軍事審判法第237條明定「國家安全法第8 條第2項自中華民國90年10月2日停止適用」，是自90年10月2日起，現役軍人犯罪，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰，不再適用國家安全法第8條第2項規定。另依102年8月13日修正公布前軍事審判法第1 條規定「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」。又按軍事審判法業於102年8月13日修正，並經總統以華總一義字第 00000000000號公布修正軍事審判法第1條、第34條、第237條修正案，自公布後第3日即同年0月00日生效。依102年8月13日修正公布之軍事審判法第1條第2項規定：「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」，限縮現役軍人於非戰時受軍事審判之範圍。且依陸海空軍刑法第76條第1 項之規定：「現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：一、外患罪章第109條至第112條之罪。二、瀆職罪章。三、故意犯公共危險罪章第173條至第177 條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1 或第191條之1之罪。四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。五、殺人罪章。六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。七、妨害性自主罪章。八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。九、搶奪強盜及海盜罪章。十、恐嚇及擄人勒贖罪章。」，可知現役軍人僅於犯刑法偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪，始屬於犯陸海空軍刑法之罪，而刑法偽造文書印文罪章關於私文書、私印文之罪，則非屬陸海空軍刑法所列之罪，亦非陸海空軍刑法之特別法所列之罪。是本件檢察官起訴上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯刑法行使偽造私文書罪嫌，既非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，軍事法院對之均本無審判權，不論依102年8月13日修正前或修正後之軍事審判法規定，均應由普通法院依刑事訴訟法之規定追訴處罰，自應由本院依刑事訴訟法之規定加以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本案證人丙○○（偵卷第65-67、69、105-106、108頁）、王慧恩（偵查卷第86-88頁）於檢察官偵查時，以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，於命證人朗讀結文後具結，渠等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，其中，證人丙○○、王慧恩復分別於本院、原審審理中到庭交互詰問（本院卷第129-133頁、原審卷第100頁背面至第10
8 頁），被告之對質詰問權已獲保障，是證人丙○○、王慧恩於偵查中所為之證述，自具有證據能力，被告辯護人以上開證人偵查中之陳述未經被告合法反對詰問，係未經合法調查之證據，認為無證據能力，尚乏其據。
㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1 至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第 159條之5 規定即明。經查，除上開證人於偵訊之證述外，本判決後開引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序，均表示同意作為證據（本院卷第48 -49頁、第99頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
三、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承其有與告訴人丙○○於上開時、地，共同具名與青成公司簽訂上開「房屋、土地預定買賣合約書」，購買系爭土地房屋預售之權利，嗣且於未告知告訴人情況下，逕自出售系爭房屋土地預售之權利，並以告訴人名義與青成公司人員簽署上開折讓證明單，及將持有之告訴人印章交由青公司人員蓋用於上開折讓證明單，辦理系爭房屋土地預售之權利退回青成公司而終止上開買賣契約事宜之事實，惟矢口否認有何上開行使偽造私文書犯行，辯稱：當初購買系爭房屋土地預售之權利，是由我單獨出資購買，僅向告訴人借名登記，告訴人亦有同意我使用其印章辦理系爭房屋土地預售權利之投資買賣事宜，整個事情都是我在處理，並有得到告訴人口頭概括授權使用本案印章，之前我們有一間五權路房子，與房客訂租賃契約都由我出面，也是以告訴人名義出租，亦使用本案印章，本案亦是在告訴人授權下使用印章，沒有偽造文書等語。辯護人並為被告辯護略以：①本案「漂亮La Vie」建案尚未到貸款階段，當初預先考慮被告本身有高額貸款，將來如欲以此建案向銀行借貸，貸款成數及利息會較不好，所以需要當時配偶即告訴人作為共同購買人，但買賣價款均由被告出資，告訴人並未出資，證人王慧恩雖證稱告訴人曾至青成公司付款，但此係因被告身為職業軍人，大部分時間都在營區，無法排除確實由被告帳戶提款或是向其岳母借款後，交由告訴人拿到青成公司付款，且告訴人於偵查中對檢察官詢問其支付多少款項購買系爭房屋土地預售之權利等問題，答稱不清楚，倘告訴人真有投資，怎可能不清楚；②告訴人是於本案提告前未久，才開始關心「漂亮La
Vie 」建案，當時兩造已經對婚姻關係感到灰心失望，告訴人對於被告已經有許多成見、意見，因此打電話至青成公司查問，當時告訴人應該不是在詢問「漂亮La Vie」建案的進度；③關於告訴人告訴被告涉嫌竊盜印章部分，業經檢察官不起訴處分在案，依該不起訴處分書理由，檢察官亦肯認告訴人印章確係由被告委由他人刻印後，做為與青成公司購買預售屋使用，並於辦理本件房屋土地簽約事宜後，即放置在被告所有之公事包內保管，置於被告的實力支配底下，被告主張其就該印章之使用有受丙○○之概括授權，並未違反常情及生活經驗法則等語。經查：
㈠被告與告訴人於99年間為夫妻(已於102年11月26日離婚），
兩人並於99年10月15日與青成公司簽訂「房屋、土地預定買賣合約書」，購買系爭房屋土地預售之權利，總價金為 810萬元，嗣被告、告訴人自101年6月間起，因發生爭吵而處於分居狀態，被告未事先告知告訴人，於102年1月28日，透過家賀不動產經紀有限公司臺中科博館加盟店，以其個人名義，將系爭房屋土地預售之權利，以1090萬元之價格出售案外人廖祐嫻，經青成公司通知被告須辦理換約程序後，被告亦未告知告訴人，於102 年2月4日某時，在青成公司辦公室，以告訴人名義與青成公司會計王慧恩簽署上開折讓證明單 4紙，並將其持有之告訴人印章交由青成公司會計王慧恩，由王慧恩於上開折讓證明單上蓋用告訴人印文共計8 枚，表示告訴人同意將系爭房屋土地預售之權利退回青成公司並終止上開買賣契約，並將上開折讓證明單交付青成公司等事實，業據被告於偵查、原審及本院坦認在卷（偵卷第65 -67頁、原審卷第30、32 -33頁、第49頁背面），核與證人即告訴人丙○○於偵查中此部分證述：與被告係夫妻關係，有與被告一起與青成公司簽訂預售屋買賣合約，嗣後被告向青成公司做折讓動作，將系爭房屋土地預售之權利轉讓出去，惟事前並未告知等語（偵卷第65頁背面至第66頁背面），以及證人即青成公司會計王慧恩於偵查、原審審理時證述：被告與丙○○有跟青成公司簽訂「漂亮La Vie」預售屋買賣合約，當時是我與現場業務一起接洽的，簽約時，被告與丙○○一起到場，買賣價金是810萬元，簽約後直到換約前，總共付177萬元，「換約」的意思就是把預售屋權利轉讓給其他人，「折讓」的意思就是青成公司與被告及丙○○間的預售屋買賣契約終止，青成公司與新買家簽訂新合約，金額一樣 810萬元，舊買家與新買家的差價則是他們自己處理，青成公司不過問；被告向我表示已將系爭房屋土地預售之權利賣掉，說要換約，上開折讓證明單上丙○○印文，是被告將丙○○印章交給我蓋用於折讓單上，製作上開折讓證明單當天，是由被告與新買家廖祐嫻一起到青成公司，青成公司先與被告簽上開折讓證明單後，再與廖祐嫻簽訂新買賣契約等語（偵卷第86-87頁、原審卷第101-106頁）大致相符，並有房屋、土地預定買賣合約書影本各1份、折讓證明單影本4張、被告個人戶籍資料查詢結果、青成公司客戶繳款明細影本、青成公司之統一發票影本19張、客戶變更單影本、中信房屋不動產買賣契約書影本等在卷足憑（偵卷第8-61、89-101、109-11
9、129-132頁、原審卷第6 頁），此部分事實首堪認定。再者，購買系爭房屋土地預售權利之初，曾因現金不足，乃向告訴人之母親戊○○借款 100萬元，用以支付系爭房屋土地預售權利之訂金、簽約金及開工款等款項，嗣並由被告於100年2月25日匯款返還戊○○等事實，亦據被告供述在卷，核與證人丙○○、戊○○此部分於本院結證之情節相符，並有匯款單1紙（原審卷第67頁)在卷可稽，此部分事實亦堪以認定。
㈡被告雖以系爭房屋土地預售之權利係由其單獨出資購買，為
求日後貸款之需，乃借用告訴人名義聯名與青成公司簽訂預售屋買賣合約，告訴人已概括授權其使用系爭印章於系爭房屋土地預售權利之買賣等詞為辯，並執為其出賣上開預售之權利以及以告訴人名義與青成公司簽訂折讓證明單前，無須事先告知或徵得告訴人同意之依據。然以，本案被告與告訴人係共同購買系爭房屋土地預售之權利，始由夫妻兩人聯名簽約之事實，有下列證據可資證明：
⒈證人丙○○於偵查中結證：我們夫妻關係還很好時，有在投
資房地產，是一起投資，我們用前一棟在五權路租賃及買賣房屋的利潤所得再一起投資青成建設漂亮預售屋的標的物，由於在去年（即101年）6月底之後，被告就不知去向，我想要在102年2月21日了解這棟房子的情況，但會計小姐跟我說，我們的房子2月4日已經被轉單賣掉，我請會計小姐拿出轉單的單據，發現上面有不是我蓋的章；之前有用我的名義在五權路買房子，是那利潤所得來做為投資款，五權路的房子投資的本金20萬元，乙○○賣掉時，有把本金20萬元退給我，剩下的利潤所得約180 萬是匯到乙○○戶頭，有協議當中的40萬元就當做青成建設公司的期款，另因青成建設需要裝潢，我們有跟設計師簽訂室內設計的合約，先付了23,000元，是由我這邊支付，之前繳款時，大概有 2次是我拿現金去繳款等語（偵查卷第65-67、106頁），另於本院審理時結證：之前跟被告有夫妻關係時，我們一直都有在做房地產方面的投資，在五權路上有用我的名字購買一間房子，大概是在101年6月把那間房子賣掉，然後用那間房子的獲利以及當中有做一些租賃等等，總之是用那時賣掉五權路那間房子、從仲介那邊拿到的 180萬元全數匯入被告戶頭裡，然後再用那
180 萬元一起買「青成建設」房子，所以那時才有聯名，不過當時我出資做五權路房子裝修等總共支出20萬元，乙○○有將20萬元先匯給我；結婚後乙○○大概投資「君悅」、五權路「親家時尚」、青成建設本案房子，還有一間「謙里」以及臺中市○○路○段的「康朵」等不動產，其中我有出資的部分是五權路的「親家時尚」，還有後續的「青成建設」房子；特別「青成建設」部分有約定投資房地產若有獲利或虧損應該如何分配，因為這間房子的價錢比較高，所以那時乙○○還有手寫兩個人應該要負責哪部分的錢、大概是多少錢，而且有給我，但當初他把這些房屋的地契、租賃等文件資料及我們的印章全部都收在一個公事包、文件夾裡面，他吵架後就把東西都拿走，所以我無法提供；那時房貸負擔非常大，光是「君悅」的部分一個月可能就要支付 6萬元，所以那時他根本沒有能力再買「青成建設」房子，但因我有跟母親講就「青成」那邊房子的價格，我們比較有辦法負擔得起房貸，所以我拜託我母親先借我們 100萬元，我無法回答這筆款項究竟是借給我還是乙○○，抑或是借給我跟乙○○兩個人，夫妻同心同體，但是我出名去跟我母親借錢的；那時我母親先匯錢到我戶頭，我大概有時一次領20萬元、有時領30萬元，然後再抱現金去建設公司給他，向我母親借款並無支付利息，這100萬元匯入我帳戶後，都是用在支付這間房子的款項；「青成建設」那間房子，當初買的時候有打算自己要住，因為那邊的生活機能不錯，所以那時還有找室內設計師，而且裡面的隔間，我是有更動的，我有想要把其中一個房間做成小孩房，因為那邊的生活機能不錯；五權路那間房子，只記得是後來仲介，獲利一定是超過180萬元，當時跟乙○○沒有去分獲利，有跟乙○○講好要直接拿來支援「青成建設」那間房子的付款，所以該筆款項才會整筆匯入被告帳戶；「青成建設」房子並不是只借用我的名義購買等語（本院卷第129 -133頁），前後所證均直指其係與被告共同投資購買系爭房屋土地預售之權利，且其係以與被告另共同投資之五權路房屋之租賃、獲利等款項作為「青成建設」房屋之投資款，衡之證人丙○○於原審時即與被告達成民事和解，同意不再追究被告之刑事責任，於原審審理時亦表示對被告量刑無意見，同意予被告緩刑機會等情(原審卷第100頁背面），其自無甘冒承擔偽證罪責風險，故為虛偽陳述構陷被告之必要及可能，且上開所證共同購買之情，核與證人即告訴人之母戊○○於本院結證：有於100年2月25日收到被告匯款新台幣100 萬元返還，因為乙○○跟我說他要跟我女兒丙○○兩個人一起合買房子，在「永豐棧」附近的房子，但我不知道是在什麼路，丙○○知道乙○○要跟我借這筆錢，因為是回來的時候兩個人同時跟我講說現在要買房子缺錢，叫我先給他一筆錢，我說可以，給乙○○的是一整筆 100萬元，我是先把錢領出來存在我女兒丙○○郵局帳戶，然後由我女兒交給乙○○；當初是兩個人在家裡同時講的，不是只有我女兒講而已，因為我是把錢直接匯入我女兒丙○○的帳戶裡面，然後由我女兒把錢借給他，所以由乙○○還我；借出這100 萬元，沒有跟女兒丙○○或是女婿乙○○收取利息；因為跟我說是兩個人要合買房子，所以是借給他們兩個人，那時他們是這樣跟我說的，他們說錢先放在我女兒丙○○的帳戶，然後再由我女兒丙○○拿給被告乙○○等語（本院卷第127-128頁）相符，衡諸100萬元並非零星小額，且被告自承係向證人戊○○借用 100萬元以支付系爭房地之訂金、簽約金及開工款，而被告是於99年9月3日支付第一筆訂金，有上開青成公司客戶繳款明細影本可參，則截至其100年2月25日匯款返還上開款項，借款之時間已逾 5個月之久，設若告訴人並未參與購買系爭房屋土地預售權利之投資，只是單純出借名義予被告使用，告訴人母親戊○○又何須出借高達100 萬元之款項供被告支付訂金、簽約金及開工金等款項，且未收取分毫之利息，並係將該筆借款匯入告訴人之帳戶，足認證人戊○○所證借款時係因被告與告訴人欲合買房子之情，核與事理常情相符，堪予採信，辯護人就此雖抗辯女婿如半子，證人戊○○借款予被告並未悖於常情等語，則顯與證人戊○○於本院結證之上情不符，並無可採。
⒉且質之被告於偵查中自承：「（問：之前五權路的投資案是
以你單獨為買方，還是你們一起當買方？）當時是以丙○○名義做借名登記，除了本金二十萬，我的本金出了四十萬，還有其他的裝潢及房客的租賃及買賣都是我在負責的，跟房客的簽約也都是我在簽的。」（偵卷第67頁背面），及於本院供述：關於五權路那間房子，事實上告訴人從頭到尾只有出資20萬元而已，出售後有獲利，扣除仲介費、手續費，還有丙○○出資的20萬元及我所出資的本金40萬元後，獲利大約100 萬元，獲利部分我與丙○○沒有分；五權路那間房子，我跟她說沒關係就由她出名還有20萬元的部分，剩下的貨款40萬元，由我來出，就是由我來作主等語(本院卷第135-136頁），均供承其與告訴人結婚後，確有共同投資五權路房屋，告訴人除出名登記為所有權人之外，亦出資二十萬元，且該房屋出售後之獲利約 100萬元確未分配，交由被告處理等事實，足認證人丙○○上開所指其與被告共同投資五權路房屋並獲利，係以該屋之獲利作為本案系爭房、地預售權利之出資等情，應屬真實而可信。至被告雖否認其與證人丙○○間有上開將五權路房屋之獲利轉為系爭房、地權利投資款之約定，然則，衡之被告關於該筆獲利之處理，於本院先後陳稱：「（問：關於五權路的房子淨賺100萬元，這100萬元是如何處理？）這100萬元，我是由我自己另外在做經濟的配置。」、「（問：賣掉五權路那間房子的獲利，你跟丙○○並沒有去分？）就是由我們，就是處理我們家中開銷及出國旅遊等等之用」、「（問：關於這筆錢，有沒有說要做為「青成建設」房子？）我們沒有特別說你一定要拿到多少錢。」、「（問：當時你們買了那麼多房子，也在支付「青成建設」房子的房款，你的意思是，關於賣掉五權路那間房子的獲利100萬元，就是作為家用、旅遊用途，那究竟有無將部分金錢拿來作為支付「青成建設」房款之用？）因為那時我其他戶頭裡面還有錢，關於這部分的錢，其實是劃分開來的」等語(本院卷第135頁背面、第136頁背面)，可知該 100萬元之獲利，被告初泛稱由其另外做經濟之配置，嗣又稱僅為家用、旅遊用途而不包含作為支付「青成建設」房款之用，然則，以當時被告與告訴人關係良好，夫妻同財共居，告訴人既基於信任將其投資五權路房屋之獲利全數交由被告處理，被告縱確有將部分之獲利作為兩人家用、旅遊等支出使用，又豈能刻意切割，稱告訴人上開投資獲利全然未使用於本案系爭房地款項之支付，所辯顯與事理常情有違，無非事後欲排除告訴人之權利，無可採信。
⒊再衡之證人王慧恩於偵查中結證稱：「（問：本件支付的17
7萬元，有無印象是由何人支付的？）比較早期有時候是乙○○，有時候是丙○○來，比較後期是大部分是乙○○來，至於分隔點是何時，我沒有印象。」、「（問：你印象中由丙○○來付款的次數大概有幾次？）丙○○有單獨來付款的情形，但次數幾次我不記得了。（問：你在製作折讓證明單之前，乙○○是否有打電話跟你表示，預售屋已經賣給別人，而詢問公司該如何處理？）有，他有打電話來公司問，我就跟他說，要做換約的動作，我有跟他說，要把印章帶來，舊的合約也要帶過來。（問：告訴人丙○○事後有無去查你預售屋的權利是否有轉讓的事情？）印象中是2月4號隔一週之後，告訴人有打電話來公司詢問預售屋事情，我就跟她說已經轉讓出去了，當時我訝異告訴人為何不知道，我就跟丙○○說，房子你先生已經轉讓出去了，之後丙○○有跟我說，請我給她買賣契約及銷貨退回單（即上開折讓證明單），我有再印給她。（問：當時陳孟宣有無跟你說，乙○○沒有經過她同意就把房子轉讓出去？）她有提到這樣子的字眼，但我有跟告訴人說，當時乙○○有帶你的印章過來，且這印章是當時簽約的印章，丙○○告訴我，這印章她找很久找不到，並有提到他們夫妻之間感情不好，也有提到沒有經過她同意就把房子賣掉。」等語（偵卷第86 -88頁），及於原審審理時證稱：簽約後，有再見到告訴人丙○○，是她來繳款的時候；繳款明細表上面所載日期，我沒有辦法確定何次係由何人進行繳款，在這些繳款記錄中，確定有見過告訴人丙○○，幾次沒有辦法確定，有超過2次以上，有印象她有隻身去過公司，去的話一定是繳款；偵訊時有說102年2月4日換約後，告訴人丙○○有打電話到青成公司詢問預售屋的事情，我有點忘記她問什麼，可是我記得這個房子換約已經換完成了，而且印象中是大概有一個多禮拜，我是覺得奇怪已經換約為什麼丙○○會打電話來問，她當時不是問系爭房屋是否已換約，是問房子的工程進度情況，我直覺已經換約，為什麼會打電話來，就跟她說『這已經在一個多禮拜前換約了，妳不知道嗎？』，她說她不知道，她當時有提到，她跟乙○○之間有一些小小的問題，我跟她說被告有提示她的印章，而且跟合約書的印章是一樣的，告訴人跟我說她那個印章已經遺失很久；當時告訴人有提到被告未經她的同意就把房子轉賣等語（原審卷第101 -108頁），足認告訴人於獲悉系爭房屋土地預售之權利遭被告轉賣之第一時間點，即已明確表示被告係未經其同意轉賣系爭房屋土地預售之權利，益徵其指訴自始一致而可信。
⒋且綜據證人丙○○、王慧恩上開證言，告訴人就系爭房屋土
地預售之權利，不僅親自參與簽訂「房屋、土地預定買賣合約書」之過程，且曾多次至青成公司繳納價款及打電話關心詢問系爭房屋工程進度，並於打電話至青成公司關心詢問系爭房屋工程進度時，經證人王慧恩告知，始知悉被告以其名義簽立上開折讓證明單及出售系爭房屋土地預售之權利乙事，復參以關於委託設計規劃系爭預售屋室內空間之設計費用共23,000元，確係由丙○○於100年6月30日支付予人本空間藝術工程工作室等情，亦據被告及告訴人供述在卷（偵卷第67頁背面、第 105頁背面），並有告訴人提出之人本設計工程有限公司名片、支出證明書、平面圖影本(偵卷第81-83頁)可佐，再參之告訴人之母戊○○於簽約之初即無息借貸100萬元匯入告訴人帳戶以供支付訂金、簽約金及開工金之事實，足徵告訴人就系爭房屋土地預售權利之買賣參與涉入甚深，與一般借名使用之情形迥異，再酌以告訴人前確與被告共同投資五權路房屋獲利約 100萬元，且將其獲利部分全數交被告處理等情，益徵告訴人確有共同投資購買，並非單純出借名義予被告使用。至辯護人所指依證人王慧恩所證，告訴人未曾關心系爭房屋之工程進度及處理情形等語，容與證人王慧恩上開證述情節有間，亦與事實不符而無足採，併此敘明。
⒌被告雖於原審提出安泰商業銀行匯款委託書影本、花旗銀行
信用卡帳單影本、被告之上海商業銀行帳戶存摺影本、台北建北郵局郵政存簿儲金簿影本、安泰銀行綜合存款存摺影本及被告向安泰銀行貸款之貸款契約書影本等，以證明本案房地轉賣前支付予青成公司之 177萬元款項（包含向證人戊○○借用支付支付訂金、簽約金及開工金之 100萬元），均由其個人出資支付，告訴人並未出資等情。然以，本案告訴人係以五權路房屋之租金、獲利以及室內空間設計費用23,000元等出資，已如前述，告訴人既將上開租金、獲利均交由被告支配、管理，則縱認上開青成公司客戶繳款明細上所載之付款，確係分別由被告以刷卡、提款等方式支付，以及由其匯款返還向證人戊○○借用之100 萬元款項，亦無足據以認定告訴人對系爭屋土地預售之權利全無出資。況參諸被告於原審自陳：之前每月收入約 9萬多元；我忠明南路的房子每個月要繳貸款6萬多，五權路的房子我買300多萬，忠明南路房子買1380萬，係爭房屋買 810萬，我同時有2000多萬的房貸要繳等語（原審卷第113頁背面、第114頁），則被告每月薪水扣除上開每月基本應繳付之忠明南路 6萬多元貸款，僅餘3 萬元左右，再扣除家庭生活費用之一般支出，被告是否有能力再獨資購買系爭房屋土地預售之權利，實甚可疑，此參以被告支付購買系爭房屋土地預售權利之訂金、簽約金及開工金等款項之資金，是向告訴人之母親戊○○借款支應，益徵被告當時確無充足自有資金購買系爭房屋土地預售之權利，告訴人之上開指訴應屬可信，從而，被告所舉之上開證據仍無足為有利於被告之認定。
⒍再被告及辯護人雖均以：當時是考量被告本身有高額貸款，
將來如欲以此建案向銀行借貸，貸款成數及利息會較不好，所以需要當時配偶即告訴人作為共同購買，且如單以告訴人名義購買，以其個人所得，能夠貸款之額度也不夠，所以才以共同名義購買，目的是為獲得足夠貸款額度等語，然則，本案被告、告訴人與青成公司所簽訂者係「房屋、土地預定買賣合約書」，已如前述，且該「漂亮La Vie」建案根本未到貸款階段乙節，亦為被告所不爭執，則告訴人若確未就該建案有任何之出資，被告為何不待日後正式簽約核貸之時再以告訴人為共同買受人，有何於簽立預定買賣合約書而尚未達貸款階段時，即預先為日後之貸款，併以告訴人為共同買受人之理由？是被告此部分所辯，實亦乏堅強之理由，並不足以推翻前開認定。
⒎至告訴人於本案偵查中雖無法具體就系爭房地預售價金以及
付款情形予以描述，然以，本案購買系爭房地及付款時間係在99年9、10月間，距離告訴人於102年 6月提出本案告訴之時，已逾2 年之久，復參以被告於偵查中亦供陳：告訴人說她不清楚買賣的價金，是因為家裡的事情都是我在處理；告訴人提到的黑色公事包裡面都是我的私人物品，是我在保管，黑色的公事包裡面，都是放我比較重要的私人東西，丙○○不曉得裡面還有放些什麼東西，我應該是在101年7月初回去拿走公事包等語（偵卷第66頁背面至67頁），核與證人丙○○於本院前證述房地契、租賃等文件及印章都放在被告公事包，吵架後被告均帶走之情相合，可知與系爭房地相關之重要資料均係由被告處理、保管，被告且於101年7月離家分居時將裝有重要資料之公事包帶走，則豈能要求告訴人於手邊無相關資料，且時隔兩年多以後，仍能鉅細描述系爭房地價金及付款情形，本案自無從僅以此推論告訴人主張其有出資之事不實，辯護人據此指摘告訴人主張其有出資為不實，亦無可採，系爭房、地預售之權利，應係告訴人與被告共同投資購買，並非單純出借名義供被告締約，殆無疑義。
㈢再者，被告持以交付證人王慧恩蓋用於上開折讓證明單上之
印章係被告所刻，嗣使用於本案預定買賣契約，平日係放在被告使用之公事包內等情，業據被告於偵查中供陳：在澎湖出差時，有刻了一對印章，就跟告訴人說用這對印章來做房屋買賣；告訴人印章原本放在我所有公事包內，公事包內都是我私人物品等語（偵卷第65頁背面、第66頁背面），核與證人丙○○於偵查中證稱：有跟被告一起投資房地產，並有跟青成公司簽約，契約書上的印章，是之前夫妻關係還不錯，被告有特別去訂製的石頭印章，是一對的，這印章是放在住處書房下的一個公事包裡面，是我跟被告共同保管的，但被告離家時這顆印章被被告拿走等語（偵卷第66頁）大致相符。被告及辯護人雖據此抗辯告訴人有概括授權其使用該印章於系爭房屋土地預售權利之買賣云云。惟按，刑法第 210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責（最高法院51年台上字第1111號判例、88年度台上字第3264號判決、93年度台上字第2258號判決意旨參照）。本案告訴人與被告係共同投資，並非單純出借名義供被告締約，既如前述，衡情告訴人縱因管理上之便利而將上開印章交由被告保管持有，被告亦僅能將之使用於與系爭房屋土地預售權利之管理、保存有關事項之使用，被告在告訴人亦為權利共有人之情況下，豈能擅自未經告訴人同意而無權處分其權利，致告訴人權利發生變動，並進而以告訴人名義簽署折讓證明單及蓋印其上，況本案案發之時，正係被告與告訴人因爭吵而分居，感情決裂之際，被告卻未經告訴人之同意或授權，擅自出售系爭房屋土地預售之權利，處分部分屬於告訴人之權利，且未經告訴人同意，冒用其名義與青成公司簽立上開折讓證明單，將系爭房屋土地預售之權利退回予青成公司而終止買賣契約，顯已逾越其權限，並足以生損害告訴人之權益，所辯係在告訴人授權下使用印章，亦無可採。
㈣綜上所述，被告上開所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪。被告盜用印章之行為，係偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告利用不知情之青成公司會計王慧恩將「丙○○」之印文
蓋在上開折讓證明單4 紙上，偽造用以表示丙○○同意將系爭房屋土地之權利退回予青成公司而終止買賣契約意思之上開折讓證明單私文書後，持以向青成公司行使之，為間接正犯。
五、駁回上訴之理由：㈠原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第216條、第2
10條、第41條第1項前段、第74條第1項第 1款，刑法施行法第1條第1項、第2 項前段規定，並審酌被告未經告訴人丙○○同意或授權，擅自以告訴人名義簽具折讓證明單，所為實屬可議，惟念被告並無犯罪前科，素行良好，其於案發時與告訴人係處於分居狀態之夫妻關係，所為雖致告訴人之權益受損，然於原審審理時，已積極與告訴人達成和解，業據告訴人向原審陳明（原審卷第57頁、第100 頁背面），並有協議書影本1 份在卷可參（原審卷第48至53頁），且被告雖否認犯行，但坦承客觀事實，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 3月，並諭知易科罰金之折算標準，復審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，因一時失慮，致為本案犯行，惡性非屬重大，暨考量被告與告訴人前為夫妻關係，事後已積極與告訴人達成和解，被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，爰認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2 年。且敘明盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年臺上字第113號判例意旨參照），本案被告盜用之「丙○○」印章為告訴人真正之印章，是上開折讓證明單上「丙○○」印文8 枚並非偽造印章之印文，不得依刑法第219 條宣告沒收，以及被告所偽造之上開折讓證明單共4 張，均經行使而交付青成公司，並非被告所有，亦毋庸為沒收之諭知，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。
㈡上訴意旨雖以：⒈依被告提出之102 年12月日刑事準備㈡狀
附表一之繳款明細及相關付款證據，足認系爭系爭房屋土地預售權利之價金均係由被告支付，乃原審判決卻認被告提出之提款、刷卡紀錄無從得知該筆款項係用於何處云云，顯然嚴重悖離經驗法則；⒉被告除能說明系爭房地價金及業已支付款項，對於付款方式及經過亦能具體描述，且可提出相關付款資料，而告訴人雖一再宣稱其與被告共同出資購買系爭房地，惟在偵查中，檢察官訊問關於系爭房地預售時的價金、簽約時支付多少價金等節，竟渾然不知，足認告訴人主張其有出資不實，上開抗辯亦屬對被告有利之事項，然原審判決未於理由內論列，率行判決，顯非適法；⒊原審判決稱被告因先前投資購買忠明南路房子而背負1380萬元房貸債務，每月需繳付6 萬多元之房貸云云，惟原審卷宗內並未有被告每月須繳付6萬元房貸之相關資料，則前開「6萬多元」房貸係如何計算而來？原審未詳加調查釐清，亦未說明其憑以認定被告每月須繳付 6萬多元房貸之證據及理由，有理由不備之違法；⒋被告提出安泰商業銀行匯款委託書以證明於購置系爭房地之初，曾向岳母戊○○借款 100萬元用以支付系爭房地前幾期款項乙節，屬對被告有利之事項，然原審判決未為調查即率認被告前開主張不足憑採，自屬於法有違等語，惟查：①本案告訴人係以五權路房屋之租金、獲利以及室內空間設計費用23,000元等出資，是縱認青成公司客戶繳款明細上所載款項均係由被告以刷卡、提款等方式支付，並由被告匯款返還向證人戊○○借用之 100萬元款項，仍無足據以認定系爭房、地權利之購買係由被告一人出資，告訴人全無出資等情，業如前述（理由欄㈡⒌）。姑不論原審判決認被告提出之提款紀錄，形式上無從得知該筆款項係用於何處，是否與系爭房地權利相關之見解，尚無何悖離經驗法則之處，且此部分之認定縱與實情有違，亦不影響本案判決之本旨，難認有何違誤。②本案不能僅以告訴人於偵查中無法具體就系爭房地預售價金以及付款情形予以描述乙節，即推認其並未就系爭房地權利之買賣出資，亦如前述，原審判決就此雖疏未敘明，惟並不影響本案判決本旨，應由本院予以補充。③被告於原審已自陳：我忠明南路的房子每個月要繳貸款6萬多等語（原審卷第114頁），已如前述，原審即係依據被告之上開供述為認定，上訴意旨指摘原審判決此部分之認定有理由不備之違法，顯有誤會。④原審判決就被告是否確有向證人戊○○借款100 萬元用以支付系爭房地前幾期款項乙節，因證人丙○○於原審拒絕證言而未調查認定，惟於理由中已說明「縱被告於100年2月25日匯款予戊○○乙事，確與購買系爭房屋土地預售之權利有關，惟依被告及辯護人所述，戊○○是丙○○之母親，因為要支付購買系爭房屋土地預售權利之訂金、簽約金及開工金等款項予青成公司，有先向丙○○之母親戊○○借款共 100萬元，故被告於100年2月25日，匯款100萬元返還予戊○○。衡情，100萬元並非零星小額，倘丙○○並未參與投資購買系爭房屋土地預售權利，只是單純出借名義予被告使用，丙○○之母親戊○○何須出借高達100 萬元之款項供支付購買系爭房屋土地預售權利之訂金、簽約金及開工金等款項。」，已敘明此部分證據、事實不足為被告有利認定之理由，自難認有何違誤。綜上所述，被告以上開理由以及前詞否認犯罪為由提起上訴，均難認有據，已析述如前，其上訴並無理由，應予駁回。至原審判決雖於判決第14頁倒數第 3行至第15頁第10行論以：「倘被告所述，因為考慮到其本身有其他高額的貸款存在，擔心將來要以此建案向銀行借貸時，會遭銀行以其已有鉅額債務為由，給予較差之核款條件（包括貸款成數和利息），方借用丙○○名義購買為真，則被告只需以丙○○ 1人之名義與青成公司簽約即可，實無必要將丙○○與被告自己同列為購買人而徒增締約人數，並使將來要以此建案向銀行借貸時，銀行併予審酌債務人（共同購買人）即被告之負債狀況，增加貸款條件之變數，此勢將失去借名締約之原意；且被告倘係為了避免將來貸款時，遭銀行以其已有鉅額債務為由，質疑其還款能力，只需於將來申辦待貸款時，徵得丙○○之同意，擔任其保證人或連帶保證人即可，亦無使丙○○同列為共同購買人之必要」等語，並據此認定被告所辯係為日後貸款額度之需求方借用丙○○名義為共同購買人之說詞與社會常情不符，不可採信。惟此部分經本院依被告、辯護人之聲請向安泰商業銀行函詢：「設若購買不動產時以甲、乙兩人為共同購買人，該二人均具有財力，惟甲並無負債，而乙原已向銀行申請高額貸款，此時若僅以甲名義向銀行申請貸款以支付該不動產價金，得申請貨款之金額為何？另銀行於核貸時是否會一併審查共同購買人乙之財力狀況？」、「上開情形所能貸得之金額、條件，與僅以乙一人名義購買不動產，以乙之名義向銀行申請貸款，並以甲擔任保證人或連帶保證人之情形相較，何者能貸得之金額、條件較優（包括貸款金額、期間、利率等）？」等問題，據覆：「有關購買不動產時以甲、乙兩人為共同購買人，若僅以甲名義向銀行申請貸款以支付該不動產價金，在乙未擔任保證人情況下，銀行將以甲單獨一人之財力及負債狀況評估其貸款之還款能力，核貸金額則仍須視擔保品座落及申貸成數等其他因素綜合評估。」、「若僅以乙一人名義購置不動產向銀行申請貸款並以甲擔任保證人，由於乙名下已具高額借款，考量其月付金之還款能力，相較於以無負債之甲為借款人之情形，一般而言應以後者所能貸得之條件較佳，惟實際情形仍須視甲、乙兩人個別之財資歷狀況、擔保品座落、申貸成數等其他因素綜合評估」等語，有安泰商業銀行作業服務部 103年10月17日安泰銀作服存押字第0000000000號函可參(本院卷第101頁）。原審判決上開論理雖與上開銀行回覆之一般貸款實務作法不同，然則，本案被告上開辯詞係不足採信，亦如前述，是原審判決理由就此雖有所誤會，然對本案被告成立犯罪之認定仍無實質之影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 103 年 12 月 19 日