臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第794號上 訴 人即 被 告 周義欣指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度重訴字第1694號，中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第4864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
周義欣犯非法製造爆裂物罪，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之爆裂物貳顆，均沒收。
犯罪事實
一、周義欣曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於民國93年7月16日經臺灣臺中地方法院以93年度重訴字第493號判處有期徒刑5年8月，上訴後由本院於93年12月15日以93年度上訴字第1330號判決駁回上訴，再經上訴後，由最高法院於94年3月17日以94年度台上字第1316號判決駁回上訴而告確定，送監執行後，於98年6月9日因縮短刑期假釋付保護管束，並於99年10月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（未構成累犯）。詎周義欣明知未經許可不得製造爆裂物，仍於99年2月間至99年10月28日前之某時，在其當時位在臺中市○○路之租屋處，以向不知名臺中市區之煙火販賣商購得之2個高空煙火及所附之引信等物為材料，將高空煙火筒拆開後，取出內裝之煙火球兩顆，再以牛皮紙及透明膠帶纏繞取出之煙火球，並將取出之發爆引線以膠帶固定引線於煙火球體之點火頭上，而非法製造成結構完整並均能利用點火方式投擲引爆、具殺傷力之爆裂物2顆，並自該時起未經許可持有之。嗣於102年2月5日下午1時30分許，經警持搜索票至周義欣位在臺中市○○區○○路0段000巷0號之住處執行搜索，當場扣得上開爆裂物2顆，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第198條及第208條明揭此旨。另於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關團體方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。而由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務作為而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可參）。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局102年3月14日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書（見偵卷第15頁），係由檢察官概括授權司法警察（官）送囑託鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、上訴人即被告周義欣（下稱被告）及指定辯護人於本院準備期日時均表示無意見，復業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告及辯護人等表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
㈢另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。扣案如被告製造之爆裂物2顆，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開扣案物品係經警持原審法院核發之搜索票，依法執行搜索而扣得，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可參，以上證物與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，以牛皮紙、透明膠帶將市售高空煙火之煙火球2顆，分別自2個煙火筒中取出後，以牛皮紙包覆，並將引線2條各以膠帶固定在球體之點火頭上等事實，惟否認製造爆裂物之犯行，辯稱：伊僅是將市售高空煙火內之煙火球，分別自煙火筒內取出，除以牛皮紙．透明膠帶纏繞外，並無其他改造行為；且未製造、加長引信等物。且該高空煙火球為標準市售之煙火，被告並未改變其結構、用途，引信亦是原高空煙火所附之引信。因該高空煙火之火力不高，僅會向上空爆開有聲響，有火光，得為歡慶節日中以熱鬧觀賞娛樂之用，應屬於爆竹煙火管理條例所規範之爆竹煙火，不屬於槍砲彈藥刀械管制條例之爆裂物，且未加裝鐵釘等物，應不會傷人等語。經查：
㈠本案該扣案爆裂物2顆係被告於99年2月間至99年10月28日前
之某時，在其臺中市○○路之租屋處，以向不知名之臺中市區某煙火販賣商購得之高空煙火筒及所附之引信各兩個等物為材料，將煙火球兩顆自兩個煙火筒內取出後，再以牛皮紙及透明膠帶纏繞煙火球，及以膠帶固定引線於球體之點火頭上所製造而成，為被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱者，並有扣案爆裂物2顆可證，及臺灣臺中地方法院搜索票、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查，應認被告此部分之自白與事實相符，而為可採。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定：彈藥，指
各式槍砲（即火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。次按殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採；此動能基準，於槍砲彈丸之場合，固可經儀器測定，然於爆裂物之情形，無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之；而爆裂物，則指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或物毀損者（最高法院22年上字第4131號判例、101年度臺上字第1689號判決意旨參照）。本案扣案爆裂物2顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，外觀檢視：編號01土製爆裂物，外觀係直徑約6.5公分球體，纏繞包覆一層透明膠帶，外露爆引約11公分，重量約151.8公克。編號02土製爆裂物，外觀係直徑約6.5公分球體，點火處纏繞包覆一層透明膠帶，外露爆引約9公分，重量約130.8公克。經以X光透視檢視：編號01土製爆裂物係直徑約6.5公分高空煙火球，點火處另又連接一絛爆引外露長約11公分，再以透明膠帶纏繞包覆球體並固定爆引。編號02土製爆裂物係直徑約6.5公分高空煙火球，點火處另又連接一條爆引外露約9公分，再以透明膠帶纏繞固定。綜合研判結果認：本案相類似物品經函詢內政部（消防署）表示：「該類經加工之物品非屬爆竹煙火管制條例所稱之爆竹煙火」。本案貳枚煙火球於點火處連接加長爆引，並以膠帶纏繞包覆固定，已改變造為可供點火投擲之爆裂物，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102年3月14日刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書1件在卷可稽（見偵卷第15頁）。本件鑑定雖僅以外觀、X光透視法為之，未進一步為燃燒、引爆法等破壞性之鑑定，然依X光透視法檢驗後之照片資料所示（見原審卷第62頁），白色部分為外殼，裡面顆粒較大及粉狀之部分均為黑色火藥，火藥幾乎充滿整顆球體，明顯經由外觀、X光透視法，即可知悉其內之成分；且考量爆裂物具有危險性，通常僅於送鑑機關具有特殊要求，或透過外觀、X光透視法仍無法得悉相關訊息而具有相當必要時，始就爆裂物進行拆解、引爆或其他鑑驗等節，經鑑定證人即承辦本件爆裂物鑑驗之內政部警政署刑事警察局偵查正梁志銘於原審審理時證稱綦詳（見原審卷第48頁）；是本件既已透過外觀、X光透視法即足知悉扣案2顆爆裂物之結構、成分，被告、辯護人亦不爭執上情，且目前世界各國對於爆裂物均無法比照槍枝檢測，區分其殺傷力之動能，亦據鑑定證人梁志銘於原審審理時證稱明確（見原審卷第46頁），堪認確無進一步為引爆測試之必要。因此，本件內政部警政署刑事警察局依外觀、X光透視法所為之鑑定結果乃屬可採。被告請求再以引爆方式鑑定，依前揭說明，核屬無必要，附此敘明。
㈢又依內政部86年11月24日（86）臺內警字第0000000號函可
知，火藥為爆裂物之主要組成零件。政府鑑於爆竹、煙火，因存有炸藥成分，其製造或施放，皆具有危險性，故於92年間，制定爆竹煙火管理條例一種，以為規範，其第1條後段規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」（按此部分於99年修正時刪除，理由為當然解釋，無待明文），是凡不屬於此條例所稱之爆竹、煙火，而具有殺傷力或破壞性之爆裂物，當仍有槍砲彈藥刀械管制條例之適用（最高法院101年度台上字第1689號判決意旨參照）。鑑定證人梁志銘於原審審理時證稱：「（問：就本案係爭證物，爆裂物之爆裂程度有無區分等級？）目前國內及本隊對於爆裂物之殺傷力並未區分等級，我們認定爆裂物殺傷力的依據，係依刑法上對於爆裂物之規定而予以認定，即僅視其是否具有爆發性、破壞力，與是否得於瞬間殺傷、毀壞人物而為判斷。實務上判斷時，如前述內容，必須同時俱備…發火物，即引線，必須引燃始得觸動內部火藥，…火、炸藥，引線引燃後燒到火藥。…本案扣案證物係一煙火球，內部是火藥，外部是由硬殼及牛皮紙包覆，因此它在高空時必會炸開，而本案被告係將系爭證物增加爆引，使其不必置於高空處，透過投擲、置放任意地點，以點火方式即可啟動。」、「（問：…你稱煙火球已經改造而成為可供點火、投擲之爆裂物，認具殺傷力，此部分評斷依據為何？）如我方才證述，我們認定的依據，就是檢視其是否如刑法上認定具有爆發性、破壞力，得以瞬間將人、物殺傷或損壞，而實務上我們研判時，首先須具備發火物，而本案證物已具有發火物即爆引，又有火藥，且其可利用其爆發、爆裂性以殺傷損害人、物，雖其與市售煙火球十分相似，惟市售煙火球之使用目的係放到高空觀賞以供娛樂，…但就證物來看，被告已將煙火球自煙火筒中取出，自己復加以爆引，得供投擲、點火，因此我們認定其屬於爆裂物。」、「（問：所以若要製成高空煙火，原則上須用筒狀，無法以投擲方式？）對。」、（問：引線是否應該在底部？）對，筒狀的話底部會有一包黑火藥，就是發射藥，發射藥會有一條引線出來，點燃引線燃燒底部的黑色火藥，會把煙火球彈射到高空，因熱能會往較薄弱的地方跑，壓力往薄弱的地方，而上面沒有封口，所以它一定往上衝，推射上去後會點燃球體中間的點火頭，點火頭一被燃燒，會在高空中彈開，就會變成我們所說的高空煙火。」、「（問：它的構造上與你方才所說的高空煙火還是有所不同，它根本沒有圓管也沒有底火？）是，沒有煙火筒也沒有底火，他是把這個東西取出來的球體。」、「（問：如果採用與高空煙火類似的火藥，而於人站立的高度施放，以高空煙火的火藥量而言，對人體是否具有一定傷害性？）是。」、「（問：爆竹煙火管理條例有提到一般的爆裂物或高空煙火，其與一般爆裂物之區隔方法及主要判斷標準為何？）依照我們隊上鑑驗、鑑定的標準，我們判斷其是否為爆裂物時，就是看是否具備發火物、火炸藥供爆裂使用，再來就是視其有無殺傷力。一個東西本身具有爆發性，若它原本用來供節慶、娛樂使用，則當然屬於爆竹煙火管理條例所規範的東西。另因我們有函詢內政部消防署，回函稱若非供前述情形使用，則非為其認定之爆竹煙火，因此我們才就物的部分作認定，而依前述鑑驗、鑑定之標準，認定其為爆裂物。」、「（問：系爭證物外殼是以牛皮紙包覆？）對，裡面有個硬殼。」、「（問：硬殼材質為何？）應是瓦楞紙，它是兩個半球形，合起來成為一個球形，最後再用牛皮紙纏繞、包覆，再以膠帶固定。」、「（問：如果包覆到一定的程度，就會具備一定威力，惟若纏繞得更多層、緊實，威力更強？）可以更增加它的威力。」等語（見原審卷第46-51頁）。足認該以瓦楞紙硬殼先固定成球體後，外纏繞以牛皮紙、透明膠帶之2顆煙火球，本應透過底火（推進藥、發射藥）彈至高空爆裂，供娛樂觀賞之用，但被告卻以膠帶將2條加長之引信各連接於2顆煙火球之點火頭上，逸脫原本必須彈射至高空後爆裂之設計，改為可任意點火投擲之形式，透過爆裂之威力達到傷人之目的，其前揭所為顯有對人造成傷害、對物形成破壞之可能無疑。考以鑑定證人梁志銘曾接受防爆小組、經濟部礦物局防爆管理人員等訓練，本案之前亦有數次鑑定爆裂物之經驗，與被告素不相識、並無仇隙（見原審卷第46、47頁），衡情其當無甘冒偽證罪處罰之風險而為虛偽證言之必要，其前所為關於被告改造之煙火球2顆該當爆裂物之相關證詞，應屬可採。
㈣再按所謂製造行為，除初製者外，尚包括創製、改造、組合
、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號判決參照），不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當。倘將主管機關核准一定型式之一般爆竹煙火，任意加工，非供節慶、娛樂或觀賞使用，既經刑事警察機關（構）鑑定認為具有殺傷力之爆裂物，則是否仍可認為屬於上揭爆竹煙火管理條例所稱之爆竹煙火，事涉專業智識，當由主管爆竹煙火事務之「消防」機關（構）提供鑑定意見，以憑釐清（最高法院101年度臺上字第1689號判決意旨參照）。被告雖辯稱：其僅是將市售高空煙火內之煙火球，分別自煙火筒內取出，除以牛皮紙．透明膠帶纏繞外，並無其他改造行為；且未加裝鐵釘等物，應不會傷人等語。惟參以爆竹煙火管理條例第2條第1項之規定，其所稱之爆竹煙火，係指供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他類似物品；且就其成品之危險性與所含（火）藥劑量多寡，分類為2種，一為「高空煙火」，二為「一般爆竹煙火」（按99年修正，改以施放技能作為區分標準，分成「專業爆竹煙火」和「一般爆竹煙火」），顯見高空煙火之火藥劑量較高，適宜透過底火（推進藥、發射藥）彈向高空後燃燒爆裂，減低危險性，亦可供娛樂觀賞之用途。換言之，爆竹煙火本身即具有高度之危險性，尤其以高空煙火為然，政府有鑒於此乃制定爆竹煙火管理條例以資規範，須符合該條例規範，該等爆竹煙火始不認為係違禁物品。本案被告係將2個市售高空煙火筒內之煙火球分別自煙火筒中取出，再以牛皮紙、透明膠帶纏繞後連接加長之引信，欲於低空引爆之改造行為，確已更改市售高空煙火之外觀、結構、用途，並延長引爆之時間，而該當製造之行為無訛。另外，被告製造後之煙火球外觀均具有發火物（爆引），可以火力生熱接觸火源（點火裝置）後加以點燃，進而引燃內含高空煙火火藥，外覆膠帶、牛皮紙、瓦楞紙之球體，產生爆炸，其等爆炸瞬間所生之光能及熱能，倘未依原本高空煙火火藥劑量之配置考量於高空釋放，顯足以對人、對物產生相當之殺傷力無疑。可認被告確在原無引燃裝置即爆引之煙火球外部，自行將原取自煙火筒之爆引連接於煙火球之點火頭上，利用爆引來點火引燃煙火球內之火藥，則被告此等行為顯使原屬於爆竹煙火之性質遽然改變；況被告製造上開2顆煙火球之目的，並非供節慶、娛樂、觀賞使用，而係出於好玩、嚇人之心態，已據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第130頁），是上揭2顆煙火加工製造物非屬「爆竹煙火管理條例」規範之爆竹煙火亦明，且有內政部102年3月6日內授消字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第56頁）。又縱使前揭2顆爆裂物內並未添加鐵釘等物品，有上揭鑑驗通知書在卷可查（見偵卷第15頁），然依前所述，被告係將原設計用以高空爆裂之煙火劑量，纏繞牛皮紙及膠帶後，連接延長引信，改造為可供點火投擲低空引爆之形式，用途亦非供作娛樂觀賞等之用，已達對人具有殺傷力、對物具有破壞性之爆裂物程度無誤，要無因其內是否加有鐵釘等加強傷害效果之物，而異其該當爆裂物之性質。是被告製造前開爆裂物2顆之行為，應堪認定。
㈤被告之選任辯護人於原審雖為被告辯護稱該扣案物品已多年
受潮而無殺傷力。然經鑑定證人梁志銘於原審審理中證稱：「（問：內部火藥受潮的情況，有無可能從你方才所述之鑑定方法將其排除？火藥是否因受潮而無法引爆，有無可能透過你方才所述之鑑定方法加以確認？）這部分須進行拆解，作試檢、試驗，因為這部分我們是以正常的方式來作推論。」、「（問：一般而言，火藥受潮的可能性為何？）機率不高。」、「（問：何種情形下可能受潮？為何你認為受潮機率不高？）我們從外觀上檢視過，它的紙質等狀態，似乎無此跡象。」、「（問：你是指，如果它有受潮，因外層都是紙類物品，外觀上應有水漬或受潮等較明顯之痕跡？）是。」等語（見原審卷第50頁）；並觀諸扣案之2顆爆裂物外觀顯示，確實並無紙質泛黃、受潮等跡象（見原審卷第57-62頁）；且被告以透明膠帶纏繞以牛皮紙、瓦楞紙包裹之煙火球，除有固定火藥之功用，亦有隔絕外在、防止其內受潮之附加功效，可見本件扣案之2顆爆裂物應無辯護人所稱之受潮狀況，尚無考量該2顆爆裂物是否因受潮而影響其等殺傷力之餘地。
㈥另被告雖曾於原審供述：其當時總共做了3顆，其中一顆掉
入水裡等語（見原審卷第130頁背面），惟被告是否有製造該第3顆爆裂物，僅有被告於原審之自白為據，且未扣案可供鑑定機關鑑定其結構與性質，查明是否確屬爆裂物，自不得僅以被告此部分之自白，做為認定被告有製造第3顆爆裂物之唯一依據，況檢察官亦未起訴被告有製造此第3顆爆裂物之行為，自應認定被告僅有製造扣案之2顆爆裂物之行為。綜上所述，本件被告非法製造爆裂物之犯行，事證明確，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法
製造爆裂物罪。被告非法製造爆裂物，進而未經許可持有爆裂物，其持有之低度行為，應為製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有爆裂物之主要組成零件即火藥，用以組裝上開爆裂物，其特有爆裂物之主要組成零件火藥之行為，為其製造爆裂物之部分行為，不另論罪。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。被告在上揭時間先後製造扣案之2顆爆裂物，在時間差距上，難以強行分開，衡諸前述最高法院判例意旨，顯係出於單一製造爆裂物之犯意，依社會通念應認係基於同一犯罪計畫下而為之接續行為，復侵害同一社會法益，二行為之獨立性極為薄弱，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，而論以一製造爆裂物之犯行。
㈡再被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於93年7月16
日經臺灣臺中地方法院以93年度重訴字第493號判處有期徒刑5年8月，上訴後由本院於93年12月15日以93年度上訴字第1330號判決駁回上訴，再經上訴後，由最高法院於94年3月17日以94年度台上字第1316號判決駁回上訴而告確定，送監執行後，於98年6月9日因縮短刑期假釋付保護管束，並於99年10月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；惟被告自承係在查獲前2-3年之某時購買高空煙火進而為本件犯行，時間已無法再詳細確定（見原審卷第130頁、本院卷第66頁），是依其所述，其為本案犯罪之時間約係102年2月5日經警查獲時，回溯2-3年間之99年2月至100年2月間，惟因該段期間犯罪時點之認定將會影響被告構成累犯與否之認定，是依罪疑為有利於被告解釋之原則，爰認定被告係於99年2月間至99年10月28日前之某時為本案之犯罪行為，而於此時，被告上開案件尚未執行完畢，應不構成累犯，附此敘明。
㈢又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項定有明文；亦即非法製造爆裂物罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，然同為犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造槍砲罪之犯罪情節未必相同，其製造之原因動機不一；或有真正製造強大殺傷力之各式槍砲武器、爆裂物者，或有改造玩具手槍可供發射子彈者，或有如本案被告所為僅係簡易改造高空煙火而使成爆裂物者，其行為所造成社會秩序及人民生命財產安全危害之程度（參照槍砲彈藥刀械管制條例第1條之立法目的）自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告製造前揭具殺傷力之爆裂物2顆，無視國家為維護社會秩序及人民生命財產安全，而禁止製造爆裂物之禁令，其行為固屬不當，而應予非難並接受刑事處罰。惟被告所製造爆裂物，係利用市售高空煙火改製而成，製造方式簡易粗糙，其製造之目的係出於好玩、嚇人之心態，已據被告於原審審理中陳述明確（見原審卷第130頁），且製造完成後，持有多年並未真正拿出來威嚇他人，或予以引爆，與一般之自製爆裂物用以傷害他人之情形有異，亦未造成無可彌補之鉅大危害，顯見被告犯罪之情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，出於好奇而致觸犯重典；又被告雖否認製造爆裂物，然係出於對所為是否該當於非法製造爆裂物罪之法律上評價之答辯而已，對於製造行為之客觀事實，於偵、審中皆坦認相關製造之事實，犯後態度尚稱良好，以前述被告觸犯本罪之原因背景、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，如予以宣告法定最低刑期7年，殊嫌過重，認有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑。
四、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟本案被告所為顯有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，而有可憫恕之處，應依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑之情形，已如前述；原審認被告身為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮製造爆裂物可能對社會、國人不良之影響，依其犯罪當時又無特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般同情，而顯可憫恕之情形，故未予適用刑法第59條之規定酌減其刑，容有未洽。被告上訴意旨否認所製造之物為槍砲彈藥刀械管制條例所指之爆裂物，固不可採；惟其上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，則非無據，原判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），任職板模工人、大學畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人資料），理應具有相當之智識經驗，對於製造本案爆裂物2顆可能所生之危害應非全無所悉，竟基於好奇、嚇人之動機，自網路上學習製造爆裂物之知識後，製造扣案之2顆爆裂物，對國民健康及社會治安製造潛在之危險，應值非難，惟念其製造之爆裂物並未添加鐵釘等加強殺傷效果之物，且製造後持有多年，並未取出威嚇他人或予以引爆玩樂之犯罪情況，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及坦承製造行為之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。未查，扣案爆裂物2顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之規定屬於彈藥之一種，依同法第7條規定，不得非法製造、持有，為屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 103 年 7 月 15 日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。