臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第992號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳俊勝指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因重傷害尊親屬罪案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1268號中華民國103年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第6838號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳俊勝於民國102年7月26日下午4時10分許，在址設彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號住處前，因向其母親陳黃阿絨索討金錢未果，竟徒手毆打陳黃阿絨之臉頰及以腳踹踢陳黃阿絨之身體（陳黃阿絨未提出告訴）多下，而陳黃阿絨遭毆打時即高呼求救，鄰居即被害人林碧霞遂出言勸阻被告不可毆打母親，被告聞言竟基於恐嚇之犯意，於同日下午4時14分18秒自其使用之車牌號碼000-000號重型機車下方處取出開山刀1支（刀柄及刀刃長約50公分），奔至被害人林碧霞位於彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號住處前，持刀作勢砍殺被害人林碧霞，以此加害人生命、身體之事恐嚇林碧霞，致被害人林碧霞心生畏懼（被告此部分所犯之恐嚇危害安全罪，業經原審判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，緩刑二年，緩刑期間付保護管束，並應提供六十小時之義務勞務，及應依檢察官之指揮參加法治教育一場次，後未提起上訴而確定）。此時，被告鄰居即告訴人楊儒定（即前述被害人林碧霞之丈夫）適在田裏工作，聽聞被告上開毆打其母親之爭執聲，又耳聞被告對其妻林碧霞叫囂，遂於同日下午4時14分36至39秒許，返回被告住處前，質問被告「你是怎樣？」等語，被告聞言乃持開山刀作勢揮砍告訴人楊儒定，告訴人楊儒定閃躲後，為避免被告持開山刀危害他人，乃返回其位於彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號住處旁，拿取竹管1支欲將被告手中持有之開山刀取下，詎被告明知持開山刀揮砍他人身體，可能傷及告訴人楊儒定之身體要害，客觀上能預見手部為人體重要之一肢，若持開山刀揮砍手部，極可能傷及手部因而致一肢功能嚴重減損之重傷害結果，其仍竟基於不確定之重傷害故意，乃於同日下午4時15分22秒至24秒止，持上揭開山刀朝告訴人楊儒定身體、手部用力揮砍1次，乃砍斷告訴人楊儒定右手拇指上半段，告訴人楊儒定因此摔倒在地面上，並受有右手拇指遠端指節部分指節截肢（右拇指指間關節遠端0.8公分處截斷），已達嚴重減損1肢機能之重傷害程度。於同日下午4時15分26秒，告訴人楊儒定不顧傷勢起身後，被告之父即被害人陳炳松乃自上址住處走出，並持棍子1支毆打被告身體之後背1下，其後，告訴人楊儒定、被害人陳炳松復分別持竹管、棍子各1支，欲共同將被告手上之開山刀擊落，惟被告復基於重傷害直系血親尊親屬之犯意，持開山刀朝告訴人楊儒定、被害人陳炳松揮砍多次，並於過程中砍傷被害人陳炳松之左手、右大腿，致使被害人陳炳松受有左手掌關節（縫5針）、右大腿刀挫傷等傷害。因認被告另涉犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌及同法第280條、第278條第1項之重傷害直系血親尊親屬罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告上開行為，係涉犯重傷害及重傷害直系血親尊親屬罪嫌云云，係以告訴人楊儒定及被害人陳炳松所受之傷勢為據。本案被害人陳炳松雖受有左手掌關節、右大腿刀挫傷等傷害，然被害人陳炳松係於該日16時30分許，自行走入員榮醫院急診室就醫，經診斷其受有左手掌關節處2.5×2L/W（撕裂傷）、右大腿處7×0.5A/W（割裂傷），並經縫合傷口並服用藥物後，隨即於同日17時許離開醫院等情，有伍倫醫療社團法人員榮醫院102年12月2日員榮字第0000000號函檢附之陳炳松就醫病歷資料1份及照片2張（見偵卷第62至66頁）附卷可參。是依該病歷資料及照片所示，被害人陳炳松所受之傷勢並非嚴重，且自行步入醫院就診約半小時後，隨即離開醫院返回家中，顯然被害人陳炳松所受之傷勢尚未達「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」程度，自非屬刑法第10條第4項第4款之重傷害。另外，本案告訴人楊儒定雖受有右手拇指遠端指節部分指節截肢（右拇指指間關節遠端0.8公分處截斷）之傷害一節，有員榮醫院診斷證明書（見偵卷第20頁）及伍倫醫療社團法人員榮醫院102年11月21日員榮字第0000000號函檢附之告訴人楊儒定就醫病歷資料1份及照片3張附卷可參（見偵卷第51至58頁）。然經原審委託財團法人彰化基督教醫院，就告訴人楊儒定之身體狀況進行傷害程度鑑定，該醫院認為：「1.根據勞工保險失能給付標準，手指缺失能審核條文第5條，『指骨一部分殘缺』係指：指骨缺損一部分，其程度由X光照相可明確顯示其指骨有一部分損失而未達該指末節二分之一者。2.根據勞工保險失能給付標準，失能項目『11-20』，失能狀態『一手拇指之指骨一部份殘缺者』。3.綜合以上標準，傷勢未達『毀敗或嚴重減損一肢以上之機能』程度，然個案仍遺存障害，屬『一手拇指之指骨一部份殘缺者』之第十四等級，對應之喪失勞動力程度15.38%。」等語，此有財團法人彰化基督教醫院失能鑑定報告書1份存卷可稽（見原審卷第53至54頁），足認被告之行為雖造成告訴人楊儒定之一手拇指指骨一部份殘缺，然仍未達刑法第10條第4項第4款「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷害程度，應屬普通傷害無訛。
三、原審審理期間，檢察官於103年1月15日以102年度蒞字第7588號補充理由書表示：「又被害人陳炳松所受傷害雖未達重傷害之程度，然被害人陳炳松受傷之左手、右大腿部分均為人身體重要且脆弱之部位，一旦遭受傷害，將有致身體或健康重大不治或難治之重傷可能，且被告所持用之兇器係長達50公分之開山刀，再依現場監視器畫面，被告係持刀向被害人陳炳松等人猛力胡亂揮砍，足認被告仍具有致被害人陳炳松重傷害之故意，茲將原起訴書就被告持刀砍傷被害人陳炳松部分，所犯法條更正為刑法第280條、第278條第3項、第1項之重傷害直系血親尊親屬未遂罪嫌」等語（見原審卷第33頁）。又檢察官上訴意旨認為：被告係揮砍告訴人楊儒定及被害人陳炳松之四肢部位，極易造成告訴人楊儒定及被害人陳炳松四肢斷裂毀敗之重傷害，此乃一般生活經驗得以體察知悉之事，且被告係持用長條狀鋒利之開山刀，並非一般菜刀或水果刀，如大力揮砍時，殺傷力非輕，觀之告訴人楊儒定係受有右手拇指遠端指節部分遭削斷之傷害，被害人陳炳松則是受有左手掌關節處撕裂傷及右大腿處割裂傷之傷害，又證人即告訴人楊儒定於原審審理中證稱：「（刀子怎麼揮到你的手？）我爬起來之後，陳俊勝被他爸爸打，他以為是我打他，所以他爬起來轉過身往我這裡剖（轉身右手舉起往下揮）。那時候我如果再前面一點，可能整隻手都被砍斷。
因為我木棍拿這樣，所以只中這隻大拇指而已（右手握拳拇指朝上，左手從上往下揮）」等語（見原審卷第71頁），足見被告持開山刀揮砍之力道甚大，再被告行為時為34歲並具有正常智識與思慮能力之成年人，就此猛力揮砍行為，可能造成告訴人楊儒定及被害人陳炳松受重傷結果一節，斷無諉為不知之理，卻仍在氣憤之情形下，持開山刀揮砍告訴人楊儒定及被害人陳炳松之四肢部位，顯有使人受重傷結果亦不違背其本意之間接故意甚明，是告訴人楊儒定及被害人陳炳松所受之傷害雖尚未達重傷害之程度，然該重傷行為仍應屬未遂等語。因此，本案被告對告訴人楊儒定及被害人陳炳松所造成之傷勢，雖未達刑法第10條第4項第4款「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」程度，然被告是否仍涉有刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌，及同法第280條、第278條第3項、第1項之重傷害直系血親尊親屬未遂罪嫌？則為本案之調查重點。訊據被告固對其有於上開時間、地點持刀傷害被害人陳炳松及告訴人楊儒定之事實，於原審及本院審理中坦認不諱，惟矢口否認有何重傷害未遂、重傷害直系血親尊親屬未遂之故意，辯稱：其不是故意要殺他們，其只是在被他們打的狀況下忘記自己有持刀，因為被打到倒下爬起來時有揮刀的動作，不小心揮到他們等語，經查：
（一）按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷；至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準，最高法院著有55年臺上字第1703號判例可資參照。又重傷害犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，亦即該項重傷害或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其重傷害之動機、所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如何、受傷部位是否足以致重傷害、攻擊後之後續動作是否意在使被害人受有重傷害等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
（二）證人即告訴人楊儒定於偵查中證稱：其之看法是他不是故意要傷其，應該只是要嚇嚇其，平常他很尊重其，是過程中不小心砍到其之手等語（見偵卷第45頁背面）。復於原審審理中具結證稱：平常陳俊勝滿客氣的，當時他應該沒有完全故意要殺其，可能要嚇其而已，受傷之前，沒有跟被告有過口角或紛爭等語（見原審卷第71頁背面）。又證人即被害人陳炳松於原審審理中具結證稱：其與陳俊勝是父子，當天其本來在樓上睡覺，聽到樓下亂吼亂叫、大小聲，其才衝下來，楊儒定拿椅子打陳俊勝，他手上也受傷，其就打陳俊勝，打到陳俊勝趴在地上，陳俊勝爬起來後刀揮下去，楊儒定跟其都中刀等語（見原審卷第73頁），是依上開證人之證述，被告與告訴人楊儒定及被害人陳炳松會發生本案之衝突，應非被告計畫中之事，且衝突前雙方並無仇隙，亦無足以引起被告為重傷害行為之動機。
（三）原審及本院審理期間均有當庭勘驗現場監視器錄影光碟，勘驗內容如下（見原審卷第67頁背面至68頁、本院卷第45至46頁）：
①16時14分50秒：
告訴人楊儒定用右手搭在正在彎身置放長條狀反光物的被告右肩膀上，被告突然又抽出長條狀反光物，並舉起向告訴人楊儒定做出揮砍的動作，但無實際往前劈去，被害人面朝被告並向後倒退閃躲。
②16時14分55秒：
被告持長條狀反光物向告訴人楊儒定走去。
③16時14分59秒：
告訴人楊儒定與被告發生肢體接觸，要將被告手中長條狀反光物奪下，未果，被告持長條狀反光物向被害人楊儒定做出數次揮砍的動作，告訴人楊儒定趕緊閃躲。
④16時15分03秒：
告訴人楊儒定，朝畫面左上方離去，此時被告亦坐上機車，欲騎車離去，並朝其屋外母親揮手要其讓開，而被告左手仍持著長條狀反光物。
⑤16時15分12秒：
被告女兒從屋內拿安全帽出來給被告，此時告訴人楊儒定從畫面左側出現，手持板凳座椅面，用椅腳朝機車上的被告戳過去。
⑥16時15分14秒：
被告趕緊下車，並用右手高舉長條狀反光物，做出揮砍的動作嚇退告訴人楊儒定。
⑦16時15分17秒：
告訴人楊儒定朝畫面左方離去，此時被告接過女兒手中的安全帽，準備騎乘機車離去。
⑧16時15分21秒：
告訴人楊儒定從畫面左側出現，手持一長條棍狀物體走向被告，被告亦趕緊下車。
⑨16時15分22秒：
告訴人楊儒定持長條棍狀物朝被告揮去，被告亦右手持刀朝告訴人楊儒定用力揮去，被害人趕緊倒退閃躲重心不穩倒地，被告又趕緊坐上機車。
⑩16時15分25秒：
被告父親即被害人陳炳松持長條棍狀物從家門口跑出來，並持該棍狀物朝坐在機車上的被告背部擊去。而告訴人楊儒定亦從地上爬起持長條棍狀物朝被告走去揮擊。
⑪16時15分28秒：
被告下車，跑向畫面右方，踩到門口紙張因而滑倒在地，而告訴人楊儒定持長條棍狀物追上揮擊跌倒之被告，被告此時站起，被害人即被告父親陳炳松亦持長條棍狀物追上前。另畫面左方出現一持長條棍狀物之女子。
⑫16時15分31秒：
告訴人楊儒定持長條棍狀物向被告揮擊，被告亦持長條狀反光物向告訴人楊儒定揮砍，被告父親即被害人陳炳松亦持長條棍狀物揮向被告。
⑬16時15分33秒：
被告向告訴人楊儒定方向揮砍，告訴人楊儒定隨後持長條棍狀物擊向被告背部。
⑭16時15分35秒：
被告持長條狀反光物向告訴人楊儒定手部附近揮砍，被告父親即被害人陳炳松亦持長條棍狀物揮向被告，被告閃躲並持刀作勢向被害人陳炳松揮砍，被告隨即彎腰撿起調落地上的安全帽，被害人陳炳松復持長條棍狀物揮向正在撿拾安全帽被告的頭部。
⑮16時15分39秒：
告訴人楊儒定雙手緊握，似已受傷。
⑯16時15分40秒：
被告父親即被害人陳炳松持長條棍狀物朝被告揮擊。
⑰16時15分42秒（影片CH5）：
被告起身持長條狀反光物朝其父親即被害人陳炳松揮砍，陳炳松趕緊後退，並持長條棍狀物向被告揮擊。
⑱16時15分42秒（影片CH2）：
被告亦持長條狀反光物向父親陳炳松揮砍。
⑲16時15分44秒：
被告走向機車欲騎車離開現場。
⑳16時15分49秒：
被害人陳炳松用右手抓在左手腕附近，似已受傷。
㉑16時15分54秒：
告訴人楊儒定仍雙手緊握，被害人陳炳松復持長條棍狀物上前欲揮擊被告，被告隨即騎車離開現場。
㉒16時16分00秒：
告訴人楊儒定雙手緊握彎腰，而被害人陳炳松亦用右手抓著左手腕附近。
從而，依上開勘驗結果可知，被告起初雖曾高舉開山刀做出揮砍的動作，但實際上並未往前劈去，嗣告訴人楊儒定及被害人陳炳松均持長條棍狀物朝被告揮擊後，被告才有向告訴人楊儒定及被害人陳炳松攻擊之動作。又被告於造成告訴人楊儒定及被害人陳炳松受傷之前，即多次主動欲騎車離開現場，且被告於告訴人楊儒定及被害人陳炳松受傷後，並無繼續追逐並傷害告訴人楊儒定及被害人陳炳松之動作，隨即迅速騎車離開現場。倘若被告係出於重傷害之犯意而為本案犯行，則理應告訴人楊儒定及被害人陳炳松之身上會出現多處之刀傷，且於告訴人楊儒定及被害人陳炳松受傷後，被告應會繼續追逐並繼續傷害告訴人楊儒定及被害人陳炳松之身體，豈有告訴人楊儒定僅受有拇指1處之刀傷，被害人陳炳松僅有左手掌關節、右大腿2處輕微之刀傷之可能？又豈有於告訴人楊儒定及被害人陳炳松僅受有上述之輕傷後即迅速騎車離開現場之理？是依被告攻擊時之力勁並非猛烈、被害人之傷勢亦非嚴重、受傷部位並不足以致重傷害、攻擊後並無追砍之後續動作等一切客觀情狀全盤審酌考量，顯然不足以認定被告有重傷害之犯意。
（四）又證人即告訴人楊儒定雖於原審審理中證述：「…他（按：指被告）爬起來轉過身往我這裡剖（轉身右手舉起往下揮）。那時候我如果再前面一點，可能整隻手都被砍斷。…」等語（見原審卷第71頁），惟參照其前後證述內容，證人楊儒定此部分係在陳述被告持刀揮砍之過程，再審酌其稍後所證述：「陳俊勝沒有很壞，我平常跟他講他還會聽。我想把他的刀拿起來，不然他出去可能會傷害別人。」、「因為我本身是警察退休，我考慮到這點，所以我想以當時那種情形應該有辦法把他的刀拿起來，加上陳俊勝有時會聽我的話。」、「平常陳俊勝滿客氣的，當時他應該沒有完全故意要殺我，可能要嚇我而已。」等語（見原審卷第71頁），是從告訴人楊儒定在當場之感受，亦未感受到被告有砍殺之意思，其之陳述核與前述之客觀情狀相符。檢察官上訴僅摘錄告訴人楊儒定之部分陳述，即遽認被告持開山刀揮砍之力道甚大，並進而推論被告係基於使人受重傷之間接故意為本案犯行，核與上開客觀情狀及告訴人楊儒定之證述不符，尚有誤會。
（五）綜上，被告與被害人陳炳松及告訴人楊儒定分別係父子及鄰居關係，並無深仇大恨而有重傷害之動機，佐以被害人陳炳松及告訴人楊儒定所受之傷害並非遍佈全身，傷勢亦非極為嚴重，且被告於被害人陳炳松及告訴人楊儒定受傷前，即多次主動欲騎車離開現場，又於被害人陳炳松及告訴人楊儒定受傷後，並未有追砍之後續動作，是本案被告於加害時並無致人重傷之故意，應可認定。因此，被告上開犯行，應係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及同法第280條、第277條第1項之普通傷害直系血親尊親屬罪，而非檢察官起訴或上訴意旨所稱：被告係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪及同法第280條、第278條第3項、第1項之重傷害直系血親尊親屬未遂罪云云。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，此觀於刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款之規定而自明；而刑法第277條第1項之罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。同法第280條雖規定，對於直系血親尊親屬，犯第277條之罪者，加重其刑至二分之一，然既係加重其刑，而所犯者如係第277條第1項之罪，則第287條前段既明定為第277條第1項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277條第1項之罪，自在告訴乃論之列（最高法院80年度臺上字第3149號判決意旨參照）。本案被告係涉犯刑法第277第1項之普通傷害嫌，及同法第280條、第277條第1項之普通傷害直系血親尊親屬罪嫌，已如前所述，依上開法條及判決意旨，均須告訴乃論。惟查，被告傷害被害人陳炳松之部分未經合法告訴（見偵卷第16頁背面、第40頁背面）；而被告傷害告訴人楊儒定之部分，因被告與告訴人楊儒定達成和解，並給付賠償金額，告訴人楊儒定嗣於原審審理期間撤回其告訴等情，有收據、撤回告訴狀各1份在卷可憑（見原審卷第114至115頁），揆諸前開說明，均諭知不受理之判決。另按「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，……，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨參照）。」，是本案不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
五、又被告持開山刀作勢揮砍告訴人楊儒定之動作後，隨即實施傷害告訴人楊儒定之傷害行為，起訴書及補充理由書未載明2罪之關係為何，雖原審審理中檢察官到庭表示：2者為法條競合之吸收關係，被告持開山刀作勢揮砍之危險行為，包含在重傷害部分等語（見原審卷第51頁）。然被告持刀作勢揮砍後，隨即為傷害告訴人楊儒定之行為，被告前後2傷害動作係於密切接近之時地實施，前行為雖未造成告訴人楊儒定受傷，但仍可認為係基於傷害犯意為之的傷害未遂行為，是被告各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其屬於接續犯，為包括之一罪。至於原審舉本院101年度上訴字第1102號判決：苟行為人基於一貫之實施加害行為之意思，恐嚇後進而實施加害之行為，本罪原來之危險行為應為後生之實害行為所吸收，應僅成立傷害罪，不另成立本罪之意旨，認為被告持開山刀作勢揮砍動作為恐嚇之危險行為，且認其應為後生之傷害實害行為所吸收，不另成立恐嚇危害安全罪云云（見原審判決第13頁）。然前階段危險行為與後階段之實害行為須均有罪成立時，始生法條競合之吸收關係，若實害行為不該當犯罪，則前階段危險行為仍可獨立論罪。而本院上開判決之犯罪事實，恐嚇行為與傷害行為均成立犯罪，依前述說明始論以一罪，核與本案傷害行為撤回告訴而不成立犯罪之情形不同，原審引之類比，顯有誤會。再者，被告持刀作勢揮砍之動作，應屬傷害未遂，與之後的傷害既遂部分，屬於接續犯，有如前述。是原審論述雖有不當，惟此部分之瑕疵，對判決結果不生影響，並予指明。
六、原審依法就此部分為不受理諭知，經核所為認事用法並無不當。檢察官上訴意旨猶認被告基於重傷害之犯意而為之，自無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 103 年 8 月 7 日