臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度交上訴字第1851號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 魏照榮選任辯護人 李宗炎律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院102年度交訴字第117號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第6863號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣祥益營造有限公司（下稱祥益營造公司）向交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段（下稱交公局彰化工務段）承攬台19線省道中央公路29K＋330～32K＋335拓寬改善工程（下稱本案工程），魏照榮係祥益營造公司派駐本案工程之工地主任，應依施工計畫書執行按圖施工，並負責該工地之安全維護及設置交通維護設施業務，為從事業務之人。祥益營造公司於民國102年5月下旬施作本案工程時，因下雨積水，為疏通排水渠道，乃自102年5月20日晚間，在彰化縣台19線公路29K＋587.5地點處（即彰化縣○○鄉○○村○○○○○路○○○○號埤竹高幹81號前），施作上開工程之D1箱涵部分，開挖上址路面成深2.7公尺、寬4公尺、長10.5公尺之涵洞，以利排除積水及放置D1箱涵，並將挖出之土方堆置在該涵洞南北兩側，於102年5月23日下午某時，魏照榮告知在場之挖土機司機林燡彬及曳引車司機施振賢，需將堆置在上址路段之土方清運，林燡彬、施振賢遂駕駛上述挖土機、曳引車開始清運土方，至同日晚間某時許，渠等2人將土方清運後離去。魏照榮原應注意工程進行中，應樹立警告標誌；道路因施工、養護或其他情況致交通受阻，應視需要設置各種標誌或拒馬、交通錐等，並應注意依照交公局彰化工務段核定之交通維持佈設圖，在D1涵洞周圍道路佈設緊密之紐澤西護欄或交通錐，將涵洞周圍之道路封閉，防免民眾跌落涵洞內；且應設置完整之車輛行駛指引標誌、標線，以提醒用路人注意前方施工，依指引方向行駛，及應督導、指示施工人員做好上開交通維護設施，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於林燡彬、施振賢清運土方離去後，未指示祥益營造公司人員或下包工程人員，在上址涵洞前，設置緊密排列之交通錐或其他交通維護設施，防免民眾跌落涵洞內，亦無設置完整之車輛行駛指引標誌、標線，指引車輛行駛方向。適李香瑾（起訴書誤載為李香謹）於102年5月24日凌晨1時40分許，騎乘車牌號碼00 0-000號普通重型機車，自其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號住處，沿中原巷由西往東向行駛，至台19線公路與中原巷之交岔路口時，復左轉沿台19線公路由南往北向行駛，李香瑾因豎立在上址涵洞前之「道路施工」告示牌未指明行車方向，現場紐澤西護欄、交通錐擺設位置亦無法讓人一視即知北上車輛需由何車道通行，復涵洞周遭無路燈，光線昏暗，且涵洞南側之南下車道上僅擺設1個交通錐，留有超過1個車道寬足以讓機車、大客車等車輛通行之入口，致李香瑾於深夜騎乘上開機車北上約53公尺至上址涵洞前，誤認為上開無交通維護設施阻擋、封閉之入口處，係得以通行之車道而駛入，致人車不慎跌落涵洞內，李香瑾遭機車壓住背部，因此受有身體多處擦傷及顱腦損傷等傷害，延至當日凌晨某時許，因顱腦損傷不治死亡。嗣羅錦鳳於當日凌晨6時許，騎乘機車行經上址時，發覺李香瑾人車跌落涵洞內，經報警處理，並由救護車將李香瑾送往財團法人彰化基督教醫院二林分院急救，惟李香瑾到院前已無生命跡象，於同日上午6時55分許宣告死亡。
二、案經被害人李香瑾之配偶邱春夏及子女邱家豪、邱芳菊、邱媵芸訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：上訴人即被告魏照榮及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第54頁反面至第59頁），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。本案證人羅錦鳳、林燡彬、施振賢於檢察官偵訊中之證述，均係在檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，被告及其辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除壹證據能力一外）之證據能力於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第54頁反面至第59頁），而本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。查告訴人提出之日間及夜間行車紀錄器錄影檔案、員警王喻微所調閱之救護車行車紀錄器錄影檔案及卷附現場照片、行車紀錄器錄影畫面擷取照片，乃以錄影器材或相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照），又當事人均未爭執上開證據有何違法取得之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
四、至本案判決以下引用之其餘非供述證據（除壹證據能力三外），均無傳聞法則之適用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其就被害人李香瑾死亡部分有部分過失等語（見本院卷第53頁反面），惟辯稱：D1涵洞南北側之土石於102年5月22日即清運完畢，且伊有跟交公局彰化工務段表示其等提供之交通維護設施不足，但交公局彰化工務段拒絕提供，另現場之交通維護設施係依照交公局彰化工務段主辦工程師李家安之指示所擺設云云（見本院卷第95頁反面）；被告辯護人則辯稱：⒈緣被告魏照榮係祥益營造公司派駐該公司向交公局彰化工務段承攬之本案工程之工地主任，依工程施工規範第1556章「交通維持」第3.3.1規定「道路工之交通維持計畫送審原則及審議機關，應依該縣(市)道安會報公布之有關規定辦理。」、本工程施工補充條款第8條規定：「乙方（即祥益營造公司）應於開工後三十日內向甲方（即交公局彰化工務段）提報施工畫書、施工網狀圖、品質管制計畫書（前述須依業主審查意見修正，於開工後六十日內完成）及交通維持計畫。」、本工程施工說明書一般條款第F.5( 1)規定：「施工之交通安全設施計畫，應經工程司，核可後始可動工。」先予敘明。⒉而本案工桯D1箱涵（樁）號29K+587.5，即系爭事故地點，於施工以前，祥益營造公司已按上開規定將「橋樑改道預計交通維持配置圖」(箱涵四周均以紐澤西護欄完全封閉，菱型線60公尺)以101年11月30日台19線拓改字第0000000000號函，送經交公局彰化工務段審核，遭交公局彰化工務段以交通維持設備不敷使用為由，以101年12月5日二工彰字第0000000000號函將祥益營造公司申請之交通維持計畫退件，要求重新檢討提報，嗣祥益營造公司以102年1月16日台19線改字第0000000000號函將本工程箱涵D1、D3、D8、D9施工圖（內含交通維持佈設圖）重新提送交公局彰化工務段審查，交公局彰化工務段方以102年1月30日二工彰字第0000000000號函，函覆審核通過迎車道以紐澤西欄封閉，非迎車道佈設交通錐，菱型線20公尺之現行交維佈設圖。⒊而按祥益營造公司與交公局彰化工務段間本案工程「詳細價目表」就本案工程交維計畫中應使用之交維設施例如警示燈、拒馬、交通錐、阻隔圍籬等，交公局彰化工務段均應計價予祥益營造公司，足證本工程交通道路維護所需紐澤西護欄及安全錐，應由交公局彰化工務段負責交祥益營造公司使用或計價予祥益營造公司。⒋且按本工程工規範1556章「交通維持」第3.3.2「交通維持應注意事項」規定：「承包商須施施工前三日將施工標誌、標線及引導措施完成並經檢查合後始得動工」。被告於施作本案工程D1箱涵工程以前，必須按照祥益營造公司申請、交公局彰化工務段審核通過之交維佈設圖擺設交維設施，並經交公局彰化工務段檢查合格後始得動工。再依本工程施工規範第1556章交維第
3.10罰則規定：「工程司及有關人員對交通項目實施定期或不定期稽查時，承包商應配合辦理事項及有關交通維持事項，未依法令規章辦理或有其他缺失未依限改善時之罰則。」
3.10.1規定：「．．人員定期或不定期赴工地實施稽查或複查時，承包商工地負責人或代理人及其勞工安全衛生管理人員應主動配合辦理，如未到場配合辦理，工程司及稽查人員得逕行稽查或複查。」、3.10.2規定：「經工程司稽查或複查結果有不符規定項目，除即通知承包商在規定期限內改善外，其不符規定項目並視情節按照下列規定處罰。」及其中第3.10.11規定「工地有關交通維持各項設施因執行不當，被有關主管機關查獲處罰或通知改善時，應由承包商負責罰款及負責改善」，被告尚應配合工程司及有關人員辦理事項及有關交通維持事項。⒌故被告於102年5月18日晚上6時許，D1箱涵施作開挖以前，係依照交公局彰化工務段審核通過之交通維持佈設圖樣及本案工程交公局彰化工務段協辦工師李家安，在工地現場指揮D1箱涵之周圍交通維持佈設方式擺設交維設施，獲交公局彰化工務段同意後始動工，並始終維持交維佈置，足見被告已盡一切之注意能力以維護本工程D1箱涵施工時之交通安全。⒍且被告持續維持交維佈置之事實，此亦有本案工程102年5月18日起至5月23日止公共工程監造報告，均無本案工程之交通維持不合格之記載，足以佐證。綜上所述，被告已盡其注意之能力，佈設並維持本案工程D1箱涵周圍之交通維持設施，即難謂其有何未盡注意義務，故而導致本件事故發生之行為。⒎且本件案發，被告已極盡全力於102年6月27日、102年7月10日、102年8月12日、102年8月15日、102年9月4日、102年9月9日、103年1月22日、103年2月間，與被害人家屬協商民事和解，且於鈞院審理期間，表示願以新台幣（下同）500萬元賠償被害人家屬，但因被害人誤解被告之誠意，致尚未達成和解。而被害人家屬對祥益營造公司所提出800萬元之假扣押案，祥益營造公司亦已提出同額之反擔保，以擔保被害人家屬之損害，是本件雖未達成和解，但被告絕對有和解之誠意，為此，爰請求從輕量刑，並給予被告緩刑之宣告等語。
二、經查：㈠緣祥益營造公司向交公局彰化工務段承攬本案工程，被告係
祥益營造公司派駐本案工程之工地主任，負責該工地之安全維護及設置交通維護措施業務。祥益營造公司於102年5月下旬施工時，因下雨積水，為疏通排水渠道，遂在彰化縣台19線公路29K＋587.5地點處（亦即彰化縣○○鄉○○村○○○○○路○○○○號埤竹高幹81號前），施作上開工程之D1箱涵部分，開挖上址路面成深2.7公尺、寬4公尺、長10.5公尺之涵洞，以利排除積水及放置D1箱涵。嗣被害人李香瑾於102年5月24日凌晨1時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號住處，沿中原巷由西往東向行駛，至台19線公路與中原巷之交岔路口時，復左轉沿台19線公路由南向北方向行駛約53公尺至上開涵洞，人車不慎跌落涵洞內，被害人遭機車壓住背部，因此受有身體多處擦傷及顱腦損傷等傷害，延至當日凌晨某時許，因顱腦損傷不治死亡。嗣羅錦鳳於當日凌晨6時許，騎乘機車行經上址時，發覺被害人人車跌落涵洞內，經報警處理，並由救護車將被害人送往財團法人彰化基督教醫院二林分院急救，惟被害人到院前已無生命跡象，於同日上午6時55分許宣告死亡等事實，為被告所是承（見原審卷一第180頁至182頁、231頁及其反面、原審卷二第247頁反面），並經證人邱春夏於警詢、證人羅錦鳳於偵查、證人徐珮瀅於原審審理時證述在卷（見相驗卷第7頁及其反面、80頁及其反面、原審卷二第165頁及其反面），且有現場照片21張、被害人行車路線之道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、彰化基督教醫院二林分院死亡相驗病歷摘要、車號查詢重型機車車籍、臺灣彰化地方法院檢察署相驗屍體證明書、檢驗報告書、員警詹村敏於102年5月25日所出具之職務報告、相驗照片25張（見相驗卷第9至10、11至16、1
8、20、32、33至38、40至44、45、47、49、89至95頁）在卷足證，此部分事實，洵以認定。
㈡另據⑴證人李家安於原審審理時具結證述：伊是本案工程的
協辦工程師，每天都要到工地現場，因為那幾天竹塘鄉下大雨，所以102年5月20日晚上緊急開挖D1箱涵的涵洞，伊於102年5月21日早上到工地時才看到涵洞已經挖好了，照片有拍攝到102年5月20日白天還未開挖的情形。祥益營造公司是在102年5月23日清運土方，清運前1、2天伊有跟被告說環保局要來稽查，他們違反環境衛生計畫書的規定。102年5月23日當天中午伊就離開了，當時土方還堆在涵洞南北兩側，他們清運完畢沒有通知伊，伊於24日早上8點多上班時，值班人員就通報說這個工地發生事故等語（見原審卷二第179頁反面至181頁正面、183頁正面）；於本院審理時證述：D1箱涵的涵洞是102年5月20日開挖，土石則堆置兩側，伊於102年5月23日中午離開，離開時，D1箱涵的涵洞土方還堆在兩側等語（見本院卷第97頁反面、第99頁反面、第100頁）。⑵證人古紹明於原審審理時具結證稱：伊是本案工程的主辦工程師，每天都會到工地現場，本案涵洞是102年5月20日晚上緊急開挖，因為那陣子在下雨，兩側都已經施工完，所以要挖中間（即本案涵洞）部分，當天伊6、7點離開時，該涵洞還沒開挖，隔天（21日）到現場時，就已經挖開了，挖出來的土方就放在涵洞旁邊，但依照祥益營造公司提出的環保計畫書，應該要立刻清走，伊記得是在102年5月23日晚上才運完土方等語（見原審卷二第171頁反面至173頁、174頁）；⑶證人林燡彬於偵查中具結證述：我於102年5月23日下午在案發路段施工，我從該日下午1時30分開始施工，一直做到太陽下山晚上不知道幾點結束。原本當天施工時，土方是放在涵洞的附近，是公路局的李家安告訴被告說要把土方清掉，否則環保局會開罰，當時有很多人在場都有聽到，被告就叫伊把土方清掉，所以當天下午伊和施振賢就把土方清掉，當時施振賢是開卡車，當天清運了很多台車的土方出去。經提示相驗卷照片編號1至11之警方於案發後第一時間所拍攝照片，現場的挖土機所停放的位置及現場狀況即如照片所示，伊就是開照片中的挖土機等語（見相驗卷第226頁反面至227頁）；⑷證人施振賢於偵查中結證證述：伊在102年5月23日中午吃飯時，有聽到李家安對被告說要將土方清掉，當天下午伊與林燡彬就一起在案發路段施工清運土方，一直做到天暗。經提示相驗卷照片編號1至11之警方於案發後第一時間所拍攝照片，現場挖土機所停放的位置及現場狀況即如照片所示等語（見相驗卷第226頁反面至227頁）詳明，並有證人古紹明、李家安所提出之102年5月20日事故地點白天照片1張（見原審卷二第194頁）在卷可佐，足見本案事故地點之D1箱涵涵洞係於102年5月20日晚上開挖，挖出之土方則暫放置於涵洞南北兩側，並於102年5月23日下午1時30分起至晚間某時止，由林燡彬、施振賢負責清運土方後離開，則祥益營造公司於102年5月下旬施工時，因下雨積水，為疏通排水渠道，即於102年5月20日晚間施作本案工程之D1箱涵，開挖上址路面成涵洞，並將挖出之土方堆置在涵洞南北兩側；嗣於102年5月23日下午，被告告知在場之挖土機司機林燡彬及曳引車司機施振賢，需將堆置在上址路段之土方清運，林燡彬、施振賢等人遂駕駛上述挖土機、曳引車開始清運土方，至同日晚間某時許，渠等2人將土方清運後離去之事實，亦堪以認定。
㈢又證人林燡彬、施振賢於102年5月23日清運D1涵洞南北兩側
土方離開後，被告並無指示祥益營造公司人員或下包工程人員，在上址涵洞周圍，設置緊密排列之交通錐或其他交通維護設施，防免民眾跌落涵洞內，亦無設置車輛行駛指引標誌、標線，指引車輛行駛方向，已據被告自承在卷（見原審卷一第182頁、231頁）。且查：
⒈據證人即報案人羅錦鳳於原審審理時具結證述：102年5月24
日早上伊出門時天色還暗暗的，一般伊都是早上4點多快5點左右出門去田裡，伊住處在事故現場北邊，伊騎機車走南下車道去田裡，騎到本案涵洞時，因為朋友告訴伊，他前一天即102年5月23日晚上經過時，差點摔進涵洞裡面，所以伊騎到那裡時比較小心，並停下來看，看到裡面有1台機車，那時伊還沒有看到人，後來伊巡田水完約5、6點，回程經過時，想說再去看仔細一點，結果看到1名女子被機車壓著，腳翹得高高的，水浸到她的脖子。當時現場施工路段剛換挖中間，從中原巷走進台19線的施工位置沒有圍起來，空空的，沒有擺放安全設施，挖土機停放在涵洞北邊，現場情形就如同相驗卷第208頁之照片所示等語（見原審卷二第155頁反面至156頁）。
⒉據證人即現場處理員警詹村敏於原審審理時結證證稱：102
年5月24日上午6時15分，值班通知有車子掉落涵洞，伊前往現場處理，伊到場時救護車還沒到，伊到場後才通知派出所叫救護車，事故發生當天，涵洞好像是剛挖沒多久。現場紐澤西護欄、交通錐的擺放情形就如同勘驗的救護車行車紀錄器錄影畫面，中原巷口至涵洞間有很長一段路沒有任何安全防護措施，一大段缺口只有1個交通錐，該缺口是人、汽車、機車都可以進出的大小等語（見原審卷二第158頁至159頁）。
⒊據證人即事故地點之村長洪順天於原審審理時結證證述：10
2年5月23日晚上7、8點時，伊從住處北上去加油，加完油後南下回家，北上、南下都有經過本案事故地點，也會經過中原巷口，但伊的路線不是從中原巷轉出。當天晚上伊北上、南下經過該施工路段時，伊是直行，發現有路障就往外車道開。依路上擺放的護欄或交通錐來判斷。伊沒有看到箭頭向左或向右的指示。該施工路段光線暗暗的，路燈在中原巷口，事故地點沒有路燈。當時伊晚上開車走北上車道，那裡很暗，前面護欄不明顯，伊並不知道有涵洞，差點誤闖進去，伊發覺情況不對就趕快轉至外車道，伊如果反應慢一點有可能就開進涵洞了。前面的柵欄導引方向太不明顯，應該指引向左或向右的箭頭都不明顯。現場護欄圍得亂七八槽，燈光不明顯，伊差點撞到紐澤西護欄開進去，趕緊急轉彎出來等語（見原審卷二第167頁、168頁反面至169頁）。⒋查被害人跌落上開涵洞內後，經救護車於102年5月24日上午
6時49分許前往事故地點救護，當時現場附近情形為：本案涵洞位在台19線道中間（橫跨台19線雙向中央分隔線），涵洞寬度範圍橫跨台19線北上外側車道至南下外側車道間。在涵洞東西兩邊及北邊有設置間距不大之紐澤西護欄以阻絕人車進入，但在涵洞南邊之台19線「南下車道」上，僅設置1個交通錐，導致涵洞南邊出現超過1個車道寬之缺口，可任由人車自由通行；另由南往北行駛甫通過中原巷口後，南北車道中間之雙向中央分隔線上雖有設置2個交通錐及1個紐澤西護欄，該紐澤西護欄左側，設置有1面向北上路段、閃爍燈光之「道路施工」告示牌，但無設置如「箭頭」等之指引車輛行駛方向之標示等情，業經原審當庭勘驗救護車行車紀錄器錄影畫面確認無誤（見原審卷一第228頁反面至229頁反面），並有該錄影畫面擷取照片附卷可稽（見原審卷一第203至212頁、原審卷二第42至49頁），且與案發後員警抵達現場第一時間所拍攝之現場蒐證照片、告訴人提供102年5月24日早上之現場照片（見相驗卷第11至16、40至44、204至208頁反面），所顯示之事故現場交通維護設施設置情形相同；復經原審審理時當庭勘驗告訴人所提出之102年5月23日晚間8時54分許，沿台19線由北往南方向，行經本案事故涵洞南下車道之行車紀錄器錄影畫面，發現夜間行駛本案施工路段之南下車道，燈光昏暗，行經本案事故地點，涵洞西邊擺設紐澤西護欄以後，直至中原巷口為止，在涵洞南邊南下車道上，除僅發現1個交通錐外，並沒有其他防護設施，有一大塊缺口〈缺口大小範圍同上揭救護車勘驗內容所示〉（見原審卷二第147頁反面，錄影畫面擷取照片見原審卷二第12至25頁），亦核與證人羅錦鳳、詹村敏、洪順天前揭證述之內容相符。
⒌是依證人羅錦鳳、詹村敏、洪順天前揭證述及上開行車紀錄
器錄影畫面勘驗內容可知，102年5月23日晚上林燡彬、施振賢清運D1涵洞南北兩側土方離去後，直至102年5月24日凌晨5時許，證人羅錦鳳查看本案涵洞情形時，本案涵洞南邊並無設置緊密之交通維護設施以封閉車輛進入涵洞，從中原巷口左轉接台19線之南下車道上，僅設置1個交通錐，導致涵洞南邊出現超過1個機車、大客車等車道寬之缺口，可任由人車自由通行，且該涵洞前方擺設之交通維護設施，以由南往北行駛通過中原巷口後而言，南北車道中間之雙向中央分隔線上僅設置2個交通錐及1個紐澤西護欄，該紐澤西護欄左側，另設置有1面向北上路段、閃爍燈光之「道路施工」告示牌，是上開交通維護設施，並無明確指引北上車輛行駛方向，豎立在涵洞前之「道路施工」告示牌亦未指明行車方向，無法讓人一視即知北上車輛需由何車道通行。參以員警第一時間所拍攝被害人跌落涵洞內之現場照片，於涵洞南邊邊緣發現被害人機車輪胎痕及被害人人車倒於涵洞內（見相驗卷第12至13、15頁），是被害人應係102年5月24日凌晨1時40分許，騎乘機車自中原巷左轉出台19線往北行駛，行經涵洞南邊前時，因正值深夜且周遭無路燈，光線昏暗，南下車道附近僅擺設1個交通錐，留有超過1個機車、大客車車道寬之缺口，該涵洞前方擺設之交通維護設施並無明確指引北上車輛行駛方向，豎立在涵洞前之「道路施工」告示牌亦未指明行車方向，被害人遂誤認上開無交通維護設施封閉之缺口處，係得以通行之車道，而駛入不慎跌落涵洞內等事實，亦堪以認定。
㈣被告及其辯護人雖以上情置辯，惟查：
⒈祥益營造公司於102年5月下旬施工時，因下雨積水，為疏通
排水渠道，即於102年5月20日晚間施作本案工程之D1箱涵，開挖上址路面成涵洞，並將挖出之土方堆置在涵洞南北兩側；嗣於102年5月23日下午，被告告知在場之挖土機司機林燡彬及曳引車司機施振賢，需將堆置在上址路段之土方清運，林燡彬、施振賢等人遂駕駛上述挖土機、曳引車開始清運土方，至同日晚間某時許，渠等2人將土方清運後離去之事實，業經本院認定如前，詳如理由欄貳二㈡所示，另擔任本案工程協辦工程師之交公局彰化工務段人員李家安並未指示被告或祥益營造公司任何員工為本案工程之交通維護設施擺設事宜一節，亦據證人李家安於本院審理時證述在卷（見本院卷第101頁），而查：
⑴證人林燡彬於原審審理時雖改稱：本案涵洞係102年5月18日
開始開挖，開挖前，有依照李家安的指示將交通維持改道措施擺好。另外本案是於102年5月22日搬運土方，於下午就搬運完了，伊記得清運完1天1夜都沒有事情，102年5月23日伊是在別的地方施工等語（見原審卷二第148頁反面至151頁反面）；證人施振賢於原審審理中改稱：本案伊是於102年5月22日與林燡彬一起清運土方，102年5月23日伊沒有在本案涵洞現場清運土方等語（見原審卷一第153頁至154頁）；及證人即被告父親魏燈鋳於本院審理時具結證述：5月18日李家安就天天打電話說箱涵要開始開挖，讓水可以疏導，交通維持佈設與原審卷一第110頁之圖相同，只是將軸長拉長，數量維持，將長度拉長，是李家安指示的，箱涵是5月18日開挖、21日完成，5月22日時，李家安叫伊等將土方清除，當天中午吃完飯後，伊等馬上叫卡車及挖土機將土方清除等語（見本院卷第102頁至第103頁）。
⑵惟證人李家安於原審審理時具結證稱：因為那幾天竹塘鄉下
大雨，所以102年5月20日晚上緊急開挖D1箱涵的涵洞，伊於102年5月21日早上到工地時才看到涵洞已經挖好了，中間有擺設交維，伊有提醒被告交維設施要做好。D1箱涵涵洞的交維設施並不是伊指示他們擺設，伊請他們按圖擺設，伊不用指示。祥益營造公司是在102年5月23日清運土方，102年5月23日當天伊中午就離開了，當時土方還堆在涵洞南北兩側，他們清運完畢沒有通知伊，伊隔天（24日）早上8點多上班時，值班人員就通報說這個工地發生事故。伊完全按照圖說執行監造。但祥益營造公司晚上要把土方清掉，必須要把交維全部移開，人車才有辦法進入，祥益營造公司離開現場前，應該要將交維擺放回去等語（見原審卷二第179頁反面至181頁反面、182頁反面、183頁）；於本院審理時證述：D1箱涵的涵洞是102年5月20日開挖，土石則堆置兩側，伊於102年5月23日中午離開，離開時，D1箱涵的涵洞土方還堆在兩側……伊未指示被告或祥益營造公司任何員工為本案工程之交通維護設施擺設事宜等語（見本院卷第97頁反面、第99頁反面、第100頁、第101頁），核與證人古紹明於原審審理時具結證稱：本案涵洞是102年5月20日晚上緊急開挖，因為那陣子在下雨，兩側都已經施工完，所以要挖中間（即本案涵洞）部分，當天伊6、7點離開時，該涵洞還沒開挖，隔天（21日）到現場時，就已經挖開了，挖出來的土方就放在涵洞旁邊，伊記得是在102年5月23日晚上才運完土方。D1箱涵涵洞的交維設施，應該是祥益營造公司挖完之後才佈設的，伊有提醒他們要按照交通維持佈設圖來做等語相符（見原審卷二第171頁反面至173頁、174頁正反面、177頁及其反面）。
⑶證人林燡彬雖於原審審理時改稱係於102年5月18日依照李家
安之指示擺放交維設施云云。然證人林燡彬於102年7月25日警詢時即已證稱：伊負責駕駛祥益營造公司提供之挖土機，開挖本案現場涵洞，現場涵洞係被告要伊開挖，伊到場時已畫好該涵洞範圍，伊於102年5月20日後某日下午開始挖掘至當天晚上8時左右做好，所挖掘之土方置於該涵洞二側旁邊，作為防護措施等語（見相驗卷第211至212頁）；且被告於102年5月29日偵查中亦供承：事故現場涵洞是102年5月20日開挖，直到102年5月21日開挖完成，伊之前在警局說是在102年5月22日請工人開挖，但伊後來有回去跟工人確認，確實是在102年5月20日開挖，到102年5月21日完成，施工日誌沒有登載涵洞開挖時間等語（見相驗卷第79頁正面），核與證人李家安、古紹明前開證述本案涵洞是於102年5月20日晚上開挖，至102年5月21日上午確認已開挖完成之情形相符，參以證人李家安及古紹明所提出之102年5月20日事故地點白天照片（見原審卷二第194頁）亦顯示102年5月20日白天時，尚無任何挖掘本案涵洞之情形，可任認證人林燡彬前揭審理之證述，顯然不實。又被告於警詢、偵查中，從未曾表示本案涵洞周圍之交通維護設施是依照李家安指示所擺放，其於原審及本院審理中突然聲稱現場交通維護設施是依照李家安指示所擺放，其所述是否為真，顯然有疑。再衡以李家安、古紹明係交公局彰化工務段派任負責督導、檢查祥益營造公司施工情形之主辦、協辦工程師，其等負責依照祥益營造公司提出之施工計畫及施工圖監督工程，並針對祥益營造公司之缺失，要求改善。本案祥益營造公司既已針對D1箱涵涵洞提出修正施工圖及交通維持佈設圖，李家安、古紹明依該施工圖及交通維持佈設圖監督即可，何需將被告工地主任之安全維護工作攬在自己身上，親自逐一指示祥益營造公司工人如何擺設交通維護設施，是證人林燡彬事後翻異前詞改稱本案涵洞是於102年5月18日開挖，並依李家安指示擺設交通維護設施云云，顯係附和被告之辯解，不足採信。另證人魏燈鋳雖亦證述交通維持佈設係李家安指示擺設，惟證人魏燈鋳並未於本案工程負責任何職務一節，為證人魏燈鋳所是承（見本院卷第101頁反面），則李家安焉會指示與本案工程無關之第三人即魏燈鋳為本案工程之交通維護設施擺設事宜？而證人魏燈鋳所證述：交通維持佈設與原審卷一第110頁之圖相同，只是將軸長拉長，數量維持，將長度拉長等語，而依原審卷一第110頁交通維持佈設圖所示，本案涵洞南側除設置紐澤西護欄外，另應設置緊接之12個交通錐以封閉施工中之涵洞缺口，惟本案實際上涵洞南側僅擺設1個交通錐，此情亦與證人魏燈鋳上開所證不符，是證人魏燈鋳前開證詞應係宥於父子之情所為之維護被告之詞，亦不足採信。
⑷至於證人林燡彬、施振賢於原審審理時另改稱：本案涵洞周
圍之土方是於102年5月22日清除云云。證人魏燈鋳於本院審理時亦證述：5月22日時，李家安將伊等將土方清除，當天中午吃完飯後，伊等馬上叫卡車及挖土機將土方清除云云，然證人林燡彬、施振賢於102年8月19日偵查中均清楚具結證述係於102年5月23日清運土方，業如前述，其等於接近案發時間不到3個月之102年8月19日記憶，自應較1年4月後之103年9月25日在原審審理作證時之印象深刻，亦無因時間經過以致記憶模糊不清之情事，更較無可能為袒護被告或附和被告說法，而為維護被告之說詞。而證人魏燈鋳於本院審理時證述：因環保單位24日要來檢查，故會記得是22日將土石清運等語（見本院卷第103頁反面），惟既環保單位於二日後即5月24日始會到現場檢查，則被告何需要求祥益營造公司員工於5月22日中午，飯後立即清運土石直至深夜？此舉顯與常情不符。且據證人徐珮瀅於原審審理時到庭具結證述：伊跟被害人的上班路線有部分重疊，伊是早上8點上班，下午5點下班。上班路線是北上，102年5月23日那天上班或下班時，確實仍有2、3堆沙土在南下車道，當時路上很亂等語（見原審卷二第163頁反面、165頁正面），足見102年5月23日白天時，土方尚堆置在本案涵洞邊之南下車道上，證人林燡彬、施振賢於原審審理時翻異前詞之證述，及證人魏燈鋳於本院審理時之證述，均非實在，應以證人林燡彬、施振賢於偵查時之證述為實在可採，而證人證人魏燈鋳於本院審理時之證述，則不可採。
⑸基上，被告及其辯護人辯稱：D1涵洞南北側之土石於102年5
月22日即清運完畢，另現場之交通維護設施係依照交公局彰化工務段主辦工程師李家安之指示所擺設云云，均無足採。⒉被告及其辯護人雖另辯稱本案係因交公局彰化工務段所提供
之交通維護設施不足所導致，且祥益營造公司於101年11月30日曾以本案D1箱涵附近交通維護設施不足，向交公局彰化工務段申請追加紐澤西護欄，固有祥益營造公司101年11月30日台19線拓改字第0000000000號函暨箱涵改道紐澤西護欄預計使用數量圖（見原審卷一第99至101頁）在卷可參，然經交公局彰化工務段於101年12月5日以：「㈠請就本工程原契約編列之紐澤西護欄數量予配合核定網圖以全面檢討（含移設），所需紐澤西護欄數量，是否確實不足，並就同時施工工區實際所需紐澤西護欄數量，統計列表並繪圖（含樁號、尺寸、數量、行車方向等）說明。㈡活動型紐澤西護欄㈠、㈡（雙腳、單腳），請分別統計說明。㈢如因貴公司施工因素，致需趕工造成同時施工路段增加，需增加交維設施數量應由貴公司負責」等語回函，有交公局彰化工務段101年12月5日二工彰字第0000000000號函（見原審卷一第98頁）附卷可考，足見交公局彰化工務段係要求祥益營造公司檢討核定網圖內容，並確實計算所需使用之紐澤西護欄數量再為申請；並說明如因祥益營造公司施工因素導致趕工，造成同時施工路段增加，需增加交維設施數量應由祥益營造公司負責，則交公局彰化工務段要求祥益營造公司就所需增加之紐澤西護欄提出更完整說明，及要求祥益營造公司應負擔自身施工因素所增加之紐澤西護欄，就交公局彰化工務段之業主立場，自屬合理之考量。況祥益營造公司針對交公局彰化工務段上開要求檢討部分，於102年1月16日重新繪製D1箱涵施工圖及交通維持佈設圖，提報交公局彰化工務段審查，審核通過該D1箱涵涵洞之迎車道以紐澤西護欄緊密排列，非迎車道以交通錐緊密排列，上開紐澤西護欄及交通錐並以菱形排列方式封閉本案涵洞，此有交公局彰化工務段102年1月30日二工彰字第0000000000號函暨箱涵D1施工圖、交通維持佈設圖、祥益營造公司102年1月16日台19線拓改字第0000000000號函（見原審卷一第102至111頁）附卷足憑。則上開核定之箱涵D1施工圖、交通維持佈設圖，既係由祥益營造公司提出，且提出時並無一併要求追加紐澤西護欄或交通錐等交通維護設施，可見祥益營造公司係針對交公局彰化工務段要求檢討部分提出修正施工圖，而認無必要就該修正施工圖再請求追加交通維護設施甚明。又依祥益營造公司與交公局彰化工務段簽訂本案工程之契約規定，本案工程契約包含施工網狀圖、施工說明書、補充圖說及補充規範及施工圖說、核定之初步計畫或施工計畫，已如前述，被告本應依照該核定後之修正施工圖作交通維持佈設，而該核定之交通維護設施佈設圖顯示，本案涵洞南邊南下車道上，本應有12個交通錐緊密排列，且需設置6個交通警示燈作為夜間警示（見原審卷一第110頁之交通維持佈設圖），但本案事故發生時，該涵洞南邊之南下車道上，竟僅設置1個交通錐，留下超過1個車道寬之入口，且無任何交通警示燈，被告顯然並無依照祥益營造公司修正後，認為交通設施已經足夠之交通維持佈設圖，設置交通維護設施，被告辯稱係因交公局彰化工務段所提供之交通維護設施不足所導致及其辯護人辯稱被告於102年5月18日晚上6時許，D1箱涵施作開挖以前，係依照交公局彰化工務段審核通過之交通維持佈設圖樣擺設交通維持設施云云，自無可採。另即令交通維持設施所需之護欄及安全錐，應由交公局彰化工務段負責交祥益營造公司使用或計價予祥益營造公司，而被告認交公局彰化工務段依照契約約定所提供之交通維持設施不足，惟被告亦可向交公局彰化工務段借用交通維護設施，此有祥益營造公司於102年1月9日向交公局彰化工務段借用100個交通錐之借據（見相驗卷第186頁）在卷可證，或要求祥益營造公司就本案涵洞部分，應提供足夠之交通維護設施設置，被告均捨此不為，其身為維護工地安全之工地主任，施工現場安全設施不足，係立即、馬上之危險，其放任施工現場無足夠之交通維護設施，導致本案事故之發生，自不得將責任推卸他人或歸咎交通維護設施不足，執是，被告上開本案係因交公局彰化工務段所提供之交通維護設施不足所導致及辯護人前述交通維持設施所需之護欄及安全錐，應由交公局彰化工務段負責交祥益營造公司使用或計價予祥益營造公司等辯解，亦無理由。
⒊被告辯護人復辯稱：被告持續維持交維佈置之事實，此亦有
本案工程102年5月18日起至5月23日止公共工程監造報告，均無本案工程之交通維持不合格之記載，足以佐證等語，經查：本案工程102年5月18日起至5月23日止公共工程監造報告，確無本案工程之交通維持不合格之記載等情，固有公共工程監造報表（見相驗卷宗第188至193頁）在卷可憑，惟依證人古紹明於原審審理時具結證述：未針對交通維持佈設部分開單，但伊有口頭提醒廠商注意，因為本案箱涵路段還沒開挖，那來缺失，兩側都已經通了等語（見原審卷一第177頁），是非因本案箱涵交通維持佈設無不合格部分，始未開單舉發或於監工報告記載，而係本案箱涵未針對其交通維持佈設檢驗擺設是否合格，自未開單舉發或於監工報告記載，自不能執公共工程監造報表無本案工程之交通維持不合格之記載，即進而推論被告有持續維持交維佈置之事實，準此，被告辯護人上開所辯，核屬無據，要無足採。
㈤按工程進行中，應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈；道路
因施工、養護或其他情況致交通受阻，應視需要設置各種標誌或拒馬、交通錐等，道路交通安全規則第143條、道路交通標誌標線號誌設置規則第145條第1項分別定有明文。⒈依祥益營造公司與交公局彰化工務段簽訂本案工程之契約書
第5條及第6條規定，本案工程契約包含施工網狀圖、施工說明書、補充圖說及補充規範及施工圖說、核定之初步計畫或施工計畫、安全衛生工作守則，被告本應按照經交公局彰化工務段核定施工圖中之交通維持佈設圖，分別以緊密排列之紐澤西護欄、交通錐完整封閉本案涵洞，來進行交通維護設施之擺設（見原審卷一第110頁）。且依本案契約附件之施工說明書「第01556章交通維持」就祥益營造公司施工時之交通維持事項已有明確規定，其中第3.3.2⑷點「提供大眾通行路面應平整、不得有涵洞或積水，並應防塵、防滑及避免噪音傷害，若確因施工需要或有臨時性或突發性之情況時，應有足夠之警告設施及必要圍籬等防範措施，包括不同車道之劃分應明顯標示，以防意外」、第3.4.2點「施工期間應隨時注意各項交通安全設施之維護，以保持外觀清晰完整及有效性，夜間應有反光或適當之警告燈號，並配合實際情況需要機動調整，如有損壞應即補充及更新」、第3.4.3點「交通管制路段，應於漸變段適當距離前設置相關警示設施，工作人員即依行車方向順序佈設各項設施，並修正至符合規定距離及佈設原則」、第3.4.5點「承包商除應按有關規定辦理外，基於工地實際需要應隨時並主動依規定調整、增設或拆除相關安全設施」，有本案工程契約書、交公局彰化工務段102年1月30日二工彰字第000000000號函、箱涵D1施工圖（含D1箱涵第二階段施工中交通維持佈設圖）、施工說明書第01556章等件在卷可稽（見相驗卷第73至76、118頁至第124頁、原審卷一第102至110頁），堪認擔任現場施工單位之祥益營造公司工地主任之被告，應負有交通安全維護之義務，而依上揭交通維持佈設圖及契約規定在施工路段之本案涵洞周圍，設置足夠之交通維護設施及必要圍籬等防範措施，並應明顯標示不同車道之劃分、指引行向。況本案涵洞位處台19線道中間，對於經過之車輛具有發生破壞生命、身體、財產法益較高之危險性，被告擔任該施工路段之工地主任，在其監督與注意義務之範圍內，自有避免用路人因該施工處所之交通、維護設施之佈設不足而發生事故之義務。
⒉查本案涵洞位在台19線道中間，涵洞寬度範圍橫跨台19線北
上外側車道至南下外側車道間。在涵洞東西兩邊及北邊雖有設置間距不大之紐澤西護欄、交通錐以阻絕人車進入，但在涵洞南邊之台19線「南下車道」上，僅設置1 個交通錐；導致涵洞南邊出現超過1 個機車、大客車等車道寬之缺口，可任由人車自由通行，業如上述，被告未在施工之涵洞南邊設置紐澤西護欄或交通錐等封閉人車進入涵洞內之交通維護設施，顯然違反上開規定及契約約定。參以被告於原審準備程序時自承：是伊要林燡彬、施振賢去清理土方，他們清運土方時，我伊有開車巡視，伊有告訴他們要在102年5月24日前清運完畢（見原審卷一第181頁正反面），則被告於林燡彬、施振賢清運土方時，既有開車巡視本案涵洞，必然知悉涵洞南邊並無完整之封閉設施，且無設置車輛行駛指引標誌、標線，被告擔任祥益營造公司之工地主任，負責施工現場安全及設置交通維護措施等工作，依被告之智識、能力、經驗，亦無不能注意之情事，被告疏未指示祥益營造公司人員或下包工程人員將涵洞南邊完全封閉，使人車無法進入，亦未於涵洞前方設置完整之車輛行駛指引標誌、標線，導致被害人騎乘機車自涵洞南邊超過1個車道寬之缺口處駛入，跌入涵洞內死亡，被告違反上開規定及契約約定之義務，具有過失，實甚明確，是以，被告辯護人辯以：被告已盡其注意之能力，佈設並維持本案工程D1箱涵周圍之交通維持設施，即難謂其有何未盡注意義務，故而導致本件事故發生之行為等語，難謂有據。又若本案被告有於夜間將該涵洞南邊完全封閉，使人車無法進入，或於涵洞前方設置完整之車輛行駛指引標誌、標線，被害人駕駛機車行經該處時，當不至於無法判斷北上行向，亦不會認為涵洞南邊留有超過1個車道寬之缺口處為可以行駛之車道，而行駛跌入涵洞內受傷死亡。另參以交通部公路總局臺中區監理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會鑑定結果亦認祥益營造公司夜間未將施工區域（施工涵洞）封閉，且未設置完整之車輛行駛指引標誌、標線，為肇事原因，交通部公路總局行車事故鑑定覆議會亦同此結論，此有交通部公路總局臺中區監理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會102年11月6日中監彰鑑字第0000000000號函暨鑑定意見書、交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會103年8月14日室覆字第0000000000號函各1份（見原審卷一第15至20頁、原審卷二第3頁）存卷可參，是以被告違反上開義務與被害人之死亡有相當因果關係，應堪認定。
⒊另起訴書記載事發時涵洞前之「道路施工」告示牌LED 燈未
亮起，然經原審勘驗上開救護車及告訴人所提出之日間行車紀錄器錄影檔案，該「道路施工」告示牌LED 燈均有閃爍燈光（見原審卷一第229頁、230頁），自不能認案發時該「道路施工」告示牌確實未亮起。惟上開「道路施工」告示牌LED燈，僅是有閃爍燈光，卻無標示如「箭頭」等之指引車輛行駛方向之內容，現場亦無其他明確指引北上車輛行駛方向之設施，且涵洞南邊又留下超過1個車道寬之缺口處，讓人誤認可以駛入，此認定仍無礙被告上開過失責任之成立，併予敘明。
㈥本案被害人並無過失，其認定依據如下：
⒈證人徐珮瀅於原審審理時結證證稱：伊係興中台股份有限公
司（即被害人任職之公司）人事主管，與被害人上班路線有部分重疊，被害人是凌晨2 點上班，下班時間不一定，伊係早上8點上班，下午5點下班。上班路線是北上，102年5月23日那天上班或下班時，當時路上很亂，現場交通指示不清楚，交通錐太少，涵洞附近完全沒有護欄，伊記得102年5月23日之路線跟102年5月24日之路線好像不太一樣，路線經常更換，伊走的那一段很亂，一下子導引伊走南下車道，一下子導引伊走北上車道，印象中1、2天就會改變導引路線，公司員工也有在那裡摔倒。102年5月23日白天伊經過該施工路段，是依照路段是否有圍起來，來判斷哪個路段可不可以走，如果圍起來就順著圍起來的方向走，不行再倒車。如果一個路段有圍起來，另一個路段沒有圍起來，伊就會判斷是沒有圍起來的路段可以走等語（見原審卷二第163頁反面至165頁反面）。
⒉證人戴淑女於原審審理時具結證述：伊於102年5月是在興中
台股份有限公司上班，於凌晨2點上班，下班時間不一定，到早上11點就算結束，超過的話要算加班。上班的路線，跟被害人不是完全相同，被害人是在靠近公司的地方才從巷子轉出來，伊比被害人更早進入台19線，約早5分鐘進入台19線北上車道，伊和被害人的路線僅接近公司的那段相同。伊上班的時候有經過本案事故地點，行經案發路段時，視線重點一直維持在北上車道，這地方因為有開挖，一下走左邊、一下走右邊，不會固守相同車道，會依據圍籬的結果改變路線。102年5月23日當天下班時，伊發現有更換車道，第二天時被害人就發生事故。因為被害人發生事故的當天，伊上班經過該變換車道路線時還楞了一下，不知道向左還是向右。伊所說楞一下的地方，是告訴人提供之日間行車紀錄器錄影畫面上午6時47分19秒顯示的地方〈即甫通過事故地點後，由北上右邊最外側車道漸往左行駛，需跨越雙向中央分隔線到南下車道之處〉，因為現場交通錐彼此間間隔太大，所以伊楞了一下。台19線施工了幾個月，靠近公司的路段比較亂，案發時間前剛好變換路段，該路段沒有什麼路燈，很長距離才有1支路燈，伊覺得晚上經過那段路上班很危險。施工路段的交通錐間隔很大，會讓人搞不清楚可不可以進入。那地方常常換來換去，做到哪裡就圍到哪裡。因為現場情況很亂，當時無法按照地面的車道劃線來行駛，無法判斷北上或南下車道如何行走，只能依照交通錐及施工指示來決定方向等語（見原審卷二第232頁反面至236頁反面）。
⒊證人洪順天於原審審理時具結證稱：102年5月23日晚上7、8
點時，從住處北上去加油，加完油後南下回家，北上、南下都有經過本案事故地點，也會經過中原巷口，但伊的路線不是從中原巷轉出。當天晚上伊北上、南下經過該施工路段時，伊係直行，發現有路障就往外車道開。伊係遇到障礙才轉彎，依路上擺放的護欄或交通錐來判斷。伊沒有看到箭頭向左或向右的指示。該施工路段光線暗暗的，路燈在中原巷口，事故地點沒有路燈。因為是晚上，伊也沒看到施工路段有一個大的涵洞。伊在警局時說「施工路口處標示不清，讓人誤以為可以行駛，伊也差一點開進去涵洞，幸好及時看到，在路口處緊急轉彎」，是因為當時伊晚上開車走北上車道，那裡很暗，前面護欄不明顯，伊並不知道有涵洞，差點誤闖進去，伊發覺情況不對就趕快轉至外車道，伊如果反應慢一點有可能就開進涵洞了。事後伊回想，還好沒有開進去，不然伊可能就會摔進本案事故的涵洞裡面。現場護欄圍得亂七八槽，燈光不明顯，伊差點撞到紐澤西護欄開進去，趕緊急轉彎出來。前面的柵欄導引方向太不明顯了，現場應該指引向左或向右的箭頭都不明顯。伊當天晚上行經事故現場路段時，是看前方有沒有障礙物來判斷可否通行，如果伊看到這個路段沒有障礙物阻擋，伊會判斷這是可以走進去的路段。要這樣判斷就是因為這路段的指示導引做的不清楚，且路線經常改來改去等語（見原審卷二第167頁至170頁）。⒋且經原審當庭勘驗告訴人提出之102年5月24日上午6時47分
許，沿台19線由南往北方向，行經本案事故涵洞北上車道之日間行車紀錄器錄影畫面：發現北上車輛原行駛於北上車道右邊最外側之路肩部分，來行經本案涵洞之施工區（上午6時47分9秒至15秒），通過本案涵洞後，則必須依照現場所圍起之交通維護設施，逐漸往左跨越北上外側車道、北上內側車道及雙向中央分隔線（上午6時47分15秒至20秒），最後行駛在南下車道內側車道內（上午6時47分21秒以後），此有原審103年3月27日勘驗筆錄1份（見原審卷一第230頁及其反面）及錄影畫面擷取照片（見原審卷一第213至219頁、原審卷二第252頁至253頁）在卷可考。足見被害人騎乘機車北上前往公司上班時，行經祥益營造公司之施工路段，確實必須依照現場交通維護設施擺設情形而變換車道，甚至行駛於原係逆向之南下車道上。又依證人徐珮瀅、戴淑女及洪順天前揭證述可知，被害人上、下班所行經施工處之路線，現場標示及導引不清楚，導致用路人需依照交通維護設施是否有阻擋，來判斷可以行駛之車道，於施工期間，並無法仰賴原有的分向限制線而行駛於正確之車道上。再參以證人戴淑女證述其於102年5月23日上午11時許下班時，本案施工路段已有突然更換車道情形，但因為施工單位現場標示及導引不清楚，其於翌日（24日）凌晨2時許上班時，騎乘機車至該更換車道路段處（即上揭上午6時47分19秒之錄影畫面），仍然有楞一下、思考應往何方向行駛之情形，堪認本案事故發生前1天，被害人上、下班所行經之施工路段，確實有變換路線、更換車道之情形。參酌被害人係102年5月24日凌晨1時40分許，騎乘機車自中原巷左轉出台19線往北行駛至53公尺，即面對本案施工之涵洞，其行駛方向之判斷，自不若證人徐珮瀅、戴淑女始終直行行駛於台19線北上車道清楚，被害人於深夜騎乘機車行經涵洞南邊前時，因周遭無路燈，光線昏暗，中原巷口至本案涵洞間之道路於施工後鋪上新柏油，卻未新劃車道線，且地上留有施工沙土○○○區○○○○○道之標線不清（見相驗卷第12、40至44、204至206頁），以致被害人看不清楚方向，又南下車道附近僅擺設1個交通錐，留有超過1個車道寬之缺口，該涵洞前方擺設之交通維護設施並無明確指引北上車輛行駛方向，豎立在涵洞前之「道路施工」告示牌亦未指明行向，加上前一天下班時，施工單位確實有變換路線、更換車道之情形〈接近本案涵洞地點〉，被害人騎乘機車至涵洞南邊時，自會認為上開無障礙物封閉，且留有超過1個車道寬之缺口處，係得以行駛之車道，遂駛入跌落涵洞內，自難認被害人就此有何過失之處。⒌至被害人於本件交通事故當下，雖確未領有任何駕駛執照，
而屬無照駕駛，惟被害人無照駕駛依道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款規定，固得處以罰鍰，然其此項違規行為，僅屬行政罰之範疇，且未考領駕駛執照不得駕車，乃基於行政管理及保護駕駛人之安全所為之規定，與過失責任之判定，並無必然關係，不得僅以被害人未考領機車駕駛執照，即認應負肇事之大部分責任，亦要難因此認被害人與有過失（最高法院83年度台上字第6595號、85年度台上字第813號、89年度台上字第1431號判決意旨參照），況本案肇事原因係因被告未將涵洞南邊完全封閉，亦未於涵洞前方設置完整之車輛行駛指引標誌、標線，而依證人徐珮瀅、戴淑女及洪順天證述可知，行經本案施工地段，必須依照交通維護設施是否有阻擋，來判斷是否可以行駛，本案被害人於深夜無路燈之昏暗光線下，行至涵洞南邊，因見南下車道附近僅擺設1個交通錐，留有超過1個機車、大客車車道寬之缺口，遂自該缺口處駛入，跌落涵洞內，被害人對此事故之發生顯然措手不及且難以防範，尚無過失，且其難於防範不因其有無駕駛執照而不同，被害人無駕駛執照，雖有違交通規則，但與本案事故之發生，難認有何因果關係。
⒍再本案事故之肇事責任歸屬，經送交通部公路總局臺中區監
理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會鑑定，結果亦認祥益營造公司夜間未將施工區域（施工涵洞）封閉，且未設置完整之車輛行駛指引標誌、標線，為肇事原因；被害人無照駕駛普通重機車，措手不及，無肇事因素，交通部公路總局行車事故鑑定覆議會亦同此結論，有上開交通部公路總局臺中區監理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會102年11月6日中監彰鑑字第0000000000號函暨鑑定意見書、交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會103年8月14日室覆字第0000000000號函各1份（見原審卷一第15至20頁、原審卷二第3頁）存卷可參，是被害人雖有無照駕車之行為，惟尚難執此即認被害人亦與有過失。
㈦綜上所述，本案被告顯有過失，且其過失與被害人死亡結果
間，復有相當因果關係至明，被告及其辯護人上開辯解，均係避就之詞，委無足採。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈧至辯護人雖於本案辯論終結後，具狀聲請再開辯論，其意旨
略以：證人李家安對於案情重要關係事項，均以忘記了、不清楚等語避卸，實有傳喚其再次到庭說明之必要，另被告仍持續透過一切管道，祈與被害人家屬協商及希達成民事和解，為此，爰請求准予再開辯論等語。惟查，證人李家安業經原審及本院傳喚兩次到庭作證，其就相關事實重要之點均已證述明確，其證詞詳如前開所述，並無辯護人所稱之忘記了、不清楚之情，是本院認並無三度傳喚證人李家安到庭作證之必要。另告訴代理人於本院審理時已陳明被害人家屬已無再與被告洽談和解之意願，且本件事故於102年5月24日發生迄今，已逾1年9月之久，被告與被害人家屬兩造間對被告、被害人是否有過失、被告應賠償之金額、可否分期給付及被告有無道歉誠意等事項，均存有重大爭執，此觀之歷次審理筆錄即可明，被告迄未能與被害人家屬達成和解，直至今日，是否有達成和解之望，仍屬有疑，本院認本案事證已明，無證據尚待調查，而無再開辯論之必要，辯護人前開所請，礙難准許，併予敘明。
三、按營造業承攬5 千萬元以上之工程，其施工期間，應於工地設置工地主任；營造業之工地主任應負責依施工計畫書執行按圖施工、辦理工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務，與其他依法令規定應辦理之事項，營造業法第30條第1項、第32條第1項第1、4、6款及營造業法施行細則第18條第1款分別定有明文。查祥益營造公司向交公局彰化工務段承攬本案工程之金額為1億2,750萬（見相驗卷第73頁），被告係祥益營造公司派任本案工程之工地主任，自應依施工計畫書執行按圖施工，且負責該工地之安全維護及設置交通維護設施等業務，自屬從事業務之人，是核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。
四、原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第276條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告擔任工地主任職務，本應切實落實工地施工安全措施，以維護用路人之行車安全，不得存有僥倖之心，竟疏於注意肇生本案事故，造成被害人死亡，令被害人家屬承受喪失至親之傷痛，其行為實應嚴予非難；並衡量其前無前科紀錄，素行尚佳，暨其碩士畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況，及迄原審辯論終結時止，事發近1年5月，被告均未與被害人家屬達成和解，且犯後仍卸詞否認本案犯行，難認有悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年。經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由。被告另以原審量刑過重；檢察官則以原審量刑過輕為由，指摘原審判決不當，分別提起上訴。惟按刑罰之量定，係屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），是量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原審判決就認定被告犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則。就量刑方面，原審並已審酌被告上開情節而為量刑，顯已就刑法第57條所列各項情狀而為量刑，經核尚屬妥適，復被告就本案交通事故之發生為全部過失責任，被害人並無過失，且造成被害人死亡之結果，造成無法彌補之傷害，被告於原審復否認犯行，且未能與被害人家屬達成和解，稍事彌補被害人家屬所受之傷害之犯後態度，原審因而量處被告中度刑之有期徒刑2年，並無被告或檢察官上訴意旨指稱之量刑過重或過輕之情形，被告或檢察官上訴所指各節，均無理由。復按，是否宣告緩刑既屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，縱被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已符合刑法第74條第1項第1款之要件，然苟已斟酌其並無以暫不執行為適當之情形存在，而未為緩刑之諭知，亦屬下級審是否諭知緩刑之職權行使，如別無其他原因，上級審法院原則上自應予尊重。原審已於量刑理由中已敘明經審酌被告過失程度、犯罪所生危害、犯後態度、被告家庭生活情況為科刑之標準，因而就被告所受上開宣告之刑，未為緩刑之宣告。從而，原審既已綜合各情，並斟酌刑法第57條規定之適用，就被告犯行量處適當之刑，業如前述，且本院衡酌本案各情，因被告與被害人家屬仍未達成和解，且被告於本院準備程序中雖坦承有部分過失，惟仍將大部分過失推卸予交公局彰化工務段之犯後態度，本院認仍應予適當之處罰，並無暫不執行之必要，而不宜為緩刑之宣告。是以，被告辯護人請求為被告緩刑之宣告，亦非有據。從而，被告以無何未盡注意義務（被告承認有部分過失，被告辯護人主張被告並無何未盡注意義務）、量刑過重、請求為緩刑宣告為由提起上訴及檢察官以量刑過輕為由提起上訴，均無理由，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 104 年 3 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。