臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度勞安上訴字第591號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 林祺義上列上訴人因被告業務過失致死等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度勞安訴字第13號中華民國103年2月12日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第15571號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林祺義緩刑貳年，並應於緩刑期內依臺灣臺中地方法院103年度司中勞調字第10號調解程序筆錄調解成立內容向詹玉梅、楊佳敏、黃宥升等人支付損害賠償。
犯罪事實
一、林祺義從事鐵工廠之經營，為從事工程業務之人。緣於民國(下同)102年4月間某日，楊志明以新臺幣(下同)150萬元之價格，向業主即定作人黃怡智承攬坐落在臺中市○○區○○路○○○巷○○號房屋後方(下稱太平工地)之增建鋼構工程(主要含型鋼組立、鋼承鈑鋪設及鋼網牆施作工程)，林祺義透過鄧右呈之介紹，向楊志明以58萬元之價格，再承攬上開太平工地工程，林祺義並僱用朱振忠、黃基煌等人至該處進行施作。嗣於102年4月18日上午某時，黃德華途經林祺義位在臺中市東勢區之鐵工廠，乃毛遂自薦向林祺義應徵，表示其具有施作鐵工之經驗，急需賺錢養家等語，經林祺義同意以每日1800元之價格計算工資後，黃德華自斯時起即為林祺義所僱用之勞工。嗣黃德華即駕駛林祺義所有供工作使用之自用小貨車，搭載朱振忠，尾隨自行駕車之黃基煌一同前往太平工地，但黃德華甫抵達工地門口，即因家人有事來電而離去返家。翌日(19日)上午7時左右，黃德華騎乘機車再度前往上揭林祺義位在臺中市東勢區之工廠，與朱振忠、黃基煌等人會合後，經林祺義同意，自行駕駛前開自用小貨車，跟隨朱振忠、黃基煌所駕駛之自用小客車，再次共同前往太平工地，進行鋼承鈑鋪設作業。林祺義為朱振忠、黃基煌、黃德華等人之雇主，對於工程現場之設備及勞工具有管理、監督、指揮之權責，屬勞工安全衛生法(於102年7月3日總統華總一義字第00000000000號令修正公布為職業安全衛生法，施行日期由行政院定之，尚未施行，以下仍稱勞工安全衛生法)第2條第2項(亦為修正後職業安全衛生法第2條第3款)所稱之雇主，本應注意雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。依營造安全衛生設施標準第19條規定：「雇主對於高度2公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作台、擋土牆、擋土支撐、施工構台、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋台等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。雇主為前項設施有困難，或作業之需要臨時將護欄拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。」；同標準第11條之1規定：「雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用。」；同標準第149條第1項規定：「雇主對於鋼構之組立、架設、爬升、拆除、解體或變更等(以下簡稱鋼構組配)作業，應指派鋼構組配作業主管於作業現場辦理下列事項：一、決定作業方法，指揮勞工作業。二、實施檢點，檢查材料、工具及器具等，並汰換不良品。三、監督勞工確實使用個人防護具。四、確認安全衛生設備及措施之有效狀況。五、其他為維持作業勞工安全衛生所必要之設備及措施。」；勞工安全衛生設施規則第281條亦規定：「雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。前項安全帶之使用，應視作業特性，依國家標準規定選用適當型式，對於鋼構懸臂突出物、斜籬、2公尺以上未設護籠等保護裝置之垂直固定梯、局限空間、屋頂或施工架組拆、工作台組拆、管線維修作業等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準一四二五三規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器。」。林祺義為從事鋼構組配營造業務之經營負責人，對此並無不能注意之情事，卻疏未注意及此，而對於防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，未備有符合標準之安全索、護蓋或安全網等必要之安全設備，雖備有安全帽、安全帶，亦未使其僱用之勞工配妥上揭安全設備。嗣於102年4 月19日上午9時38分左右，黃德華在太平工地約4層樓高之鋼構組裝結構架上，進行鋼承鈑鋪設作業時，因前揭安全設備之欠缺及飲酒後(血液中酒精濃度162mg/dL即0.162%)注意能力降低，不慎失足墜落，直接撞擊地面，經送國軍臺中總醫院急救後，於同日中午12時56分左右，因高處墜落受有頭胸部外傷併有多處骨折之傷害，引起器官損傷出血而不治死亡。
二、案經黃德華之母親詹玉梅委由徐承蔭律師、配偶楊佳敏告訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、勞工安全衛生法雖於102年7月3日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布名稱及全文55條；施行日期，則由行政院定之，因行政院尚未核定施行日期，故本件仍應適用現行有效之勞工安全衛生法，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告林祺義於本院行準備程序時，均同意作為證據(見本院卷第27頁背面)，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、訊據被告林祺義固不否認其透過鄧右呈之介紹，向楊志明再承攬楊志明向黃怡智承攬之太平工地工程，被害人黃德華曾向其應徵工作，並曾駕駛其所有之自用小貨車，偕同其僱用之勞工朱振忠、黃基煌前往太平工地工程處，及其未在該工地現場設置安全索、護蓋、安全網等安全設備，被害人墜樓前有喝酒等節，惟否認有何違反勞工安全衛生法及業務過失致死之情事，辯稱：被害人尚未交付身分證件予其辦理保險，其並非被害人之雇主，因初見面當天被害人堅持要前往太平工地看看，其始同意被害人駕駛前揭自用小貨車前往，事發當天即翌日早上其並未出現在其臺中市東勢區之鐵工廠，亦無同意被害人開車前往事發工地工作，且被害人事發前飲酒始會失足墜落地面，故其依法不需負擔勞工安全衛生法上雇主設置安全設備等義務，亦無刑法上業務過失責任可言等語。經查：
(一)被告林祺義確有透過鄧右呈之介紹，向楊志明再承攬楊志明向黃怡智承攬之太平工地工程，被害人黃德華曾向被告應徵工作，並曾駕駛被告所有之自用小貨車，偕同被告僱用之勞工朱振忠、黃基煌前往太平工地工程處，及被告未在該工地現場設置安全索、護蓋、安全網等安全設備，被害人墜樓前有喝酒等情，業據證人楊志明、鄧右呈於警詢及原審審理時，證人朱振忠於警詢、檢察官偵訊、原審審理時，證人楊佳敏於警詢、檢察官偵訊時，證人詹玉梅於檢察官偵訊，證人張丙清、黃基煌於原審審理時分別證述明確(見偵字卷第9、
10、44頁，相字卷第4至10、27、28、32、33、47頁，原審卷40至58頁、第124至140頁)，復有國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處102年4月19日診斷證明書、刑案現場測繪圖、刑案現場照片12張、法務部法醫研究所102年5月13日法醫毒字第00000000000號函送之毒物化學鑑定書等附卷可資佐證(見相字卷第14、16至21、52至57、62至63頁，他字卷第14至16頁)，此部分事實即堪認定。又被害人黃德華係因本件職業災害受有頭胸部外傷併有多處骨折之傷害，引起器官損傷出血而死亡，復經檢察官督同檢驗員相驗無訛，製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書各1份、相驗照片16張等附卷佐憑(見相字卷第31、34、39至44、46、52至60頁)，此部分事實亦堪認定。
(二)被告林祺義雖辯稱其並非被害人黃德華之雇主，然被告於警詢時供稱：「(你今19日因何事到派出所製作筆錄？)據我同事朱振忠發現我的同事黃德華在4樓施工樓層板，後不慎掉落1樓地板後，後由119救護車送往803醫院急救後已無心跳反應，後警方通知我到派出所配合調查辦理司法相驗製作筆錄。...(你可否知情黃德華先生平時有無疾病等？)不知道，對我同事黃德華不瞭解，因他才來正式工作第一天而已。」等語(見相字卷第11至12頁)；於檢察官偵訊時陳稱：「(你是否死者的老闆？)是，他剛來應徵，他第一天來並沒有工作，昨天算是第二天來上班。...(你現場有幾個工人在做？)連死者共有3個工人在做。...(死者會不會做鐵工？)他說他會做鐵工，我說先試用3天，昨天我出門時，我還沒有到場，就聽到他從樓上摔下來，其他工人都有投保意外險，我還來不及向他拿身分證投保」等語(見相字卷第28、29頁)，堪認被告初始並不否認其為被害人之雇主，與被害人為同事關係，被害人事發當天係至太平工地工作等事實。再酌以證人朱振忠於警詢時證述：「(你今19日因何事到派出所製作筆錄？)因我發現我的同事黃德華在4樓施工樓層板，後不慎掉落1樓地板…(你可否知情黃德華先生平時有無疾病等？)不知道，對我同事黃德華不瞭解，因他才來正式工作第一天而已。(你可否知情你公司有無對黃德華投保施工意外保險？)因他才來第二天，第一天未做到工早上又跟老闆借500元，因稱家裡有事都沒做到工作就離開了」等語(見相字卷第6、7頁)，於檢察官偵訊中證稱：「(與死者黃德華關係？)同事…。(現場有幾個工人？)老闆僱用了5 個工人，死者第一天來時，就向老闆借500元，…發生事情時，我在3樓鋼架位置，死者在4樓鋼架位置」等語(見相字卷第27頁)；於原審審理中證稱：「(案發當天在工廠集合時，被告有無在現場？)他比較慢來，他快8點才到工廠，我們才出發。...(在你們出發之前，被告有無跟你交代什麼？) 老闆有交代帶班的去太平那裡做。(被告有無跟你說要注意什麼安全？)有，被告說安全第一，…(被害人那天要做的工作內容是否與你一樣？)工作內容都一樣。... (為何你老闆會給被害人500元？)他說他要買飲料、香菸、檳榔…(500 元是否後來需要還被告？)用借的。...(試用期的人與正式員工所做的內容是否相同？)都相同。...(是否有老闆還沒決定要不要請人之前，他就先跟老闆借錢的情形？)沒有，…(所以是被告林祺義分配你們去那裡工作的？)對」等語( 見原審卷第43頁背面至第51頁)；證人黃基煌於原審審理中證稱：「(去太平做什麼？)我們那天的工作是要鋪設樓層板，…因為他是新來的，我以為他是新來的師傅，我就問他說你有沒有做過這一行做多久，他就說有啊有啊…(他跟在你後面你也知道？)我出門時是有看到他開小貨車跟過來，…，我那時是以為他是新來的師傅，…，要跟我們一起做。( 那在隔天也就是第二天，他為何知道要來你們工廠集合？) …後來在車上我有聽到朱振忠打電話給黃德華，問他隔天早上要不要來這樣。...(為何死者也知道今天是要做4樓？)他是跟我們上去的，…(被告有無跟你說不要讓死者工作？) 完全都沒有任何的交談，…(與你們工地沒有關係的人讓他進到工地裡面你是否會讓他去爬鷹架、鋼構等處？)進去的話我會叫他出來。(如果你認為被害人是跟你們工廠沒有關係的人，當時為何不叫他離開還讓他進去？)…，可是他開我們工廠貨車來。...(所以你主觀上如果認為他還沒有正式成為你們公司員工，你應該不會讓他進工地，也不會讓他開貨車，是否如此？)是。...(…第二天他出事的那天早上，你們在工廠會合時被告有無在場？)有，有在工廠。(所以被害人那天將車子開走時被告也有看到？)應該。...(你在那邊已經有工作1年的經驗，之前有過也是你不確定的人，然後經過老闆有看到然後開車跟你們一起去工地，有過這樣的情形過嗎，還是這是第一次？)第一次」等語(見原審卷第128頁背面至第140頁)；及被害人所持用、被害人之妻楊佳敏所有之0000000000號行動電話通聯紀錄、申請資料、證人朱振忠持用之0000000000號行動電話申請資料等(見偵字卷第17、19、20、22頁)，堪認被告確有於事發前一天即出借500元予被害人，約定日後歸還，且被告事發當天一早即出現在上開臺中市東勢區之鐵工廠即員工出發上工前集合之地點，負責分派工作，其乃知悉被害人即將隨同朱振忠、黃基煌一同前往太平工地，從事與朱振忠、黃基煌工作內容相同之事務，並同意被害人駕駛被告所有之自用小貨車二度前往該工地等事實。衡諸常情，被告倘非已允諾被害人應徵之請求，豈有大方出借500元現金予素昧平生之人而不期待日後返還，並一再將所有之小貨車交付予被害人駕駛使用之理！又倘非被告之應允，被告之員工朱振忠、黃基煌豈有二度帶同被害人一同前往太平工地，並以電話聯絡被害人上工之時間，且於事發當天引領被害人進入工地、爬上4樓施工現場之理！另參以被告之員工朱振忠、黃基煌縱無獲得被告實際之告知，亦均經由被告未為相反表示之默示同意、進而顯露之外在客觀情事，得以判斷知悉被害人為新到職之同事，要無因被害人之身分證是否已交付被告辦理保險事宜，抑或被害人與被告間是否有試用期3日之額外約定，而有不同，蓋是否具備僱用關係應由受僱內容之實質面加以審酌，而非以形式上之證件交付與否、投保與否等而為認定，況縱屬試用期間，亦僅係影響薪資數額及將來工作期間之長短，並不足以動搖僱用關係之成立。故被告嗣後辯稱其非被害人之雇主等語，並不可採。
(三)按勞工安全衛生法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人；所稱事業單位，謂同法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構，勞工安全衛生法第2條第2項、第3項分別定有明文。又依勞工安全衛生法第5條第1項第5款規定，雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。違反勞工安全衛生法第5條第1項規定，致發生該法第28條第2項第1款之職業災害者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科15萬元以下罰金，同法第31條第1項規定甚明。而違反該法第5條第1項規定之主體為雇主，如事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；再承攬者亦同，勞工安全衛生法第16條前、後段亦分別定有明文。而由中央主管機關即行政院勞工委員會(現改制為勞動部)發布之營造安全衛生設施標準第19條規定：「雇主對於高度2公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作台、擋土牆、擋土支撐、施工構台、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋台等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。雇主為前項設施有困難，或作業之需要臨時將護欄拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。」；同標準第11條之1規定：「雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用。」；同標準第149條第1項規定：「雇主對於鋼構之組立、架設、爬升、拆除、解體或變更等(以下簡稱鋼構組配)作業，應指派鋼構組配作業主管於作業現場辦理下列事項：一、決定作業方法，指揮勞工作業。二、實施檢點，檢查材料、工具及器具等，並汰換不良品。三、監督勞工確實使用個人防護具。四、確認安全衛生設備及措施之有效狀況。五、其他為維持作業勞工安全衛生所必要之設備及措施。」；勞工安全衛生設施規則第281條亦規定：「雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。前項安全帶之使用，應視作業特性，依國家標準規定選用適當型式，對於鋼構懸臂突出物、斜籬、2公尺以上未設護籠等保護裝置之垂直固定梯、局限空間、屋頂或施工架組拆、工作台組拆、管線維修作業等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準一四二五三規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器」。被告林祺義從事鐵工廠之經營，為從事工程業務之人，其僱用被害人黃德華進行增建鋼構工程，亦為勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主。被告透過鄧右呈之介紹，向楊志明再承攬楊志明向黃怡智承攬之太平工地工程，為再承攬人，依法應就承攬部分負勞工安全衛生法所定雇主之責任，即有遵守上列規定所列之設置必要安全設備及措施等之注意義務。而被告在樓高超過2公尺即約4層樓高之鋼構太平工地，雖備有安全帽、安全帶，但未設有符合標準之安全索、護蓋、安全網等防護設備一情，業經證人朱振忠於原審審理中證述：「(被告有無跟你說要注意什麼安全？)有，被告說安全第一，要記得勾安全帶，我們工地沒有安全母索，我們都是勾角鐵。...(被害人為何會到4樓？)他說他要去看樓上我們鋪的樓層板。...(這樣是否有符合規定？)應該要牽安全母索，安全帽是老闆買的，工地就是沒有用安全母索」等語(見原審卷第44頁、第49頁背面)；證人鄧右呈於原審審理中證稱：「(意外發生之前有無談過要做防護網的事情？)那時候沒有做防護網，只有講到鷹架、鋼鐵誰負責」等語(見原審卷第55頁背面)；證人黃基煌於原審審理中證稱：「(你當天的安全帶是從哪裡拿的？) 工地，工地本身有，貨車上面也有。...(為何死者也知道今天是要做4樓？)他是跟我們上去的，…(當天有無設置安全母索？)那天那時還沒有」等語(見原審卷第131頁背面、第132頁背面、第136頁)，是被告在前開工地現場，未備有符合標準之安全索、護蓋、安全網等防護設備之不作為，即屬違反上開注意義務而有過失，以被告身為從事營造業務之事業經營負責人而言，其應注意而疏未注意為此必要之安全設備，致勞工發生死亡之結果，自不能辭免業務過失致死之責。
(四)被告林祺義雖又辯稱：當初再承攬上揭工程時，曾與承攬人楊志明約定相關之安全設備均由承攬人楊志明負責等語，然查被告當時係委由證人黃基煌與仲介人鄧右呈、承攬人楊志明洽談承攬鋼構工程訂約事宜，且訂約過程中雙方均未明確提及該工地安全設施之設置應由何方負責，經證人楊志明、鄧右呈、黃基煌於原審審理中分別證述詳盡(見原審卷第52、54、134頁)，是尚難認定被告已解免相關之從事營造業務事業經營負責人之義務。再者，勞工安全衛生法之立法意旨為防止職業災害，保障工作者安全及健康，雇主依法應負擔之責任核屬公法上義務之性質，倘得任憑私人間之約定隨意移轉，最終無異諉責於訂約談判弱勢之一方，而無視於雇主應負照顧勞工之義務，及雇主最具有防免職業災害監督可能性之客觀事實，明顯侵蝕前開勞工安全衛生法之立法目的，是被告前揭所辯亦無可採。
(五)再者，被告林祺義雖辯稱：其並非被害人之雇主，依法不具有勞工安全衛生法上相關之義務云云，然承前所述，其就本件太平工地之工程亦不失為民法上之再承攬人，依理對於該工地現場應具有相當之管領力。依民法第191條之3規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」，被告身為工地之主要負責人，對於任何無由進入工地、恐因施工環境、過程而導致危險之人，均應負起禁止其進入、並維護其安全之注意義務，今被告未明確指示禁止被害人黃德華進入該工地，亦未明白對證人黃基煌、朱振忠等人告知其與被害人間之關係為何，致被害人進入太平工地後，肇生此次被害人墜落死亡之結果，縱被害人並非被告所雇用，被告仍應負擔業務上之過失責任甚明。
(六)另本件職業災害，經行政院勞工委員會中區勞動檢查所鑑定結果，亦認為被害人黃德華自高度約9公尺鋼構建築物之鋼樑墜落地面致器官損傷出血且頭胸部外傷併有多處骨折，經送醫急救後不治死亡，為直接原因；被告林祺義在高度2公尺以上之鋼樑開口部分未設置護欄、護蓋或安全網，對於在高度2公尺以上之高處作業，未使勞工確實使用安全帶、安全帽，為間接原因，此有該所102年6月20日勞中檢營字第00000000000號函附之重大職業災害檢查報告書1份在卷可查(見相字卷第67至75頁)。足見被告若不具前開過失之行為，即該工地現場倘設置有安全索、護蓋、安全網，或被告強力禁止、圍堵被害人進入工地，或使其確實使用安全帶、安全帽，被害人當不致發生死亡之結果，則被告對於被害人因本件職業災害造成死亡一事，自應負過失責任，至為顯然。且被告前揭業務過失行為間接造成被害人死亡之結果，二者間具有相當因果關係至明。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按從事業務之人，就一定危險認識之能力較一般常人為高，故課以較高之注意義務。換言之，客觀上，其避免發生一定危險之期待可能性較常人為高，故其違反注意義務之可責性，自亦較重(最高法院89年度台上字第5002號判決參見)。又按雇主對於勞工有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因職業所引起危害之法定義務。是勞工安全衛生法第31條第1項之罪，乃規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督教育有不當及疏失，致職工發生死亡災害之監督疏失責任。亦即事業單位之工作場所負責人，對於除去其工作場所之不安全因素，提供安全之工作場所，負有監督及注意義務，且此項注意義務係由雇主承擔，不得任意轉嫁他人(最高法院98年度台上字第7701號判決意旨參照)。故核被告林祺義所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪，其為被害人黃德華之雇主，因違反勞工安全衛生法第5條第1項第5款之規定，致發生同法第28條第2項第1款之職業災害，應依同法第31條第1項規定論處。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之業務過失致死罪處斷。又被告前固曾於98年間，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭以98年度豐簡字第172號判決判處有期徒刑5月確定，於98年6月12日易科罰金執行完畢，惟本件經依想像競合犯規定而從一重之業務過失致死罪論處，已非因故意犯罪，自不構成累犯，附此敘明。
五、原審經審理結果，以被告林祺義犯罪事證明確，分別適用勞工安全衛生法第31條第1項、刑法第11條前段、第276條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告身為從事營造業務之事業經營負責人，應較常人更明瞭高處作業之危險性，且較常人更有能力防免勞工自高處墜落之危險，況依法令規定，本應在高處作業場所備妥符合標準之安全索、護蓋或安全網，以保護勞工安全，卻疏未注意及此，導致被害人因此喪生，殊值非難；惟念及被告原先並未欠缺工人，係因考量被害人欲賺錢養家、不斷積極請託，始出於善意予以僱用，此經證人張丙清於原審審理中證述：「(請把你知道的情形講出來？)…第一次他騎車過來找，他說師傅請問一下，隔壁鐵工廠的老闆有沒有缺工人，我說我不知道，…你直接去問他，結果第二天7點40分他真的來了，他來了以後…林祺義說我這邊是沒有欠工人」等語(見原審卷第124頁)，證人鄧右呈於原審審理中證稱：「(應徵過程中你有聽到被告跟他說什麼？)被害人跟被告說他想要這個工作，被告說他不需要這麼多人，被害人一直說他要養老婆，還要養小孩子，他需要工作」等語(見原審卷第57頁背面至第58頁)，及被害人上工前確有飲酒之事實，經證人即告訴人詹玉梅、楊佳敏於檢察官偵訊中證述明確(見偵字卷第9頁背面，相字卷第47頁)，並有法務部法醫研究所102年5月13日法醫毒字第00000000000號函送之毒物化學鑑定書在卷可佐(見相字卷第62至63頁)，堪認被害人就本件意外之發生恐具有因飲酒後注意力略降、難以集中之疏失情節，暨被告雖未能與被害人家屬達成和解，然並未喪失繼續洽談之意願，於達成和解前已先行給付10萬元予告訴人楊佳敏、詹玉梅完畢，有原審公務電話紀錄可參(見原審卷第165頁)，與被告國中肄業之智識程度、家庭小康之經濟狀況(見相字卷第11頁)等一切情狀，量處有期徒刑6月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。核此部分認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
六、檢察官上訴意旨雖以：被告林祺義於審理中不僅否認其為雇主一事，亦否認其有設置安全設施之義務，被告所辯之詞罔顧勞工安全衛生及被害人黃德華死亡之結果。又被告自事發以來亦不曾對被害人家屬道歉，迄今更未能與被害人家屬達成和解，縱其於審理中表示願賠償被害人家屬，惟賠償金額過低，亦未履行負擔被害人喪葬費用之承諾，其所言願意賠償被害人家屬一節，顯屬虛偽應付以博取同情，獲判輕刑後即推諉虛應，犯後態度惡劣。基於修復式正義之理念在於當事者的權利、尊嚴均應得到滿足，個人、團體與社區已損壞的關係亦得到應有的修復，應認告訴人於本案之權利尚未受到填補，而未能復歸於社會關係。原審未仔細審酌上情，所量處之上開刑度實屬過輕，有違罪刑相當性原則，輕重失當，更不符社會之法律感情，請將原判決撤銷，對被告從重量刑等語。然按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法(最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照)；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件被告與被害人之雇傭關係僅止於口頭約定，被害人又係第一天上班即出事，被告於案發時並不在場，則其否認為雇主等情，乃其辯護權之行使，不能逕認其犯後態度惡劣，且被告嗣於本院審理中，於103年4月24日與被害人詹玉梅、楊佳敏、黃宥升等人成立調解，同意給付200萬元(不含被害人依職業災害勞工保護法已請領之金額)，給付方法為於103年6月10日前給付40萬元，自103年7月15日起，於每月15日前各給付2萬元，至全部清償完畢止，如有一期未履行，視為全部到期，此有臺灣臺中地方法院103年度司中勞調字第10號調解程序筆錄影本在卷可查(見本院卷第38頁)，且被告除於本院103年6月12日審理期日前先匯款26萬元(見本院卷第37頁)外，再於本院103年7月17日審理時當庭給付6萬5千元(見本院卷第43頁)，足見被告並非無賠償被害人之誠意，故檢察官上開指摘顯無所據，其上訴經核並無理由，應予駁回。末查被告前於98年間，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院豐原簡易庭以98年度豐簡字第172號判決判處有期徒刑5月確定，於98年6月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，本院審酌其犯後與告訴人等達成調解，並已陸續給付調解金額等情，應有悔意，本院信被告經此論罪科刑之教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文；為督促被告確實依調解成立內容履行給付損害賠償金之義務，爰併命被告於緩刑期內依上開調解程序筆錄調解成立內容向被害人詹玉梅、楊佳敏、黃宥升等人支付損害賠償。如被告未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 103 年 8 月 7 日