臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度抗字第517號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 李國銘上列抗告人即受刑人因聲請更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院103年度聲字第3342號中華民國103年8月22日第一審裁定（聲請案號：103年度執聲字第2653號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件抗告人抗告意旨略以：受刑人李國銘（下稱受刑人）前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院即臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）於民國94年12月19日，以94年度訴字第2068號判決分別判處有期徒刑1年2月（下稱甲案）、6月（下稱乙案），應執行有期徒刑1年6月確定；又因竊盜案件，經原審法院於95年5月1日，以95年度易字第381 號判決判處有期徒刑5月確定（下稱丙案），嗣經原審法院於96年7月16日，以96年度聲減字第1018號裁定減為有期徒刑2月15日確定；復因詐欺案件，經原審法院於98年4月15日，以97年度訴字第115號判決判處有期徒刑1年1月，減為有期徒刑6月15日，並經本院於98年8月28日，以98年度上訴字第1350號判決上訴駁回而確定（下稱丁案）。因上揭甲、乙案合於減刑條件，且與丙、丁案符合數罪併罰之規定，嗣經原審法院於98年10月21日，以98年度聲減字第208號裁定甲、乙案分別減為有期徒刑7月、3月，與丙、丁案應執行有期徒刑1年5月確定。上揭4案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度執減更字第367號執行，扣除已執行完畢之有期徒刑1年8月15日（甲、乙案已執行有期徒刑1年6月、丙案已執行有期徒刑2月15日），已無剩餘刑期須執行，則上揭4案應執行有期徒刑1年5月全部執行完畢日為98年10月21日，即上開98年度聲減字第208號裁定確定日（101年11月12日臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第43號會議研討結果參照）。而受刑人於上揭4案執行完畢後5年內，於103年1月21日，又犯施用第一、二級毒品罪，經原審法院以103年度訴字第780號（起訴案號：103年度毒偵字第307號）判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號裁定、92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號裁定、96年度臺非字第74號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會研討結果參照）。又按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，此於刑事訴訟法第477條第1項亦定有明文。
三、經查：
（一）受刑人前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2068號判決分別判處有期徒刑1年2月（即甲案）、6月（即乙案），應執行有期徒刑1年6月確定；又因竊盜案件，經原審法院以95年度易字第381號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1018號裁定減為有期徒刑2月15日確定（即丙案）；復因詐欺案件，經原審法院以97年度訴字第115號判決判處有期徒刑1年1月，減為有期徒刑6月15日，並經本院以98年度上訴字第1350號判決上訴駁回而確定（即丁案）；又上開甲、乙、
丙、丁4案，嗣經原審法院於98年10月21日，以98年度聲減字第208號裁定甲、乙案分別減為有期徒刑7月、3月，並與丙、丁案應執行有期徒刑1年5月確定；而該4案經原審法院檢察署檢察官以98年度執減更字第367號執行，扣除已執行完畢之有期徒刑1年8月15日（甲、乙案已執行有期徒刑1年6月、丙案已執行有期徒刑2月15日），已無剩餘刑期需執行，則上揭4案之執行完畢日期為該減刑及定應執行刑裁定（即原審法院98年度聲減字第208號裁定）之確定日98年10月21日等情，有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及101年11月12日臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第43號之會議研討結果附卷可稽。
（二）再經查閱原審法院103年度訴字第780號案內卷附受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表編號8（見原審卷第26頁）業已明確登載前揭98年度聲減字第208號裁定之應執行刑及裁判確定日期，暨前開甲、乙案業已執行有期徒刑1年6月完畢之紀錄，則於103年5月27日原審法院103年度訴字第780號受刑人毒品案件之協商判決宣示前，客觀上應足資發覺為受刑人就該案件為累犯之情形，然事實審法院於審判時疏予注意，致「實際上」並未發覺而未依累犯規定論處，揆諸前揭說明意旨，仍不能謂事實審法院「已經發覺」。則本件原判決法院於審判時，因未發現受刑人為累犯，待於判決確定後，於受刑人執行期間，始經檢察官發現上情，檢察官因之於受刑人「刑之執行完畢或赦免」前，據此依刑法第48條前段規定，聲請原審法院更定受刑人之宣告刑，核屬適法有據。
（三）原審法院雖引最高法院91年度臺非字第24號、94年度臺非字第286號判決意旨為憑，認為事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料「應」足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑，爰駁回聲請人之聲請云云，固非無據。惟按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判。又如遽採原裁定理由之見解，該判決（103年度訴字第780號）未依累犯規定論處，且業已確定，其判決有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，應循非常上訴途徑救濟。惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用。亦即非常上訴如有理由，僅是將原確定判決違背法令之部分撤銷，法院不得另對本件受刑人為不利之判決，則對刑罰理論中之特別預防目的理論之達成是否妥適？是否有符合公平正義？非無詳加研求之餘地。
（四）綜上所述，抗告人執前開情詞提起抗告指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，將本件發回原審法院更為調查後另為適當之裁定，裨昭折服，並符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 唐 光 義法 官 莊 秋 燕以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 103 年 10 月 7 日