臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度聲再字第128號再審聲請人即受判決人 陳斐晏代 理 人 張富慶律師上列再審聲請人即受判決人因背信案件，對於本院中華民國103年7月29日102年度上訴字第1898號第二審確定判決(第一審案號：臺灣臺中地方法院100年度訴字第2990號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11888、19133，100年度偵字第17634號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人(下稱聲請人)陳斐晏聲請再審意旨略以：㈠原確定判決認為聲請人涉犯背信，充其量僅是認為聲請人在未事先報原民會同意前，即未依原補助計畫興建一棟獨立開放式之硬體建築物，而將經費用於和平鄉農會所提供之農特產品展售中心內，施作裝修工程做為系爭文化聚會所之設立使用，不符合原來補助之計畫內容，因認有違行政程序及違背其鄉長之任務，致生損害和平鄉等語。惟查，依據全案卷證資料所示，聲請人當時雖未依照原計畫興建一棟獨立建物設立文化聚會所，然係因受限經費有限及鄉公所無法取得土地之困境，始依據鄉公所於94年委託華韋公司所作之計畫規劃成果報告書所載：建請文化聚會所結合農會展售中心設立之決議，徵得和平鄉農會之同意，由農會無償提供既有之農售中心給鄉公所，將其內部整修做為文化聚會所之設立，聲請人並未將計畫補助款做為非為文化聚會所設立以外之其他用途目的。故聲請人縱然未依據原來計畫興建獨立建物作為文化聚會所之設立，然其在有限之經費與無法取得土地之情況下權宜變通，並依據鄉公所原來委託華韋顧問公司所做之文化聚會規劃成果報告書結論，結合農會之展售中心，取得農會之同意永久無償使用農會所有之建物，作為文化聚會所之設立與使用，何來違背職務之有？何來違背計畫之用途與目標之有？故聲請人對於系爭文化聚會所設立一事，既未逾越原補助計畫之用途與目標，亦係朝向設立文化聚會所一途施作，則縱然聚會所之硬體建設與原來計畫之方式不同，因不改變聲請人設立文化聚會所之目標，亦難遽謂聲請人有刑法背信罪之罪責。㈡聲請人雖未依照原補助計畫興建獨立建物設立文化聚會所，改以結合和平農會，由農會無償提供既有之農售中心設立系爭文化聚會所一事，雖未事先向補助機關即行政院原民會知會報備，然和平鄉公所在完成文化聚會所之設立後，事後檢附相關設立之證據資料向原民會申請核准。原民會依據鄉公所就文化聚會所設立之時機使用頻率及效益三大計畫指標檢證審核後，認為和平鄉公所雖就文化聚會所硬體外觀之立方式，變更未事先向上級機關提報，僅有違行政程序，但就該聚會所設立之目標，原民會亦認為尚符合原民會之核定計畫目標，並予以同意變更事宜一情，此有行政院民國(下同)97年3月21日0000000000號函及當時主辦和平鄉公所文化聚會所設置審查業務之行政院原民會課長章正文於本案二審103年7月8日審理時之證言可稽。此對聲請人並未違背鄉長任務，亦未有圖利背信行為之有利證據，早已卷存於原確定判決之審判全卷中。殊料，原確定判決明知卷證上有上開書證及人證對聲請人有利之證據，且確定判決亦無法判定聲請人所為確有違背原計畫目標之情況下，竟漏未審酌，仍執以聲請人有違行政程序云云，即率認聲請人有違背任務及圖利背信之犯行，認事採證顯有重大違誤，無足維持。㈢和平鄉公所與和平鄉農會雙方於95年3至5月間有口頭協議，於後並訂有協議書面資料為憑，其內載以「茲提供本會位於○○○段0000地號土地所屬建物一樓及廣場予和平鄉公所作為南勢村文化聚會所(開放空間)使用。」等語。而雙方為使上揭協議更臻明確，於97年3月11日又作有南勢村多功能文化聚會所協議書使用細則，載明「1.農會同意無償提供台中縣○○○段0000地號所屬建築物一樓及廣場於和平鄉公所作為舉辦多元化會議、活動(南勢村)多功能文化聚會所等使用。2.使用年限至本棟建築物不堪使用為止」等語。由上開2則書證可知，和平鄉公所施作系爭計畫之結果，取得農會展售中心一樓及廣場空間至少幾十年之永久無償使用權。而背信罪係對於整體財產利益侵害之犯罪，是否因此損害本人財產，應就本人之整體財產總額有無減少而定。本件和平鄉公所雖因無法取得土地興建獨立建物為文化聚會所，而未取得獨立建物之所有權，然和平鄉公所卻取得農會展售中心一樓(面積約80坪)及廣場空間至少30年之永久無償使用權。而建物所有權固屬財產利益，然建物使用權亦具財產價值，且兩者價值孰高孰低需客觀衡量不動產地點、大小、使用年限等因素，無法一概而論。又若從無償使用權等同免付租金之角度觀之，和平鄉公所取得農會展售中心1樓及廣場空間永久使用權而免付租金之利益，可能更高於取得一僅有鋼鐵支架毫無壁面之簡陋建物所有權之利益。從而本件系爭計畫施作結果，於和平鄉公所整體財產而言，並無減損，而未受有整體財產之損害。詎原確定判決漏未斟酌上開二則書證，毫未審酌本件和平鄉公所確實取得農會展售中心1樓及廣場空間之無償永久使用權此節，也完全未在判決中交待對此有利被告之證據如何取捨心證之理由，徒以和平鄉公所喪失取得獨立建物所有權一情，即謂和平鄉公所受有財產損害云云，係僅以「個別財產」之有無取得遽論本人即和平鄉公所受有損害，而非以和平鄉公所整體的經濟利益增減，來判斷本人之整體財產總額有無減少。足徵原確定判決就損害之認定顯屬狹隘，更有事實及法律層面之重大違誤。㈣和平鄉公所於94年間辦理「94年原住民部落永續發展計畫-南勢村文化祭祀廣場及聚會所興建計畫」案(下稱94年計畫)，委託華韋公司作有94年計畫規劃報告成果書，於該報告成果書第18頁載明：「...期中報告決議聚會所結合農會新建展售中心。對策：聚會所結合農會新建展售中心，既可節省工程經費又符合多功能性使用原則.....」等語、且於附錄三之期末審查意見亦載列：「聚會所...請規劃結合農會展售中心興建，已收統一之效」等語，反觀於該報告成果書內，完全未有任何隻字片語表示要規劃興建獨立建物為聚會所。而證人陳德興即系爭計畫及94年計畫之原民會承辦人，於本件二審103年6月10日審理時明確證述：「系爭95年計畫與94年計畫有延續性，...我們是編列中長程計畫去實施，不是94年度做完後重新擬訂計畫」等語。由證人陳德興之證述可知，本件系爭95年興建工程計畫是94年勞務規劃計畫之延續，而依華韋公司所作之94年計畫規劃報告成果書所示，該計畫係規劃將文化聚會所與農會展售中心兩者結合使用，並非另行興建獨立建物甚明。從而，聲請人援依上揭華韋公司94年計畫規劃報告成果書之結合決議施作系爭計畫，核與原定計畫相符而無違背其受託任務，要屬無疑。詎原確定判決不查，僅依和平鄉建設課員羅孟琪、羅琪妮此低階公務員之個人片面的認知陳述，即率斷系爭95年文化聚會所興建工程計畫與94年文化聚會所規劃結論無關，卻絲毫未審酌原民會承辦系爭計畫及94年計畫之主辦人陳德興證述此二計畫具有延續性等語，亦未於判決書內說明如何形成心證及何以不採之理由，即遽認95年計畫與94年計畫係不同計畫案、檢察官起訴書認95年計畫係94年計畫一部分與事實不符云云，甚且更藉此迴避華韋公司所作之94年計畫規劃報告成果書明確載明「將文化聚會所與農會展售中心結合」之結論，顯有重要證據漏未斟酌之重大違法。㈤證人林維國即系爭計畫95年2月24日提報時之和平鄉公所建設課課長，於本件一審審理時證述：「大概在95年2月的時候，原民會主辦打電話說他們有一個結餘款，叫做增辦計畫，說可以給我們文化聚會所用，然後他來會勘，會勘時很明確說只有300萬。後來我們是想說300萬能做多少，就爭取農會的同意。因為你要蓋一個新的建築物還要申請建照、土地取得都比較困難，所以後來就爭取農會的同意，是不是說蓋在裡面，我們也可以規劃在裡面蓋也可以，或是說我們在你三樓蓋也可以...。其實應該就是我們在95年2月會勘的時候就已經有這個構想，因為第一個就是考慮到土地取得不容易。...應該是有跟同仁講，.... (你的構想是否是依據94年的規劃報告書的精神？)對」等語。由證人林維國之證述可知，系爭計畫在95年2月前任鄉長林榮進任內提報時，因經費受限及土地取得困難，故本就有將系爭文化聚會所與農會展售中心兩者結合使用之規劃。從而，聲請人於95年3月1日上任後，依該原定之結合規劃，及上揭和平鄉公所94年委託華韋公司所作之計畫規劃成果報告書所載「建請文化聚會所結合農會展售中心設立」之決議，徵得和平鄉農會之同意，由農會無償提供既有之農會展售中心空間給鄉公所，由鄉公所以經費將其內部整修做為文化聚會所之設立，核與前任鄉長任內所規劃之方案相符，並延續先前文化聚會所規劃結論與精神設立，聲請人並未將系爭計畫補助款作為非文化聚會所設立以外之其他用途，絕無原確定判決所指挪用補助款為他用云云之情。原確定判決漏未斟酌上開對被告有利之證人林維國重要證述，認定事實顯有重大錯誤，應予重新審理。㈥綜上所述，原確定判決既漏未審酌聲請人上開有利之重要證據資料，亦未於理由欄詳載書證及人證均已言明聲請人所為並未違背原計畫目標之背信行為，為何如此有利證據未採之詳實理由，顯符合刑事訴訟法第421條「就足以影響原確定判決之重要證據漏未斟酌者」之再審事由，請撤銷原確定判決，另為再審之程序，重新審理調查事實真相，賜予被告無罪諭知，始符法制等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條固有明文。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之，亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審 (最高法院28年度抗字第8號、41年度臺抗字第1號、49年臺抗字第72號、35年特抗字第21號判例參照)。又最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨亦認：「刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審」。換言之，如所提出之證據，原審判決因證據取捨，未予採信，尚難認為係對已提出之證據漏未審酌。且證據之取捨核屬事實審法院之權限，苟其認定之結果，不違反經驗法則、論理法則，自難指摘其違法，且適用法律審判，為法官之權限，法院如就法律之適用有違誤，亦屬非常上訴之範圍，而非聲請再審之理由，是倘聲請再審意旨僅係指摘原確定判決因認定事實職權行使之推論過程、證據取捨，違背一般經驗法則、論理法則，並非具體指出原確定判決有何重要證據漏未斟酌者，即與前開再審要件不合。
三、經查：本件原確定判決認聲請人陳斐晏所為，係犯刑法第342條背信罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於聲請人所辯各節何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。且查：
(一)聲請人聲請意旨㈠、㈡雖指摘原審對於有利於己之行政院97年3月21日000 0000000號函及證人章正文之證詞未予審酌，而認原確定判決有重要證據漏未審酌之情事云云，惟查聲請人上開主張，在原確定判決確定前，已為聲請人所明知，亦經原確定判決詳予審酌，此由原確定判決理由欄中記載：「另行政院原民會雖於97年3月21日曾以原民經字第0000000000號函函覆和平鄉公所稱：「主旨：貴所所檢送『95年度原住民部落永續發展計畫-南勢村文化聚會所(開放型)興建工程』，使用時機、頻率及效益具體說明1案，復如說明，請查照。說明二：有關旨揭所提時機、頻率及效益，尚符合本會核定計畫之目標，本會勉予同意變更事宜，仍請貴所依上開函說明二及三確實辦理，以落實民眾需求及原核定之目標。說明三：另本案變更計畫，未向上級機關(臺中縣政府)提報，有違行政程序，請貴所查明相關疏失人員之責任，並予糾正改進。」等情(見本院卷(一)第155頁)。然查①證人即行政院原民會經建處部落科技士陳德興於本院審理時到庭結證稱：「我是本件和平鄉南勢村文化聚會所計畫的原民會承辦人員。」、「(問：原民會在94年間是否有『94年原住民部落永續發展計畫』和『94年原住民部落文化建設廣場及聚會所興建計畫』？)是。」、「(問：上述94年計畫和本件的『95年度原住民部落永續發展計畫─造景實施計畫』南勢村文化聚會所興建工程，兩者有無關聯？有無延續性？)這個95年度計畫的總計畫叫作『原住民部落永續發展計畫─造景實施計畫』，其性質屬於中長程，有延續性。」、「(問：鄉公所向原民會申請計畫經費並獲核定後，就後續的計畫施作方式，誰有裁量權限或決定權限？)在計畫內都有記載實施方法與步驟，依照相關法律規定，鄉公所有裁量和決定的權限，但裁量範圍必須在相關法律規定之內。」、「(問：原民會補助和平鄉公所設置南勢村文化聚會所的經費，其性質是否為補助原住民地區鄉公所基本設施維持費？)這兩者不一樣，我服務於原民會的經濟發展處，部落科作的計畫跟基本設施維持費不同，所以這個計畫不包括基本設施維持費。」、「(問：南勢村文化聚會所設置計畫是否有『行政院原民會補助原住民地區鄉公所基本設施維持費作業要點』事由？) 沒有，這個計畫的實施步驟不包括基本設施維持費的作業要點。」、「(問：你剛才回答辯護人說有延續性是什麼意思？)這個總計畫不是年度單獨個案的計畫，我們是編列中長程計畫去實施，不是94年度作完後再重新擬定計畫。」、「(問：若施作的內容跟實際不吻合的話，是否要向原民會報告？)如果施作內容不同要陳報到原民會核准。」各等語(見本院卷(二)第78頁反面至第79頁)。②證人即行政院原民會之技士柯天祥於本院審理時到庭結證稱：「(問：你負責的工作內容為何？)原住民造景計畫的主要承辦人。」、「(問：原民會在94年間是否有『94年原住民部落永續發展計畫』和『94年原住民部落文化建設廣場及聚會所興建計畫』？)我是94年12月才到任行政院原民會，這份文的發文時間是94年6月15日，那時候我沒有經手這個案子。
」、「(問：原民會在94年度是否有『原住民部落文化建設廣場及聚會所興建計畫』？)看公文是有這個計畫。」、「(問：94年的計畫和本件的「95年度原住民部落永續發展計畫─造景實施計畫』南勢村文化聚會所興建工程，兩者有無關聯？有無延續性？)關於94年的計畫，因為當時我並不在原民會，所以我沒有經手這個案子，故無法知道94年的計畫跟95年的計畫是否有關係。」、「(問：原民會補助和平鄉公所設置南勢村文化聚會所的經費，其性質跟原民會補助原住民地區鄉公所基本設施維持費是否相同？)基本設施維持費是原民會中另一個處室的業務，所以我沒有接觸到基本設施維持費的業務，在預算書中應該沒有寫在一起，是不一樣的項目。」、「(問：南勢村文化聚會所設置計畫是否有『行政院原民會補助原住民地區鄉公所基本設施維持費作業要點』事由？)我不確定。」、「(問：你剛才說文化聚會所興建的經費和鄉公所基本設施維持費，這兩個費用的預算科目是不同的，既然不一樣，文化聚會所的經費的法律適用有適用到基本設施維持費的作業要點嗎？)我對基本設施維持費的作業要點內容不清楚，只知道這兩個費用的預算科目是不同的。」各等語(見本院卷(二)第80至81頁)。③證人即行政院原民會經濟及公共建設處部落建設課課長章正文於本院審理時到庭結證稱：「(問：和平鄉公所就設置、興建文化聚會所一事，是否為部落建設課主辦業務？)是。」、「(是否看過此函文？《請審判長提示本院卷(一)第155頁之上證一》)看過。」、「(問：該函文是否由部落建設課所承辦？) 是。」、「(問：就該函文內容，你們認定南勢村文化聚會所的施作結果，尚符合當初申請的計劃用途、目的，是否因此才予以同意？) 因為當時呈現的資料是這樣沒錯，當時鄉公所只是跟我們說他們的目標是什麼，我們在意的是計劃目的有無達到我們的目標，所以我們才會用這種方式回覆，如果符合的話我們當然會同意。」、「(問：當時你們會予以同意計劃核銷之主要理由為何？)因為當時公所所提的資料有看到他們提出的使用計劃、目標及使用頻率，我們是從是否符合我們的計劃目標這個角度，如果之前有這樣做過，在資料呈現上是這樣，我們當然會同意。」、「(問：剛才提示之函文說明二表示『尚符合本會核定計劃之目標，本會勉予同意變更事宜』，若符合你們的計劃，為何會『勉予同意』？)因為這個部分是合作興建，我們有好幾個合作興建的案例，例如與農委會或其他部會一起合建，因為現在原鄉地區的土地取得困難，在權衡之下，我們覺得如果符合我們的計劃目標，雖然不太符合，不過我覺得是方法之一，故勉予同意。」、「(問：所以不完全符合你們核定的計劃嗎？)應該是部分達到我們的目標。」、「(問：但是還是有部分未達目標嗎？)這個很難回答，畢竟有達到我們的計劃目標，例如使用頻率是多少。」、「(問：為何用『勉予同意』一詞，而非『同意』？)因為之前程序上有瑕疵。」、「(問：有何瑕疵？)若要變更，本來就要報原機關核備。」、「(問：
本件是否未報機關核備就做變更？)是，資料是這樣顯示。」、「(問：是否因為已經成了既成事實，故你們才勉強予以同意變更)？是，考量到用地取得會拖很多時間，若與其他單位一起合作興建，亦可達到計劃目標。」、「(問：後來你們是否於98年12月30日發文表示施作目標不符合原來的核定計劃，註銷計劃補助？)是，因為在查證過程中有一些新的事證，所以我們就註銷。」、「(問：剛才提示之函文說明三有『本案變更計劃未向上級機關提報，有違行政程序，請貴所查明相關人員責任』之註記，該行政疏失之註記你們認定係計劃變更，你們認定之計劃變更是哪一方面的計劃變更，故有行政程序之違失？)原來我們希望找一塊好的地作為多功能使用的場所，這個過程中，他們沒有與我們原來的補助單位提報或變更原來的計劃目標。」、「(問：函文說明三所謂之『變更計劃』是否係指沒有按照原來計劃去興建一個新的文化聚會所？)是。」、「(問：只是硬體結構與原定計劃不一樣，但是最後文化聚會所之設立仍符合計劃目標，故當時才會在上開函文說明二中表示勉予同意嗎？) 是，當然硬體設施跟當初不一樣，所以程序上不對，我們看之後提出的目標都有達到我們應該要做的目標，例如豐年祭活動或是聚會活動，所以從這個角度，當時才會同意。」、「(問：你有無去實際了解過和平鄉南勢村文化聚會所的使用情形？)我個人沒有去過，不過我在會議中大概知道過程是這樣。」、「(問：96年8月間是否去和平鄉主持過一個會議？)不太記得。」、「(問：這個會議是否由你主持，並有報到簽名單？《請審判長提示96年行政院原民會函》這個會議是否由你主持，並有報到簽名單？)這是在縣政府主持的。」、「(問：當時是否有聽取和平鄉公所報告及成員資料？)是，當時有一些爭議，所以我們問他們使用頻率為何，我們是從這個角度讓他們作申覆。」、「(問：根據你於96年8月主持之會議，是否和平鄉公所後來針對你們要求有關後續效益、使用時機及頻率來提出更詳實之說明後，原民會才會在97年3月發文准予該計劃核銷？)是。」、「(問：本件之聚會所，原來原民會核定之硬體設施是否獨立找一塊地，興建獨立之聚會所？)當時他們所提報的好像是這樣，我要看資料，因為每年度核定的計劃真的很多。」各等語(見本院卷(二)第189至191頁)。準此，可知和平鄉公所原係以欲在和平鄉南勢村興建聚會所1棟(開放型式)為由，向行政院原民會申請核定補助款300萬元，嗣竟違反專款專用之原則，未經行政院原民會核定變更即擅自將該補助款全數用以施作和平鄉農會農特產品展售中心之弱電、水電、給排水設備等裝修工程，行政院原民會於該裝修工程完成後，因考量現在原鄉地區之土地取得困難，在權衡之下，認和平鄉公所之程序雖不太符合，但尚符合該會核定計畫之目標，不失為解決之方法之一，故始於97年3月21日以上開原民經字第0000000000號函覆和平鄉公所稱：「…有關旨揭所提時機、頻率及效益，尚符合本會核定計畫之目標，本會勉予同意變更事宜…另本案變更計畫，未向上級機關提報，有違行政程序，請貴所查明相關疏失人員之責任，並予糾正改進。」等情，益見行政院原民會亦認和平鄉公所擅自變更計畫，將上開補助款全數用以施作和平鄉農會農特產品展售中心之弱電、水電、給排水設備等裝修工程，有違行政程序，故並無法資為有利於被告陳斐晏之認定。」(見原確定判決第37至42 頁)等情自明，是原確定判決顯然就聲請人所指之行政院97 年3月21日0000000000號函之內容及證人章正文之證詞與待證事實間之關係業已審酌，僅係對此未持對聲請人有利之評價，並無有何「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情，核與刑事訴訟法第421條規定之要件不符，聲請人徒憑己見，指摘原確定判決有上揭重要證據漏未審酌，顯難認有理由。
(二)聲請人聲請意旨㈢另又指摘原確定判決未審酌和平鄉公所與農會間關於南勢村文化聚會所使用之「協議書」及「使用細則」，依該協議書即使用細則，鄉公所得以無償使用農會展示中心一樓及廣場空間至少30年無償使用權，故而對於和平鄉公所之整體利益並未受影響，而不構成背信罪等語。然查和平鄉公所95年2月24日和鄉建字第0000000000號函所附95年度改善原住民地區設施明細表其上明確記載「工作項目：南勢村文化聚落會所(開放型式)興建工程，工程內容：聚會所一棟(開放型式)」，另行政院原住民族委員會95年3月6日原民經字第0000000000號函所附95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—原住民部落文化聚會所興建計畫核列工程項目明細表亦載明「工程名稱：南勢村文化聚會所(開放型式)興建工程」等情，可見和平鄉公所所申請補助及行政院原民會所核定補助之內容，均為「興建開放型式之文化聚會所」，被告陳斐晏卻將該僅能專款專用之300萬補助款，移做和平鄉農會農特產品展售中心未完成之裝修工程使用，雖與農會協議取得共同使用權，然究與有獨立所有權之聚會所有極大差異，且和平鄉公所與和平鄉農會雙方固訂有書面協議，然此並不能確保日後情事變更(如農會負責人與鄉長理念不合而片面解約、農會將上開土地及建物變賣等情)後，和平鄉公所尚能繼續長期無償使用上開土地及建物，反而和平鄉公所原本可增加一聚會所之所有權之利益，卻因此喪失，難謂無總體財產之損害。是以，聲請人所提出據以聲請再審之該「協議書」及「使用細則」，縱加以審酌，亦不足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名，尚非足以影響於判決之重要證據。
(三)又聲請人聲請意旨㈣、㈤以證人陳德興及林維國之證述以及華韋公司所作「94年計畫規劃報告成果書」，指在前任鄉長任內，即有將系爭文化聚會所與農產展售中心結合使用之規劃，華韋公司之報告成果書內容僅有「聚會所..結合農會展示中心興建」，完全無任何隻字片語表示要興建獨立建物為聚會所，且本件系爭95年興建工程計畫係94年勞務計畫之延續，故而聲請人陳斐晏乃係依原訂計畫執行而無違背其受託任務等語。然查系爭95年興建工程計畫與94年勞務計畫是否為相同計畫案以及被告陳斐晏是否有擅將應專款專用之300萬補助款挪用於農會裝修工程而有違背任務之行為，業經原確定判決詳予審酌，此由原確定判決理由欄中記載：「證人即時任和平鄉公所建設課約僱人員羅琪妮於原審101年6月12日審理時到庭具結證稱：「....（所以和平鄉公所在95年2月24日向原民會申請經費300萬元是由妳提報的？）對。」、「（是何人交辦予妳？）當時的課長林維國。」、「（妳在95年2月24日申請提報經費300萬元的時候，妳有無一併檢附詳細的施作計畫內容的報告書或計劃書給原民會？）那時候只有做一個簡單式的計畫提報內容。」、「（計畫提報的內容有什麼？）是寫開放式文化聚會所一棟。」、「（是否就是名稱與後面經費300萬元而已？）對。」、「（因為當初在提報計畫經費的時候林維國課長是說直接提報大概多少，因為那時候是想只有開放式的，只是一個屋頂而已，周圍是沒有牆壁的，所以經費可能用不到很多，所以只有用到300萬元。」、「（所以妳的意思是你們原先設計的內容是要建構一屋頂？）提報計畫的時候是的。」、「（妳在提報計畫的時候，妳剛稱並沒有一併提報施作的內容？）有，就是寫簡單的。」、「（但其中並沒有詳細施作的方式、地點等都沒有？）地點只有寫南勢，沒有詳細的地點。」、「（後來你們向臺中縣政府申請補助經費300萬，有無曾經向臺中縣政府申請過800萬的預算？）我這邊沒有。」、「（你們在呈報300萬的時候，剛剛那一份（華韋公司）成果書是否出來了？）我不清楚。」、「（所以你們不是根據那一份規劃成果書去核報300萬元的預算？）我這邊不是。」、「（有關於『南勢村文化聚會所（開放型）興建工程』是否一開始就由妳承辦？）對，只有在提報計畫的時候是我提報的。」、「（這工程妳承辦到什麼階段？）計畫下來到發包、決標，發包給宏典公司。」、「（之後何人接手承辦？）羅孟琦。」、「（妳向行政院原民會提報的，所謂開放型式是何意思？）就是只有一個遮蔽的屋頂，周邊是沒有牆壁的。」、「（妳向行政院原民會提報申請補助的金額，是否一開始就是申請300萬元？）好像直接就是申請300萬元。」、「（提報申請補助之後，你們是先委託華韋公司規劃然後再發包然後由宏典公司得標設計，是否正確？）不是，因為這兩個案子好像是前後不一樣，因為華韋他是在94年的案子，宏典公司那個案子是在95年，那時候提報，原民會下來才執行的。」等語。」、「證人即共同被告羅孟琦於原審101年7月4日審理時以證人身分具結後證稱：「（就本件文化聚會所設立案，妳何時開始負責，負責業務為何？）在工程上我是負責主辦，在95年間負責的。」、「（就本件文化聚會所的設立案，在95年2月24號就已經提報經費是300萬，95年3月6號也已經核定經費是300萬，為何95年4 月10號妳提報的成果報告書還會出現工程經費是600萬的數字？）2月24號的計畫提送是沒有經過我這邊的，那個主辦不是我，是羅琪妮那邊提送的，那他相關的計畫內容以及計畫表格都沒有經過我這邊，所以我是不知道她提出那個計畫的，這個部分上一次羅琪妮跟林維國都有陳述過，就在我這個部份這個文化聚會所祭祀廣場是我主辦的，但是我這個送案是在4月份，所以跟他們的日期是有出入的。」、「（因為是先核定經費所以妳才提成果報告，照理說妳應該依照核定的經費去設計妳的成果報告書？）他們去辦另外的這件聚會所的案子，是在我不知情的狀況下他們另外去提報的。」、「（所以妳提報600萬是否是錯誤？）不是錯誤，是羅琪妮跟林維國他們另外提送的計畫，我的意思就是兩個不一樣的計畫。」、「2月份那個文化聚會所提報的那個計畫，是羅琪妮他們去提報的，在他們去提報的時候，我所承辦的文化祭祀廣場這個計畫案還沒有出來，還沒有成果報告書，所以我提送的這個是4月份的事情，所以日期上是有出入的。」、「（所以妳的意思是否是說，羅琪妮提報的300萬經費，跟妳在4月提報的成果報告書是兩個不同的案件？）對，是他們自己去提報的。」、「（妳接手羅琪妮承辦的文化聚會所，到底跟華韋公司的那一份有無關聯？）當時在接手羅琪妮給我的案子的時候，當時的認知是無關的，因為我的案子是4月份才送給臺中縣政府，那羅琪妮所申請的案子是在2月份就去申請了，我也沒有看過相關的計畫及表格，就一直在我的認知中，認為是無關的。」、「（所以就妳的認知，接手羅琪妮承辦的文化聚會所也不需要依照華韋公司的計畫來施作？）對。」等語、「證人即宏典公司負責人劉信宏於98年6月24日下午7時21分檢察官偵查時到庭具結後證稱：【我在調查員前所述是實在的（按證人劉信宏於98年6月24日上午10時16分在調查站時證稱：「我記得和平鄉公所原本的計畫書是規劃在和平鄉農會展售中心的旁邊興建一個簡單的開放型式祭祀廣場，印象中本案的預算金額僅有300萬元左右，所以當時我認為應該只是要做一個簡單類似鐵皮屋的建物而已，無法興建鋼筋混凝土這樣的建物。」、「（據查，宏典公司係上網得知和平鄉公所辦理『95年度原住民部落永續給展計畫- 南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程』設計標案，就你得標時所知訊息，該計畫施作內容為何？宏典公司承包本案設計費用若干？）本案計畫得標後開始設計時，我曾前往和平鄉公所找承辦人羅孟琦詢問本案詳細需要設計的項目等問題，當時羅孟琦要我去找和平鄉農會邱萬中，並表示本案因補助經費不足的問題，沒有辦法依照起初規劃的興建工程設計施作，但為符合原本要提供原住民祭祀、慶典等聚會使用的目的，所以公所可能有與和平鄉農會協議，請農會無償提供其展售中心的場地作為本案文化聚會所之用，但因當時該展售中心仍有局部設備或裝修工程未施作而無法使用，所以要將本案的經費用來設計施作展售中心的相關裝修工程，後來我有向邱萬中拿取和平鄉農會展售中心興建工程的決算書，以暸解有哪些部分還沒施作，宏典公司就針對該決算書沒有施作的部分進行設計，我只知道和平鄉公所要求宏典公司製作含工程費、管理費及設計監造費共300萬元的工程案，其中宏典公司的設計費用是18萬6239元。」、「（為何你在網站上看到本標案時，會以為是要蓋一個簡易的聚會所？）就字面上來看本案工程名稱是開放形式的興建工程，且投標須知載明工程金額僅300萬元，所以我才會認為是要蓋一個簡易的建物，是後來承辦人羅孟琦要我去找邱萬中，我才知道這筆300萬元的工程費是要做內部裝修，而不是興建新建物。
」、「（宏典公司針對本案設計規劃施設之項目為何？）主要就是以該展售中心之前沒有施作的部分，由宏典公司進行設計並由營造廠商施作，設計之項目主要的如前所述包含2樓廁所的磁磚及平頂天花板、1樓及2樓天花板的輕鋼架、樓梯間地坪的水泥粉刷、2樓入口門廳牆面水泥漆、蓄水池內牆防水粉刷及貼磁磚等及部分弱電、電氣、給排水工程等項目。」各等語（見第4913號他案卷第1-7頁）】等語。參以宏典公司參標時提出之服務企劃書，其中基本設計理念—聚會所結構工程載明：「聚會所的結構工程將採用套裝軟體分析，初步構想將採用鋼結構設計，配合基礎將採筏式基礎，務必在安全無虞的前提下再進行其他項目，另外空間亦將採用開放型式，以符合祭祀聚會需求。」，示意照片亦顯示聚會所將採鋼結構設計其空間亦採開放型式，足證宏典公司於投標時，已規劃以300萬元內之預算，興建一鋼結構之開放型式聚會所，是被告陳斐晏辯稱：300萬元補助款沒有辦法興建1個獨立實體的文化聚會所云云，顯非事實。」（參原確定判決書第28至33頁）。顯見系爭95年度原住民部落永續發展計畫—造景實施計畫—南勢村文化聚會所（開放型式）興建工程」，與和平鄉公所自行委託案外人華韋工程顧問有限公司所規劃之「94年度原住民部落永續發展計畫（增辦）南勢村文化祭祀廣場聚會所興建計畫」，乃截然不同之計畫案。既然為不同之計畫案，則聲請意旨以94年度計畫案委託華韋公司所作之報告成果書內完全無任何隻字片語表示要興建獨立建物為聚會所，並將之套用於95年之計畫案，認為二者具有延續性，故而在95年興建文化聚會所（開放式）計畫案中，聲請人陳斐晏將文化聚會所與農產展售中心結合使用，乃與原訂計畫相符而無違背其受託任務，乃屬無稽。至於證人林維國之證詞「本就有將文化聚會所與農會展售中心結合」，亦因宏典公司在參標時，鄉公所網站之工程名稱係「開放形式興建工程」，且投標須知載明金額為300萬，而無法為聲請人陳斐晏有利之認定。另聲請人雖又指證人陳德興之證詞「系爭95年計畫與94年計畫有延續性」，故而依華韋公司之規劃報告成果書，係將兩者結合使用，非另行興建獨立建築物。然即使兩計畫具有延續性，亦不代表該兩個計畫即屬「同一計畫」。況且證人陳德興亦明確指出：「文化聚會所之經費，性質不同於鄉公所基本設施維持費....所以這個計畫不包括基本設施維持費」，故而，文化聚會所之經費不能結合使用於農會展售中心之設施維護自明。聲請人上開所指，縱加以審酌，亦不足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名，亦尚非足以影響於判決之重要證據。聲請人徒憑己見，指摘原確定判決有上揭重要證據漏未審酌，顯難認有理由。
四、綜上所述，本件原確定判決既已依調查證據之結果，詳為論述如何斟酌各項證據，並依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷，而法院依據調查結果，認定事實，對證據何者可採，何者不可採之證據，即證據之證明力如何，係屬法院依自由心證判斷之職權，並非聲請再審之事由，法院即使對於證據之評價與聲請人所持相異，亦屬法院自由心證之範疇，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌，本件自難徒憑再審聲請人陳斐晏之己見，恣意對案內證據持相異之評價，即足認為具有「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由。依上說明，本件應認無再審理由，聲請人再審之聲請應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 103 年 9 月 11 日