臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度聲再字第89號再審聲請人即受判決人 盧明宏上列再審聲請人因偽造文書案件，對於本院102年度上訴字第960號中華民國102年12月18日確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院101年度訴字第2398號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續一字第17、18號、101年度偵字第13958號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）盧明宏聲請再審意旨略以：本件102年度上訴字第960號確定判決於民國102年12月l8日判決後，鈞院於同日以102年度附民字第372號裁定，將告訴人黃春霞對聲請人所提刑事附帶民事訴訟事件，移送民事庭並由鈞院以103年度重訴字第1號損害賠償事件為審理，因黃春霞在提起該附帶民事訴訟之前，曾於100年1月17日對聲請人提起撤銷贈與等訴訟，請求法院撤銷聲請人與盧棟國間就本件坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭701－5地號土地）所為之贈與行為及不動產所有權移轉登記行為，並命聲請人將該土地之所有權移轉登記予以塗銷，並由臺灣臺中地方法院100年度重家訴字第20號撤銷贈與等事件為審理。鈞院民事庭為判斷告訴人對聲請人所提刑事附帶民事賠償是否有重覆起訴之情事，遂於103年4月3日向臺灣臺中地方法院調取該事件卷證全部。而聲請人於該刑事附帶民事損害賠償事件之訴訟代理人於103年4月28日閱卷後，發現盧棟國之子即聲請人之兄盧登裕及代書謝秀英曾於上開撤銷贈與等事件於101年4月10日二審審理時到庭作證，且盧登裕及謝秀英二人分別證稱：「（問：701－5號土地的贈與，盧棟國表示是整筆要給他，還是分開給他？）本來是說一整筆一次給他，有考慮到稅金，所以分批給。」、「（問：你認知的內容與公證書的內容一樣嗎？）一樣。當時在病房，我父親、代書、公證人都在，我有聽公證人朗讀贈與的內容，我父親有同意。」、「（問：97年公證內容記載的贈與內容是5％，99年是95％，與你認知的內容一樣嗎？）一樣。」、「（問：97年就已經約定好整筆土地要給盧明宏？）我聽我爸爸說全部要贈與的話，要繳很多稅，所以要分批贈與。」、「（問：本件贈與是你辦理的？）贈與人叫我整筆算出來到底稅金多少，計算出來因為稅金超過贈與要繳稅的金額，所以我跟他講5％的話就不會超過，97年我辦5％的贈與。99年不是我辦的。」依上開證人證言，足證聲請人之父親盧棟國於97年間，即有將其名下不動產除已移轉與盧登裕外，都要贈與給聲請人之意思，僅因考量一次全部贈與稅金負擔過重，始分批為贈與，並完成公證，聲請人並無偽造該筆土地贈與契約之行為。本件刑事判決既認盧棟國與聲請人於97年間就系爭701－5地號土地5％應有部分之贈與為真正，竟又認該二人於99年間就該筆土地另外95％應有部分所為之贈與有虛偽不實之情事，實有錯誤。故上開證人證言，可證明聲請人確無原判決所指之偽造文書之犯行。又盧登裕及謝秀英上開證言雖於101年4月10日即存在，惟聲請人於盧、謝二人作證時並未在場，致不知有其曾為上開證言，直至本件刑事附帶民事訴訟損害賠償事件之訴訟代理人閱卷後始發現該筆錄並轉交聲請人，為本件刑事案件審判時未經注意之證據，自具有刑事訴訟法第420條第l項第6款所規定之再審事由。為此，依法聲請再審，並請諭知停止刑罰之執行云云。
二、按有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，為刑事訴訟法第 420條第1項第6款所明定。該款所謂「發見確實之新證據」，係指該項證據，已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言（最高法院著有35年特抗字第21號判例可資參照）。次按刑事訴訟法第420條第1項第 6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第 308號、93年度臺抗字第98號裁判意旨參照）。又人證，係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據，亦經最高法院著有75年台上字第7151號判例可參。而此判例所謂之證人「於另一訴訟中已為證言之陳述」，係指證人在事實審法院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之供述筆錄（書證），未能調查審酌之情形而言（最高法院90年度臺抗字第360號裁定意旨參照）。申言之，人證係以證人之證言為證據資料，故以證人為證據方法者，係以其陳述為證明之作用，必其陳述於前案原審法院判決當時已經存在於另案，亦即在另案已為供述，或於前案原審法院判決當時已為供述，而為前案原審法院所未經注意，且未經斟酌者，方得認為係於判決當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之「新證據」，未得僅以該證人係於前案原審法院判決當時已經存在，遽認該證人及其陳述為「新證據」。
三、經查：
(一)本件聲請人前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2398號刑事判決，提起上訴，經本院於102年12月18日以102年度上訴字第960號刑事判決認定聲請人構成偽造文書犯行，以行使偽造文書罪判處聲請人各有期徒刑7月（3次），定應執行有期徒刑1年。檢察官及聲請人不服，皆上訴於最高法院，經最高法院以103年度臺上字第1437號判決上訴駁回確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬本案再審之管轄法院，合先敘明。
(二)本件聲請人雖提出盧登裕及代書謝秀英於本院另案（即本院100年度重家上字第10號）撤銷贈與等事件於101年4月10日行準備程序時之筆錄為據，主張依該等證人證言可知盧棟國於97年間，即有將其名下不動產除已移轉與盧登裕外，都要贈與給聲請人之意思，僅因考量一次全部贈與稅金負擔過重，始分批為贈與，並完成公證，聲請人並無偽造該筆土地贈與契約之行為云云。惟查，上開撤銷贈與等事件係經臺灣臺中地方法院於100年9月30日以100年度重家訴字第20號判決該案被告（即聲請人盧明宏以及盧曉慧、盧桂香共3人）全部敗訴後（即應將系爭不動產以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，及將贈與行為撤銷），經聲請人上訴本院（盧曉慧及盧桂香2人則未上訴），並經本院民事庭開庭後，聲請人與告訴人黃春霞達成和解，內容為「上訴人（即聲請人）願於民國101年8月30日前給付被上訴人（即黃春霞）新臺幣900萬元，上訴人願將坐落臺中市○區○○街○○號房屋無條件供予被上訴人使用至被上訴人去世為止。被上訴人使用期間，上訴人不得有出賣、出租或其他妨害被上訴人使用的行為。被上訴人其餘請求拋棄。」有臺灣臺中地方法院100年度重家訴字第20號民事判決、本院和解筆錄附卷可稽。而查，該備準程序筆錄係於101年4月10日做成，雖屬本件事實審判決前已經存在之證據，但聲請人既為該撤銷贈與事件之當事人，對於該事件之準備程序筆錄內容及證人盧登裕、謝秀英之證言，自難以當時不在場（然有委任訴訟代理人陳怡成律師到場，而陳怡成律師亦為聲請人於本案之選任辯護人）之理由即諉言不知，況聲請人亦於101年5月30日與告訴人黃春霞達成和解，該事件已於斯時確定，聲請人更不可能不知悉上開證人盧登裕、謝秀英之證言，是該證據顯然不具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件。
(三)再原確定判決理由壹、三、(七)、4、5中已分別記載：「被告（即聲請人）乃與盧棟國同住於臺中市○區○○街○○號，且負責照顧盧棟國生活起居及身體狀況，被告依當時照顧盧棟國之經驗，已知盧棟國生活已無法自理、無法行動、無法言語及陷入嚴重失智之程度，而無辨別事理之能力等情，已如上述，此情與上開證人陳勇仁、何文正及楊貽忠等係一時前往，短暫接觸，一時之間無法察覺盧棟國已陷入嚴重失智之程度，有所不同，況上開證人陳勇仁等此次之證述，是否可信不無可疑，復與上開勘驗（即檢察官之勘驗）不符，是以辯護人辯稱：退言之既盧棟國於99年7月19日在楊貽忠、何文正、陳勇仁等人會面時意識清楚，以長期在法院擔任主任公證人，於退休後續任民間公證人之陳勇仁尚無法知悉盧棟國已處於無辨別事理能力，被告不具醫學及法學常識，因此信賴公證人而完成贈與契約及移轉契約之製作及完成移轉所有權事宜，更無犯意故意云云，亦不足採信。」、「縱認盧棟國於生前中風前後有陸續將財產移轉給被告等情，惟此乃其生前具有為意思能力之狀態下所為，或於被告未確知盧棟國已陷入嚴重失智之程度，而無辨別事理之能力之際所為，與此次盧棟國係陷入嚴重失智之程度，而無辨別事理之能力之狀態下所為迥不相同，況盧棟國苟確係有規劃性地進行移轉財產予被告，何以未立有任何形之於文字之書據或影像之證據，是辯護人此部分之所辯，亦不足採信。」等語（見原確定判決書第29、30頁），明確說明盧棟國縱使於生前曾有意將財產移轉給被告，亦與本案聲請人係趁盧棟國係陷入無辨別事理能力之狀態下所為不同，而本案並經最高法院於103年5月1日駁回檢察官及聲請人之上訴而確定，亦有最高法院103年度臺上字第1437號判決附卷可稽。則聲請人所持再審理由，顯然並非不須經過調查程序，依形式上觀察，即可認為確實足以動搖原確定判決結果，而足為聲請人有利判決之證據「顯然性」之要件。
(四)綜上所述，本件業經原確定判決本於自由心證予以取捨證據及判斷事實，並說明其證據取捨、認定事實之理由，聲請人所提上述證據，雖係在原確定判決前即已存在，惟為聲請人當時所明知，並非事實審法院判決前未經發現、不及調查斟酌之證據；或在客觀上可認為真實，顯非不須經調查，即可動搖原確定判決之確實新證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。又聲請人再審之聲請既經駁回，則其聲請裁定停止刑罰之執行，亦屬無據，爰併予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀 (須附繕本)。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 103 年 7 月 1 日