臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度聲字第942號聲明異議人即 受刑人 鄭民崇聲明異議人 周曉慧即受刑人之配偶上列聲明異議人等因受刑人妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院檢察署檢察官執行之指揮（103年執助明字第 29號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：本院100年度重侵上更㈠字第 58號判決依新舊法比較，認95年7月1日修正前之刑法第 91條之1對聲明異議人即受刑人甲○○（下稱受刑人）較為有利，應適用舊法即修正前刑法第 91條之1之規定，於裁判前將受刑人送請鑑定，依精神鑑定報告書認無施以治療之必要，而不予宣告強制治療。惟臺灣南投地方法院檢察署檢察官竟於 103年執助明字第29號執行指揮書之備註欄3註以「請依刑法第 91條之1及監獄行刑法第82條之1規定辦理」，形同推翻前開判決適用刑前治療規定所為認定，不啻令受刑人一罪而受二刑罰處分。況檢察官上開執行指揮內容既適用修正後刑法第91條之1規定，無視86年1月22日施行之性侵害犯罪防治法第18條第 1項等相關防治規範。若依檢察官上開執行指揮書就強制治療部分一律適用新法，則依95年7月1日修正施行之妨害性自主罪與妨害風化罪受刑人輔導及治療實施辦法第5條第1項關於假釋審核之規定，及95年7月1日施行之刑法第77條第2項第3款規定，將使受刑人因適用前開修正後新法之規定，提高假釋門檻，對受刑人相當不利。因此上開指揮書未依確定判決執行而違背法令，即屬不當，為此聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官之執行指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484條定有明文。查本件受刑人因犯妨害性自主等 2罪，前經本院以100年度重侵上更㈠字第58號判處應執行有期徒刑 3年6月確定在案，有上開判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。依上揭法條之規定，本件受刑人及其配偶向本院聲明異議，並無不合。
三、又按所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院95年度臺抗字第49
4 號裁定同此意旨）。準此，聲明異議之事項，其範疇係以檢察官執行之指揮為限，倘未經檢察官指揮執行，即無依刑事訴訟法第484條聲明異議之餘地。再按 95年7月1日施行之刑法第91條之1第1項規定，犯第221條至第227條、第 228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第 2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；惟依刑法第86條第3項、第87條第3項、第88條第2項、第89條第2項、第90條第 2項或第98條第1項前段免其處分之執行，第90條第3項許可延長處分，第93條第2項之付保護管束，或第98條第1項後段、第 2項免其刑之執行，及第99條許可處分之執行，由檢察官聲請該案犯罪事實最後裁判之法院裁定之。第 91條之1第1項之施以強制治療及同條第2項之停止強制治療，亦同，刑事訴訟法第481條第1項定有明文。即檢察官若欲循上開修正後刑法第 91條之1規定為刑後強制治療之執行，仍需依前開規定向本院聲請，俟本院准予強制治療之裁定後，始得依法執行。復按刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院於為裁判時，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法，至於法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1等情形，應從其規定者外，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題；對於刑後強制治療規定而言，雖屬法律適用之補充規定，然對於行為在法律修正施行前之性侵害犯罪加害人，倘確定判決裁判時係適用舊法刑前強制治療規定認無強制治療必要而為判決，則被告於行為時，刑後治療之規定既尚未制定，應有法律不溯及既往及罪刑法定原則之適用（最高法院102年台抗字第1133號、101年台抗字第 739號裁定意旨參照）。是檢察官於指揮執行時，除法律另有規定外，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行。因此，本件臺灣南投地方法院檢察署檢察官103年執助明字第29號執行指揮書之備註欄3記載「請依刑法第91條之1及監獄行刑法第82條之1規定辦理」，既未經檢察官向本院聲請准予強制治療之裁定，即非屬執行指揮事項，至多僅屬促請執行指揮時注意是否有合於所載規定事項之情形，尚難以前開備註欄所載，逕認已生執行指揮之效力，並進而認檢察官執行之指揮不當。
四、綜上所述，本件聲明異議意旨徒執前詞指摘檢察官執行指揮不當，尚非有據，其聲明異議應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 林 三 元法 官 張 靜 琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 103 年 6 月 17 日