臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度訴字第1號公 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官被 告 林盈寬選任辯護人 侯珮琪律師
邢建緯律師被 告 曾啟鴻選任辯護人 何崇民律師
蔡浩適律師上列被告因外患等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3號），本院判決如下：
主 文林盈寬共同收集依國家機密保護法核定之國家機密，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
曾啟鴻共同收集依國家機密保護法核定之國家機密，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林盈寬、曾啟鴻於民國（下同）88年年中起至89年年初止，曾在苗栗縣團管部軍隊服役，擔任負有組織、監察、保防工作之政治作戰預備役軍官，因而認識同單位之志願役軍官○○○（渠3 人服役期間、階級均詳卷），林盈寬、曾啟鴻2人於89年4 、5 月間預備軍官役屆期陸續自該部隊退役後，林盈寬轉職至綠點高新科技股份有限公司服務，曾啟鴻則自行創立文曲星資訊有限公司並擔任負責人，○○○續留國防部後備指揮部所屬部隊（現行單位名稱詳卷）服役，惟3 人平日仍偶有聯繫。
二、嗣綠點高新科技股份有限公司於96年間經美商併購，林盈寬經該公司派駐大陸地區分公司服務，並於101 年8 月間經調派至大陸地區捷普綠點科技公司無錫廠區服務，擔任安保工作迄今。詎林盈寬假借其任職上開大陸地區公司之業務需要，竟基於收集國家機密保護法所核定國家機密且為中華民國國防上應秘密之文書之犯意，於101 年8 月29日起以其大陸地區0000000000000 號行動電話與曾啟鴻持用門號0000000000號行動電話聯繫，要求曾啟鴻向當時任職雲林縣後備指揮部政戰處長，而職務上有機會得接觸有關國軍後備軍隊各項機密文書之○○○，收集已經國家機密保護法核定之國家機密且為我國國防應秘密之國防部後備司令部業務職掌即後備軍人的動員、管理訓練及相關輔導工作等文書資料，亦即「國防部101 年度博愛動員準備執行計畫」與「101 年度後備軍人動員召集作業執行計畫」等業經核定為國家機密且為國防應秘密之文書。曾啟鴻於接獲林盈寬上開訊息後，不思軍事安全可能遭受損害之後果，仍基於與林盈寬共同收集國家機密保護法所核定之國家機密且為中華民國國防上應秘密文書之犯意聯絡，即以其上開門號0000000000號行動電話與○○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫，並表明係受林盈寬之託欲收集上開國防部後備司令部業務職掌之國家機密且係國防應秘密之文書等資料，並以隱晦之語氣請求○○○提供前揭國防部後備司令部業務職掌之國家機密及國防秘密等文書資料，因曾啟鴻、○○○係均曾在苗栗縣團管區任職政戰軍官之同事，○○○電話中當即瞭解曾啟鴻所請求收集之資料為何，惟因其服務軍事機關日前亦發生類似洩密事件，○○○因之心生異覺，當下問明林盈寬目前任職處所，經曾啟鴻說明已經公司派往大陸地區服務，○○○疑惑之餘未表同意，事後○○○有感林盈寬、曾啟鴻該項請求有違規定，且洩漏後有足以使國家安全遭受損害之虞，乃於101 年9月1 日上午9 時12分許，以其上開門號0000000000號行動電話與曾啟鴻上開門號0000000000號行動電話聯絡，並嚴正拒絕曾啟鴻該項請求，曾啟鴻接獲○○○該項拒絕訊息意思後，即表會再另行找他人提供該等資料之意；曾啟鴻旋即於同日上午9 時25分許，發送簡訊通知林盈寬該項工作業經○○○明示拒絕，因而收集之目的未能得逞而致該項收集犯罪行為未遂。嗣經○○○感於曾啟鴻無意放棄該上開國家、軍事機密收集之意，且認該項國家、軍事機密外洩恐危害國家、部隊之安全，乃基於職責呈報反應。
三、案經法務部調查局國家安全維護工作站移送臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官偵辦。
理 由
壹、程序部分按地方法院於刑事案件，有第一審管轄權。但外患罪第一審管轄權屬於高等法院，刑事訴訟法第4 條第2 款定有明文。本案起訴以被告2 人所犯係屬刑法第111 條第3 項、第1 項刺探、收集國防秘密未遂之外患及國家機密保護法第34條第
3 項、第1 項刺探、收集國家機密未遂、國家安全法第5 條之1 第2 項、第1 項意圖危害國家安全洩密未遂等罪，其中既涉有刑法第2 章第111 條之外患罪，則揆諸上開規定，其第一審管轄權屬於高等法院，是本院就本案自有第一審管轄權。
貳、證據能力部分
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告曾啟鴻與其辯護人於本院103 年4 月10日準備程序期日時爭執被告曾啟鴻之
102 年10月3 日調查局筆錄記載與錄音內容不符乙節，經本院先後於103 年5 月8 日、同年6 月5 日準備程序期日當庭勘驗被告曾啟鴻於102 年10月3 日接受調查局詢問之錄音光碟，雖詢問過程中詢問人為求確認事項而有一再重複之問答情形，且筆錄內容係經過整理後而為記載，然筆錄所載內容均係依據被告曾啟鴻之陳述而來，未見有何記載不實之情形，亦經被告曾啟鴻親閱無誤後簽名於上，且核其訊問過程亦無誘導、脅迫而違反被告曾啟鴻自由意志之情事，而被告及辯護人亦均表示對於勘驗結果無意見等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第69頁反面至79頁反面、第85頁反面至
104 頁反面），足認被告曾啟鴻該次陳述係出於任意性之自白，此部分尚難認被告曾啟鴻於102 年10月3 日調查筆錄非出於任意性而不具證據能力。
二、證人即被告曾啟鴻（就有關被告林盈寬之證述部分）、林盈寬（就有關被告曾啟鴻之證述部分）分別於調查局所言均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告林盈寬、曾啟鴻於本院審理時均同意其等於警詢之陳述，作為本案之證據（見本院卷第54頁、第55頁），且本院審酌該等證人警詢中證述之情況，並無任何證據證明有何外力介入影響證人陳述之情事，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自均得為證據。
參、實體部分
一、訊據被告林盈寬固坦承有與被告曾啟鴻電話聯繫，惟矢口否認有何刺探、收集中華民國國防上應秘密文書之犯行，辯稱：其以電話聯繫曾啟鴻，僅係要求曾啟鴻幫其找產品安全等相關資料，並沒有要曾啟鴻收集部隊組織職掌等資料云云。
選任辯護人為被告林盈寬辯護稱：㈠被告林盈寬係因於101年8 月經所屬公司派任新職，故曾於同年7 月間，請求一直從事資訊相關工作之同案被告曾啟鴻代為尋找產品保密、保全保安等與其業務相關之書籍資料，同案被告曾啟鴻曾推薦書籍並經由網路列印國防部組織相關法令，然同案被告曾啟鴻與證人○○○聯繫細節，實為被告林盈寬所不知，更從未要求同案被告曾啟鴻向證人○○○索取「國防部後備司令部業務職掌」資料；㈡被告林盈寬與證人○○○並不相熟，退伍後與同案被告曾啟鴻保持聯絡，於97年間曾借貸新臺幣50萬元予同案被告曾啟鴻，之後更一同旁聽東海大學詹茂錕教授於每月第二週週日開課之「易經商道」課程，被告林盈寬返臺上課均借住曾啟鴻家，故被告林盈寬返台上課前都會與曾啟鴻聯繫，確係為聯繫上課事宜，而非指示收集、刺探國家機密、軍事機密；㈢被告林盈寬既未曾向同案被告曾啟鴻指定提供特定資料，自難認被告林盈寬有何收集或刺探國家機密、國防機密之故意，縱同案被告曾啟鴻曾向證人○○○要求提供資料，然按證人○○○所供，同案被告曾啟鴻從未向證人○○○指定要求提供特定資料，係因證人○○○主觀認為只要說到相類似名詞，身為職業軍人即會瞭解索討資料為何，此部分純屬證人○○○個人意見或推測之詞，且證人○○○於偵查中供述其主觀認知同案被告曾啟鴻當時向其索取資料顯與偵查中檢察官所提示之資料有悖，益證同案被告曾啟鴻向證人○○○要求之資料顯非本案所認定之「國防部後備司令部業務職掌」等資料；㈣同案被告曾啟鴻於本案行為僅以電話方式與證人○○○聯繫，並詢問是否可以提供資料且未承諾對價，經證人○○○拒絕後，同案被告曾啟鴻即未再繼續詢問或以他法試圖取得前揭資料，其以電話方式向「非持有亦不會接觸該國家機密、軍事機密之人」詢問該人有否該資料行為，實難謂已實行不法手段，則被告林盈寬請求同案被告曾啟鴻協助搜尋產品保密、保安資料之行為自不該當本罪；㈤末查，即使連從事軍職近20年之證人○○○對於「國防部後備司令部業務職掌」是否為前揭罪名所指之機密、秘密亦不能確定，更難期待被告林盈寬、曾啟鴻於101年8 月底係明知該資料為國家機密、軍事機密而刺探、收集等語。另被告曾啟鴻固坦承林盈寬與其電話聯繫時，即要求其代為蒐尋部隊當中之組織職掌樹狀圖等資料，作為其整頓新單位之參考，惟矢口否認有何共同收集中華民國國防上應秘密文書之犯意，並辯稱：其接獲林盈寬電話聯繫後，就直覺是幫林盈寬的忙，而打電話給○○○，直接向○○○要求上開部隊組織樹狀圖資料，其完全沒有想到這些資料算是國家機密云云。選任辯護人則為被告曾啟鴻辯護稱：㈠「國防部後備司令部業務職掌」等資料或有部分是在被告曾啟鴻詢問證人○○○之後才被列為機密文件，被告曾啟鴻亦未曾見過上開資料有被標記為密等，自難認被告曾啟鴻有構成刺探國防機密未遂罪；㈡再者，所謂的「國防部後備司令部業務職掌」等機密文件，是有保存期限，換句話說僅在100 年至
103 年間才屬軍事機密，被告曾啟鴻於89年退伍，在100 年以前將近11年未接觸上開資料，亦未曾見過上開資料有機密之記載，而所謂之國家機密或軍事機密，皆有其時限，因此自難謂被告曾啟鴻曾任軍隊政戰官即可遽認被告曾啟鴻於
101 年8 月打電話給證人○○○時，即已認知上開資料涉及軍事機密；㈢雖然被告曾啟鴻承認有替林盈寬詢問司令部的組織職掌等資料，但被告曾啟鴻所詢問的僅是單純組織樹狀圖以供林盈寬建置新單位保安工作而已，其所詢及之樹狀圖是否符合軍事機密與國家秘密種類範圍等級劃分準則所規範之內容尚有疑義，是否屬於國防機密，不無疑問；㈣又證人○○○所稱被告曾啟鴻並未特定具體指明要哪份資料，則被告曾啟鴻所詢問之內容甚為空泛，既然無法特定，何能推斷被告曾啟鴻所詢問之事項一定是有關國防機密事項？而被告曾啟鴻若確有意思要刺探國防機密，為了不被察覺，自當會找其他朋友詢問，而不是去問專職防諜之政戰處長○○○，由上可知，被告曾啟鴻確實不知所詢問的事項涉及國防機密，主觀上實無故意刺探國防機密之餘地等詞。經查：
（一）首先，依據國防部政治作戰局102 年6 月17日國政保防字第0000000000號函及函附機密要件調查區分表所載，國防部後備司令部業務職掌─後備軍人之動員、管理訓練及相關輔導工作等，即國防部101 年後備軍人動員、管理訓練及輔導工作係依據國防部「101 年度博愛動員準備執行計畫」及「101 年度後備軍人動員召集作業執行計畫」辦理，且上開2 項執行計畫屬軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則第7 條第4 款、第20條第1項第3 款等規定，以其外洩後，足以使軍事作戰安全或利益遭受損害等情，有前揭國防部政治作戰局函文在卷可稽（見偵卷㈠第24至25頁）；而且「101 年度博愛動員準備執行計畫」於100 年12月14日報請核定，於同年月22日奉前司令邱國正中將核定為機密級之軍事機密，保密至103 年12月31日；及「101 年度後備軍人動員召集作業執行計畫」則於100 年12月14日報請核定，於同年月29日亦奉前司令邱國正中將核定為機密級之軍事機密，保密至103 年12月31日，亦有國防部後備指揮部
103 年1 月29日國後政保字第0000000000號函及函附上開2 項執行計畫核定簽呈影本附卷足憑（見本院卷證物袋內）。足見本案所涉國防部後備司令部業務職掌等文書資料，確係國家機密保護法所核定之國家機密，且為我國國防應秘密之文書無訛。是被告曾啟鴻以上開國防部後備司令部業務職掌等國家機密及國防應秘密之文書，於被告曾啟鴻在101 年8 月底電話向○○○收集時，均尚未核定為國家機密云云，自有誤會。
（二）被告林盈寬於89年間擔任苗栗縣團管區司令部少尉政戰官輔導長退伍，被告曾啟鴻則同年間在同司令部中尉政戰官退伍，此業據被告林盈寬、曾啟鴻於調查局訊問及偵查中均供承在卷，且相互均指證明確（林盈寬部分：
見偵卷㈠第127 、128 、158 、252 頁；曾啟鴻部分：
見偵卷㈠第80、81、154 頁），核與證人即當時同在前揭司令部服役之○○○於偵訊所證相符（見偵卷㈠第52、53、72頁），復有卷附被告林盈寬、曾啟鴻擔任苗栗縣團管部政戰軍官之兵籍表在卷可證（林盈寬部分：見偵卷㈠第194 至195 頁；曾啟鴻部分：見偵卷㈠第190至191 頁），是以被告林盈寬、曾啟鴻於服役期間均係擔任政戰軍官甚明。且被告曾啟鴻於調查局訊問時供認：上開國防部後備司令部職掌之軍事資料係屬保密資料，所以不能交給其他不相關之人員（見偵卷㈠第88頁），且於偵訊時供承：其知悉國防部後備司令部職掌資料是屬保密資料等詞（見偵卷㈠第155 頁），而證人即被告曾啟鴻更於調查局訊問及偵訊時證稱：因為林盈寬亦係軍方人員，亦曾擔任苗栗縣團管部之安全防護任務人員，所以亦知悉上開職掌資料是屬於保密資訊，不能將該資訊洩漏給非業管人員等語（見偵卷㈠第88、155 頁），此亦與證人○○○於偵查中之證述：曾啟鴻以林盈寬在大陸地區工作之需求為由，向伊索取後備司令部（即後備指揮部）之業務職掌資料，因伊與曾啟鴻、林盈寬均在後備指揮部服役過，所以，曾啟鴻雖未說出該等資料之正確名稱，但伊知道曾啟鴻、林盈寬所指的資料是什麼，且林盈寬、曾啟鴻均應知悉國防部後備司令部業務職掌資料等語，曾啟鴻在部隊亦有認知業務職掌資料均屬相符（見偵卷㈠第54、73、74頁）。是由被告曾啟鴻上開供述及證人曾啟鴻、○○○前揭證詞可知，被告林盈寬、曾啟鴻服役時既曾為苗栗縣團管區司令部之政戰軍官，對於所謂國防部後備司令部業務職掌資料，亦即前述之「101 年度博愛動員準備執行計畫」及「
101 年度後備軍人動員召集作業執行計畫」等文書，均應為國家機密，且係我國國防應秘密之文書，自當知之甚詳；是以被告曾啟鴻受被告林盈寬委託向○○○收集上開資料時，縱使不能指明上開2 項執行計畫完整、正確之名稱，然由證人曾啟鴻、○○○上開指證，亦得知被告林盈寬、曾啟鴻已得確知其等向○○○索取之國家機密資料，即為已經核定為國家機密且係國防應秘密文書之上開2 項執行計畫無訛。被告林盈寬、曾啟鴻辯稱：無法認知上開資料係國家機密及國防應秘密之文書云云，然此非但證人○○○證述被告2 人均知悉該等資料係國家機密及國防應秘密之文書，且被告曾啟鴻於調查局訊問時已供認：其知悉上開資料係軍事保密資料，並亦指證：被告林盈寬亦知悉上開資料係保密資料等情，是被告等所辯此節，自無足採。至被告曾啟鴻於本院審理時又辯稱：其僅係向○○○索取業務職掌之組織樹狀圖云云，此與其在調查局訊問及偵查中前揭所供顯有未符，無非事後卸責之詞，亦不可取。
（三）又被告林盈寬於大陸地區所持之行動電話門號為00-00000000000號，被告曾啟鴻持用0000000000號行動電話，證人○○○所持之行動電話為0000000000號等情，業據被告林盈寬、曾啟鴻供述明確（林盈寬部分：見偵卷㈠第128 、129 頁；曾啟鴻部分：見偵卷㈠第82、
154 頁），核與證人○○○就伊與曾啟鴻所持行動電話門號號碼所證均相合（見偵卷㈠第53頁）；而於101 年
8 月29日至同年9 月1 日止，被告曾啟鴻以其所持用上開門號行動電話分別與被告林盈寬及證人○○○所持用之前揭各該行動電話，由被告曾啟鴻居間做三方聯繫，而有多通電話往還，此有被告曾啟鴻上開門號行動電話之通聯紀錄附卷足憑（見偵卷㈠第93至101 頁），其等通聯情形如次：
1.102年8月29日上午11時16分通話00-00000000000（林盈寬）與0000000000（曾啟鴻）
2.102年8月29日上午11時53分通話0000000000（曾啟鴻）與00-00000000000（林盈寬）
3.102年8月30日上午8時50分通話0000000000（曾啟鴻）與0000000000（○○○）
4.102年8月30日下午12時02分通話0000000000（曾啟鴻）與0000000000（○○○）
5.102年8月30日下午12時06分通話0000000000（曾啟鴻）與00-00000000000（林盈寬）
6.102年8月30日下午3時44分通話0000000000（曾啟鴻）與00-00000000000（林盈寬）
7.102年8月30日下午3時56分通話00-00000000000（林盈寬）與0000000000（曾啟鴻）
8.102年8月30日下午4時2分通話0000000000（曾啟鴻）與00-00000000000（林盈寬）
9.102年8月31日上午9時52分通話0000000000（曾啟鴻）與00-00000000000（林盈寬）
10.102年8月31日上午9時53分通話00-00000000000（林盈寬）與0000000000（曾啟鴻）
11.102年8月31日下午6時4分通話0000000000（曾啟鴻）與0000000000（○○○）
12.102年9月1日上午9時12分通話0000000000（○○○）與0000000000（曾啟鴻）
13.102年9月1日上午9時25分通話0000000000（曾啟鴻）與00-00000000000（林盈寬）
14.102年9月1日上午11時14分通話00-00000000000（林盈寬）與0000000000（曾啟鴻）由上開通聯紀錄可知，均由被告曾啟鴻居間先後分別與被告林盈寬及證人○○○聯繫，而自102 年8 月29日起，先係被告林盈寬與被告曾啟鴻之聯繫；接著同年月30日，被告曾啟鴻即與證人○○○聯繫；緊接著被告曾啟鴻又接連多通電話與被告林盈寬聯絡，且接連至同年月31日上午，被告林盈寬、曾啟鴻均有持續連絡；而於同年月31日下午6 時許，被告曾啟鴻再與○○○通話；再於同年9 月1 日上午，○○○與被告曾啟鴻聯繫後，同日被告曾啟鴻緊接再與被告林盈寬聯絡後結束。由上開三方聯繫之情狀觀之，被告曾啟鴻非但居間為三方聯繫之樞紐，且該等聯繫起自其與被告林盈寬之通話後，而其分別在同年8 年30日及9 月1 日與○○○通話完畢後，均有隨即與被告林盈寬聯繫之動作，亦甚顯明，且結束於其與被告林盈寬最後通話。再由被告曾啟鴻調查局訊問及偵查中供陳：係林盈寬要求其收集國防部後備司令部職掌資料，作為林盈寬公司管理之參考，其即打電話予○○○，並告知○○○係林盈寬調任捷普綠點（公司）新職務，而要國防部後備司令部職掌資料，作為公司部門重新組織之參考，○○○向其表示林盈寬人在大陸，不便提供，且其於同年8 月30日、同年月31日，陸續與○○○電話聯繫，均係為向○○○索取前揭國防部後備司令部業務職掌之資料，而於同年9 月1 日○○○始於電話中明確拒絕提供上開資料，而其與林盈寬密集聯繫則係林盈寬指示其向○○○蒐集上開國防部後備司令部業務職掌軍事資料，並確認有通聯紀錄上之該等三方通訊，且其與林盈寬之通訊亦有為回報林盈寬，其蒐集上開軍事資料之結果等語（見偵卷㈠第85、86、87、
88、155 、242 頁）；此與證人○○○於偵訊中所證：被告曾啟鴻來電告知伊，因被告林盈寬在大陸地區當廠長，需要後備司令部業務職掌之資料，故而委由曾啟鴻向伊索取上開資料，被告曾啟鴻係於101 年8 月底時來電索討上開資料，伊於同年9 月1 日拒絕給予曾啟鴻上開資料，並確認上開通聯紀錄之通話等詞（見偵卷㈠第
54、56、73頁）；而被告林盈寬偵訊時亦坦認：其與曾啟鴻確有上開通聯紀錄上之通話（見偵卷㈠第158 頁）；則被告林盈寬、曾啟鴻及證人○○○均供認其等彼此間確有如通聯紀錄所示之通話無訛；再由被告曾啟鴻之供述及證人○○○所證上情，足見上開被告曾啟鴻與林盈寬之通話內容確係林盈寬委託曾啟鴻向○○○索取國防部後備司令部業務職掌之國家機密及國防應秘密之文書，而被告曾啟鴻與○○○之通話內容，則在於向○○○索求該等國家機密及國防應秘密之文書資料，並告知○○○係林盈寬需要該等資料；是自被告林盈寬、曾啟鴻及證人○○○確實持用前揭各該門號之行動電話，並有其等均坦認三方通聯通話之客觀紀錄可據，再由被告曾啟鴻與證人○○○就該等通話內容所為之供證，被告林盈寬、曾啟鴻確有向○○○收集上開國防部後備司令部業務職掌之國家機密及國防應秘密文書之行為甚明。更且，曾啟鴻向○○○索討上開資料時，並要○○○提供儘量詳細之資料，之後○○○拒絕提供上開國防部後備司令部業務職掌資料予曾啟鴻時，曾啟鴻即有不悅之表現，且隨即稱再找別人等節，亦據證人曾啟鴻於調查局訊問及證人○○○於偵查中分別證述綦詳（曾啟鴻部分：見偵卷㈠第85、87頁；○○○部分：見偵卷㈠第74頁）；證人曾啟鴻又證述：其隨即以電話告知林盈寬，○○○拒絕提供上開機密資料，林盈寬亦答覆稱：其自己再找找看等語（見偵卷㈠第85頁）；故而，由曾啟鴻要求○○○提供儘量詳細之資料，且甚至遭○○○拒絕提供上開國家機密及國防秘密等資料後，隨即稱要另向他人找尋，以及林盈寬知悉索求資料遭拒後，亦表示再找找看等情，益可佐證被告林盈寬、曾啟鴻等確實意在收集前揭國家機密及國防應秘密之文書，更徵明確。至被告林盈寬所辯：其僅係要曾啟鴻為其蒐集產品安全、保全保安等資料書籍，並不知曾啟鴻有蒐集國家機密或國防秘密之行為云云，此顯與被告曾啟鴻所為供證截然不合，且與證人○○○之證述亦屬未符，無非其飾卸之辭，當無可信。而被告林盈寬、曾啟鴻既經由電話密切聯繫，且推由曾啟鴻出面與○○○連絡明白洽取國防部後備司令部業務職掌等資料，雖經○○○拒絕提供而未能取得該等機密資料，然證人○○○於偵訊時證稱：伊必須透過其他管道或關係才能取得上開機密資料等語（見偵卷㈠第73頁），足見被告等電話聯繫欲行收集資料之○○○確有能力取得上開機密資料，是其等以電話聯繫有機會取得該等資料之國軍軍官之行為，自屬已經著手實行收集國家機密及國防應秘密文書之行為，雖終究未能取得該等資料而不遂，然其行為已構成收集國家機密及國防應秘密文書之著手，應無疑義；是被告林盈寬之選任辯護人之辯護意旨，竟認該等行為尚不構成實行，於法難謂有據。
（四）被告林盈寬又以其與曾啟鴻上開通聯紀錄上之通話，係要聯繫其返台時要前往東海大學旁聽「易經商道」課程之事宜云云。此非但與被告曾啟鴻所供前情，相互牴觸，難認真實，且證人曾啟鴻更於調查局詢問時證稱：若要其確定被告林盈寬能否旁聽「易經商道」之課程，只需其撥打1 通電話聯繫即可，何須4 日間密集聯繫等語甚明（見偵卷㈠第243 頁），更徵此係被告林盈寬肆意推諉而編造之辯詞，亦不可採。
（五）綜上所述，被告林盈寬、曾啟鴻顯有共同犯罪之意思而從事收集之行為，至為顯明。被告2 人所辯無非係臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人犯行已堪認定，均應依法論科。
二、按所謂「刺探」係指以各種方法偵探獲知而取得者，而「收集」是以各種方法取得持有者；本案被告林盈寬推由被告曾啟鴻出面向有機會持有上開國家機密及國防應秘密文書之○○○逕行索求，期能自○○○處取得該等秘密文書資料之持有，既非經由偵探而獲知者，是被告等之犯行應屬收集行為，而非刺探行為。則被告林盈寬、曾啟鴻所為，係違反國家機密保護法第34條第3 項、第1 項之收集國家機密未遂罪。
又關於國家、軍事機密以及國防應秘密部分，國家機密保護法第34條之規定為刑法外患罪之特別法，自應優先於刑法適用，而不另論以刑法第111 條第3 項、第1 項之收集國防秘密未遂罪。被告曾啟鴻所為多次撥打電話要求證人○○○提供「國防部後備司令部業務職掌」之行為，其時間密接，犯罪目的亦屬同一，而以單一犯罪決意為之，且對於應保護之國家機密法益的破壞應屬單一，客觀上已難割裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，為接續犯，而為包括之一罪。又被告2 人所為前揭犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等以行動電話聯繫有機會取得上開國家機密及國防應秘密文書之○○○，索求前揭國防機密文書資料，雖因○○○終究拒絕給與上開國防秘密及國家機密等文書而未得逞，已述之在前，但被告等以行動電話聯繫○○○，並索取收集該等機密資料之行為，應認已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告林盈寬、曾啟鴻均無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，被告2 人均為中華民國政戰系統軍官退役，本應對於軍事機密之保防知之甚詳，竟假藉被告林盈寬業務上需要而為收集國家軍事機密，所為實屬不該，參以本案情節尚非重大，且因證人○○○嚴正拒絕，而未致生軍事作戰安全之實害結果；兼衡被告2 人之教育程度、行為動機、目的、手段、否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告林盈寬推由被告曾啟鴻於前揭時、地，以前開方式，請求○○○提供「國防部後備司令部編裝」等國家機密及軍事機密之資料，而加以收集，惟遭○○○拒絕提供而未得逞。因認被告林盈寬、曾啟鴻涉有刑法第111條第3 項、第1 項刺探、收集國防秘密未遂及國家機密保護法第34條第3 項第1 項刺探、收集國家機密未遂等罪嫌。
（二）被告林盈寬推由被告曾啟鴻於前揭時、地，以前開方式，請求○○○提供「國防部後備司令部編裝」、「國防部後備司令部業務職掌」等國家機密及軍事機密之資料，而加以收集，惟遭○○○拒絕提供而未遂。因認被告林盈寬、曾啟鴻另涉國家安全法第5 條之1 第2 項、第
1 項意圖危害國家安全洩密未遂罪嫌。
二、按「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
三、關於被告2 人被訴刺探、收集「國防部後備司令部編裝」未遂部分：
（一）按國家機密保護法第2 條係規定「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」是就國家機密保護法所規定之國家機密，除應具秘密之實質外，並須經由主管官署依該法核定為機密及其機密等級，否則即不能認屬該法所規定之國家機密。此由同法第33條、第34條第2 項規定，將保護客體另擴及依同法第
6 條報請核定，然尚未經核定之國家機密事項之情，亦足明之。且國家機密之核定，應於必要之最小範圍內為之，國家機密保護法第5 條亦定有明文，是關於國家機密之認定，涉及國家安全利益與政府資訊公開間之衡平，故就國家機密保護法所稱之國家機密，具備上開形式要件及實質要件始得認定，方能保障國家機密，並兼顧憲法上言論自由之基本權利實現（參照臺灣高等法院99年度上訴字第3186號判決參照）。且既有國家機密保護法之規範，就我國之國家機密事項加以法制化，是以刑法第111 條第1 項、第109 條第1 項所謂「國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，亦應以經國家機密保護法規定，經國防部部長或經其授權之主管人員核定為國防機密者始屬之。又依國家機密保護法第6 條規定，國家機密事項於報請核定時，應先行採取保密措施；同法第34條第1 項規定，就已核定為國家機密者，有刺探或收集之犯行，論處之罪刑，以及同條第2 項規定，對於報請核定國家機密事項者，有刺探或收集之行為，論處之罪刑，該條規定僅第1 項、第2 項分別所定之罪，刑度輕重有別，是以已核定為國家機密者，以及已報請核定而尚未完成核定之國家機密者，均有國家機密保護法刑責規範之保障。
（二）查「國防部後備司令部編裝（依據國防部96年製頒之司令部各級番號編裝表）」則係依據國防部101 年11月22日國略軍編第0000000000號令頒規定，屬國家機密保護法第4 條第3 款、國家機密保護法施行細則第2 條第1款、第7 條第2 款及軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則第9 條第1 款、第20條第1 項第3 款等規範，其外洩後，足以使國家安全或利益遭受損害，而於101年12月10日核定為國家機密亦屬軍事機密，有國防部政治作戰局102 年6 月17日國政保防字第0000000000號函及函附機密要件調查區分表在卷可按（見偵卷㈠第24至25頁），且關於國防部後備司令部編裝之國防部核定之「精粹案」102 年執行計畫暨102 年第1 梯次（1 月1日）編裝修訂案，係於101 年12月4 日報請核定為列屬「機密」級之國家機密亦屬軍事機密，且保密至107 年10月1 日解除密等，且在同年月10日由後備司令部前代司令畢學文中將批示核定在案，此有國防部後備指揮部
103 年1 月29日國後政保字第0000000000號函及函附核定機密之簽呈在卷可證（見本院卷證物袋內）。然被告林盈寬、曾啟鴻為本案收集上開國家機密、國防應秘密文書行為，係於101 年8 、9 月間，然當時所謂「國防部後備司令部編裝（依據國防部96年製頒之司令部各級番號編裝表）」之文書資料，不但並非經國防部依據國家機密保護法完成機密核定程序之國家機密，甚且該等資料根本尚未進入報請核定為國家機密之程序，是以該項文書資料即非國家機密保護法所稱之國家機密（既非已完成核定之國家機密，亦非進入報請核定程序之國家機密），自亦不得認係刑法第111 條所稱之國防應秘密之文書，自非得以國家機密保護法及刑法所定罪責相繩。公訴意旨認被告2 人此部分所為，亦係違反刑法第
111 條第2 項、第1 項及國家機密保護法第34條第2 項、第1 項等之收集國家機密及國防應秘密文書等犯行，於法自有未合。
四、關於被告2 人被訴涉犯國家安全法第5 條之1 第1 項之罪部分：
（一）按國家安全法第2 條之1 固規定：「人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織。」是違反該條之規定而成立國家安全法第5 條之1第1 項刑責者，自應以人民為大陸地區公務機關或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞公務上應秘密之資料，或發展組織為限。再依國家安全法第2 條之1 之立法理由亦以：「現行法律對於為中共當局蒐集、交付「國防秘密」之犯罪，規定固甚為完備，但對於『非國防秘密』之『公務秘密』，則尚不夠完備。且現行法律對於為中共及其掌控之機構、團體在台灣地區發展組織，並無規定，而此種行為，如以危害國家安全與社會安定為目的，自應予以處罰，以免影響台灣地區之安全與安定，反而不利兩岸關係之和平、穩定發展，爰設本條之規定。」顯見國家安全法第2 條之
1 、第5 條之1 所規範之客體係指非屬國防秘密之「公務秘密」而言，國防應秘密之文書資料即非國家安全法上開條文規範範疇內。
（二）查上開「國防部後備司令部編裝」等資料，於被告林盈寬、曾啟鴻收集該等資料時，並非進入報請核定程序之國家機密，亦不是已完成核定之國家機密，已敘明在前，當亦無從認定國家安全法第5 條之1 之「公務機密」。至於前揭「國防部後備司令部業務職掌」等資料，既已經核定為國防秘密之「軍事機密」，當屬我國國防應秘密之文書，亦如前述，而非屬國家安全法第5 條之1所規定之「公務上應秘密之文書」，自不構成國家安全法第5 條之1 所定之違法蒐集公務上應秘密文書罪。此外，遍觀卷內證據資料，亦無有關被告2 人如何受斯卡伊公司高階人員吳萍等人指示刺探、收集或發展組織之情事及相關證據。是以被告2 人就此部分所為，均核與國家安全法第2 條之1 、第5 條之1 第1 項之構成要件不符，亦難以本罪相繩。
五、綜上，依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告林盈寬、曾啟鴻有何公訴意旨所指此部分之犯行，被告林盈寬、曾啟鴻此部分犯罪均屬不能證明，惟檢察官認此部分犯行與前揭有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，國家機密保護法第34條第3 項、第1 項、刑法第11條前段、第28條、第25條第
2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 許 文 碩法 官 高 思 大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 宜 汝中 華 民 國 103 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條國家機密保護法第34條：
刺探或收集經依本法核定之國家機密者，處5 年以下有期徒刑。
刺探或收集依第6 條規定報請核定國家機密之事項者，處3 年以下有期徒刑。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第111條：
刺探或收集第109 條第1 項之文書、圖畫、消息或物品者，處5年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備或陰謀犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑。