臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 103年度軍聲再字第1號再審聲請人即受判決人 鄭明仁上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於國防部最高軍事法院96年上更一字第03號，中華民國97年 4月13日確定判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署94年雄訴字第032號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）鄭明仁為國防部最高軍事法院96年度上更一字第03號刑事貪污案，判決應執行有期徒刑8年6月確定在案。惟該判決理由欄內事實認定諸多違誤，為此，依軍事審判法第218條第6款規定依法聲請提起再審事，玆敘述理由並附具證據資料如下：
㈠證人謝嘉陞原係涉犯94年雄檢字第 009號鄭明仁等貪污罪嫌
一案之共犯，然於原確定判決民國97年 2月22日辯論終結前之97年1月25日，業經緝獲歸案，並於97年1月30日撤銷通緝，有謝嘉陞在監在押紀錄表、通緝資料可稽。然原確定判決未查，竟於判決書理由內記載其於96年 1月15日遭通緝，而仍違法取供證明本案共犯王曉萍於承辦之購案中浮報情事等犯罪事實，並採為判決被告鄭明仁有罪之證據（見原確定判決第8頁6行、第18頁11行），自與刑事訴訟法第159條之3第
3 款規定有違外，顯屬原確定判決誤判之重大瑕疵。揆諸上開說明，該證據於事實審軍事法院判決前業已存在，是屬審判時未經注意，顯然已影響被告犯罪之認定，要屬有犯罪事實認定的錯誤，難謂自於判決本旨及刑之執行不生影響。
㈡證人謝嘉陞係涉犯94年雄檢字笫 009號鄭明仁等貪污罪嫌一
案之共犯，其於調查、偵訊時所為之陳述及證詞，仍屬被告身份，且非依刑事訴訟法第287條之2規定，改以證人之身份命其具結之法定程序，核與司法院大法官會議釋字第 582號解釋意旨所指「按共同被告身份所為之陳述，不得採為不利於其他共同被告犯罪（事實認定）之證據」，自屬牴觸。然原確定判決不知上開法律規定而仍違法依憑94年6月6日、94年 9月30日、94年10月25日國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵查筆錄及94年 9月30日臺中憲兵隊調查筆錄等為證據資料可稽，並採為判決被告鄭明仁有罪證據。爰該證據於事實審軍事法院判決前業已存在，是屬審判時未經注意，依上開法律規定，顯然已影響被告犯罪之認定，顯屬原確定判決誤判之重大瑕疵，要屬原確定判決有犯罪事實認定的錯誤，難謂自於判決本旨及刑之執行不生影響。
㈢認原確定判決於理由壹、三、(八)乃依憑共犯王曉萍於行為
時所製作之帳冊係於國防部聯合後勤司令部至該處調查本案時所主動提供，核與其於國防部高等軍事法院高雄分院審判程序中所稱，及共犯謝嘉陞於臺中憲兵隊調查中之陳述，洵屬未合，且其接受國防部聯合後勤司令部調查時，自無談及帳冊之情事（見95年6月5日審判筆錄第3頁13行、第5頁25行至6頁 2行、94年9月30日調查筆錄第3頁14行至4頁12行、國防部聯合後勤司令部94年1月4日調查洽談紀錄可稽）。上開所憑證據不是主動提供但仍違法認係主動提供等不符、矛盾，且屬無該帳冊等誤判之情事，並已採為判決被告鄭明仁有罪證據（見原確定判決第9頁5行），然該證據於事實審軍事法院判決前業已存在，是屬審判時未經注意，顯然已影響被告犯罪之認定，顯屬原確定判決誤判之重大瑕疵，要屬原確定判決有犯罪事實認定的錯誤，難謂自於判決本旨及刑之執行不生影響。
㈣認原確定判決附表 1項次1、3（數位相機記憶卡、電池及喇
叭）係依憑證人王曉萍之證述為被告鄭明仁個人所購置之物品套領經費，核與證人王曉萍、吳東易、林思薇、林錫欽、余菊英所為之證述，要屬未合（見94年10月3日偵查筆錄第1頁、94年10月18日偵查筆錄第5、6頁、95年6月5日審判筆錄第21頁、96年2月13日審判筆錄第6、11、12、13頁、97年 2月19日審判筆錄第28、37、53、54頁）。揆諸上開說明，證人王曉萍所稱，被告鄭明仁曾叫余菊英建立財產標籤且余菊英有告訴伊私下有做記號，及事後被告還要求作單位財產標籤後備使用云云，然實與證人余菊英所稱，被告鄭明仁沒有將數位相機記憶卡、電池及喇叭給她建立財產標籤，而她印象中沒有這件事情。前揭二者間相互、勾稽比對其等前後之證述，洵屬迥不相侔，而前者之證述已為後者所推翻，認係該證據，應屬有誤。至證人吳東易、林思薇之證述，由渠等認係單位原已購買數位相機記憶卡、電池而向被告借用有與該卡相容之數位相機為公務使用，難謂不能認係對被告有利之證據。上開證據前後不符、矛盾，或係有誤，或係為公務使用，自難採為判決被告鄭明仁有罪證據，然該證據於事實審軍事法院判決前業已存在，是屬審判時未經注意，顯然已影響被告犯罪之認定，顯屬原確定判決誤判之重大瑕疵，要屬原確定判決有犯罪事實認定的錯誤，難謂自於判決本旨及刑之執行不生影響。
㈤認原確定判決附表 2係依憑王曉萍之證述為被告鄭明仁向同
仁所收取之款項截取留用，核與證人王曉萍、劉健瑛、余菊英所為之證述，要屬未合（見97年 2月19日審判筆錄第32、
38、42、43、58頁）。揆諸上開說明，證人王曉萍所稱，向同仁收取超額電話費是當面收當面簽名，且余菊英每次的簽名是由她幫她簽的，實與證人余菊英所稱，王曉萍向她收取超額電話費時告訴她超過的差額要她自己補足，當時沒有告訴她是誰指示要收錢，記得有溢額的通話費只有交錢，有無簽名不太記得，但王曉萍所製作向她收取溢額繳交明細表上的簽名，並非她親筆跡。前揭二者間相互勾稽比對其等證述，洵屬未合，認係該證據前後不符、矛盾且屬偽造之情事，顯其向同仁超收通話費並於繳交明細表上偽造簽名乙節（見93年 7月份通信費明細表其他同仁付款簽章也由王曉萍偽簽），要屬案發後為卸責之所為；至本案被告是否指示並無關連（見95年6月5日審判筆錄第6頁3行），自難採為判決被告鄭明仁有罪證據（見原確定判決第17頁19行），然該證據於事實審軍事法院判決前業已存在，是屬審判時未經注意，顯然己影響被告犯罪之認定，顯屬原確定判決誤判之重大瑕疵，要屬原確定判決有犯罪事實認定的錯誤，難謂自於判決本旨及刑之執行不生影響。
㈥原確定判決認被告與王曉萍及附表 3所列浮報項目之商業負
責人、主辦及經辦會計人員或依法委托代他人處理會計事務之人員，彼此間既基於共同之犯意聯絡，自應同負共犯之責，固非無見。惟查：國防部最高軍事法院102年 3月29日102年聲再字第 004號裁定，被告與王曉萍及上開商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法委托代他人處理會計事務之人員，是否應負共犯之責，衡屬另案司法機關應予審認，非本案起訴效力所及，基於不告不理之原則，當非該院所得審理範疇（見該院刑事裁定第 4頁22行）。前者既屬判決為共同正犯，與後者即已撤銷原確定判決並自為裁定之理由，顯屬前者所判決應同負共犯之責己為後者所推翻，已屬不存在，然該證據本身形式觀察絕對不須經過調查程序，既屬撤銷原確定判決核屬足以動搖原有罪之確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」，亦具備至其後始行發現之「嶄新性」特質等再審新證據之特性，前揭顯然屬原確定判決之誤判己影響被告鄭明仁犯罪之認定，要屬原確定判決有犯罪事實認定的錯誤，自於判決本旨及刑之執行已生影響。
㈦認原確定判決附表 4項次11（餐敘）係依憑證人王曉萍之證
述為被告鄭明仁私宴長官史雄華少將之餐費（見94年10月18日偵查筆錄第 3頁），核與證人吳東易、林思薇、廖啟榮、王曉萍及共犯謝嘉陛等之證述，顯屬未合（見94年10月25日偵查筆錄第 2頁、96年2月13日審判筆錄第6、10、11、13頁、97年 2月19日審判筆錄第14、56頁）。前揭證人王曉萍所稱，然為證人廖啟榮之所證述，宴請史雄華時他也是受邀者有參加等事實，二者間相互勾稽比對，洵屬迥不相同，爰為單位集體餐敘竟能認定為被告鄭明仁私宴乙節，應屬有誤。揆諸上開說明，依一般經驗法則，顯其核銷預算應屬王曉萍負責結報請款，自非被告應否指示，始可行之，爰為共同正犯實無關連。上開所憑證據前後不符、矛盾，或係有誤，且屬原確定判決誤判之情事，自難採為判決被告鄭明仁有罪證據，該證據本身形式觀察絕對不須經過調查程序，顯然可認足以動搖原有罪之確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」，是屬在事實審軍事法院判決前業已存在，於其審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」等二者均屬之特質，顯屬原確定判決有事實認定的錯誤，顯然已影響被告犯罪之認定，自於判決本旨及刑之執行已生影響。
㈧綜上所述，本案再審聲請人憑以聲請再審之原因，或係堪認
為同一原因聲請再審已為最高法院所撤銷，已屬不存在，或係已為後確定裁定所撤銷，或係就原確定判決已經存在之證據，洵屬原確定判決審判時未經注意，不及調查斟酌者，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」等要件，核屬誤判之情事，且均屬原確定判決認定犯罪事實錯誤之違法，自屬適法之再審事由，亦屬符合聲請再審程序規定，為此依法聲請再審等語。
二、軍事審判法第237條於102年8月13日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月15日施行（第1條第2項第2款則自公布後五個月施行）；依修正後軍事審判法第237條第1項第2款規定，於該法102年8月 6日修正之條文施行前，已開始偵查、審判或執行之該法第1條第2項案件，裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。本案再審聲請人係對國防部最高軍事法院96年上更一字第 3號確定判決聲請再審，依前揭規定，由本院管轄並無不合。
三、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形之一者，為受判決人之利益，固得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。惟法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，同法第434條亦有明定。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號刑事裁定意旨參照）。又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年台抗字第60號判例意旨參照）。而非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
四、經查：㈠關於聲請意旨㈠、㈡所稱原確定判決所引證人謝嘉陞之證述
，均係由軍事檢察官以被告身分偵訊，就其本身涉犯情節所為之陳述，及指訴共犯王曉萍於承辦之購案中有浮報情事等犯罪事實，原判決以之為認定再審聲請人犯罪事實之論罪證據，並未依刑事訴訟法第287條之2規定，改以證人之身分命其具結之法定程序，與司法院大法官會議釋字第 582號解釋意旨相抵觸，顯非適法等情，再審聲請人前已經曾以同一原因向本院聲請再審，經本院以102年軍聲再字第1號裁定駁回，經再審聲請人提起抗告後，已經最高法院 102年度台抗字第 935號裁定駁回確定，此觀之本院該裁定聲請意旨欄所載事項自明（見本院102年軍聲再字第1號裁定第3及5-6頁），並有該裁定在卷可稽，再審聲請人更以同一原因聲請再審，仍屬聲請再審程序違背規定。且原確定判決所引證人謝嘉陞之審判外證述是否有證據能力，及原確定判決是否未依刑事訴訟法第287條之2規定，改以證人之身分命其具結後而為陳述，始有證據能力等情，均屬法律適用問題，原確定判決縱有如再審聲請人所指之違背法令事由，亦非再審程序所得救濟者。
㈡另聲請意旨㈢、㈣、㈤、㈦所稱原確定判決採為認定再審聲
請人有罪之證據即共犯王曉萍於行為時所製作之帳冊及其所為之相關證述，核與共犯謝嘉陞之陳述、證人王曉萍、吳東易、林思薇、林錫欽、余菊英、劉健瑛、廖啟榮等人所為之證述，要屬未合，自難採為判決再審聲請人有罪之證據等情，無非係就原確定判決前已經存在之證據，就原審證據取捨及判斷職權之行使，依憑己見，而為不同之評價，重為事實之爭執而已，並非所謂發現確實之新證據；況依再審聲請人聲請書意旨所指部分內容，亦可見同案被告、共犯及證人等於調查、偵訊、審理時所為之陳述及證述，均係於事實審法院判決前即已存在，且為再審聲請人所知悉，而非屬不及調查斟酌者，自與前揭「嶄新性」之定義不符。
㈢至於聲請意旨㈥所稱國防部最高軍事法院102年聲再字第004
號裁定，因未察再審聲請人前因本件貪污等罪案件，向該法院所為之再審聲請，有未附具原判決之繕本之違誤，竟誤聲請再審為無理由予以駁回，顯非適法，業經最高法院以 102年度台抗字第 597號裁定撤銷，有前開各該裁定在卷可稽，而此僅涉及再審聲請人於該次所提出聲請再審之事由有無進入實體審理階段，可否再行提出而已，與原確定判決認定再審聲請人與王曉萍及原確定判決附表 3所列浮報項目之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法委托代他人處理會計事務之人員，彼此間既基於共同之犯意聯絡，應同負共犯之責乙節有無違誤無涉，再審聲請人執為提起本案再審之原因，自無可採。
㈣綜上所述，本案再審聲請人憑以聲請再審之原因，或係就業
經法院認為無再審理由，而裁定駁回後，以同一原因聲請再審者；或係就原確定判決已經存在之證據，就原審證據取捨及判斷職權之行使，重為爭執而已，並非所謂發現確實之新證據。是本案再審聲請人聲請再審之理由，或係違背再審程序規定，而為不合法；或與聲請再審要件不符，而為無理由，均應予駁回。
五、據上論斷，應依修正後軍事審判法第237條第1項第 2款，刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 許 旭 聖法 官 廖 穗 蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 103 年 4 月 30 日