臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第155號上 訴 人即 被 告 0000-000000A （真實姓名及年籍資料均詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第84號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第1939號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、0000甲000000A（真實姓名及年籍資料詳卷附之代號與真實姓名對照表）係0000甲000000（真實姓名及年籍資料詳卷附之代號與真實姓名對照表，下稱甲女）之前夫，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。0000甲000000A於民國103年11月12日15時前某時，打電話向甲女表示因與甲女離婚後心情不佳，有自殺念頭，希望與甲女聊天為由，邀約甲女至其位於臺中市○區○○路居住處，詎甲女至前開住處與0000甲000000A聊天約1小時後，0000甲000000A竟基於強制性交之犯意，違反甲女意願，以左手控制甲女雙手，右手脫去甲女衣物，同時以其身體將甲女壓制在床上，再以陰莖插入甲女陰道，以上開強暴方式，而對甲女為強制性交行為1次得逞。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，證人甲女為本案被害人，其姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露；而被告0000甲000000A（真實姓名及年籍資料詳見卷附之代號與真實姓名對照表）為甲女之前夫，是其姓名、出生年月日、住居所，亦係屬其他足資識別被害人甲女身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本案判決書關於被告、被害人甲女均僅記載其代號（真實姓名及年籍資料詳見卷附之代號與真實姓名對照表）如上，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應具有證據能力。證人即被害人甲女於偵查中證述之內容（已具結，見104年度偵字第1939號偵卷〔下稱偵查卷〕第7至9頁），被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且經被告、辯護人於本院準備程序時表示對其證據能力沒有意見（見本院卷第27頁），再經本院於審理時將證人甲女之上開訊問筆錄提示予被告、辯護人供其閱覽，並告以要旨，亦未對其證據能力有意見（見本院卷第136頁），則證人甲女於檢察官偵查中之陳述，即屬經法院完足調查之證據，自得作為本件判斷被告犯罪事實之依據。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序中，就本院所引用之證人甲女於警詢時陳述（見警卷第6至9頁、第13至14頁）之證據能力，未加爭執（見本院卷第27頁、第136頁），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無與待證事實具有關聯性過低或不法取得之情形，且均無瑕疵，應認得為證據，並經本院於審判期日將上開證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均應具有證據能力。
（三）傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本件之甲女遭性侵處所大樓前景照片1張及監視器影像擷取畫面照片18張（見警卷第20至25頁）係執法人員所拍，該等照片內容，係傳達拍攝時之現場及監視器影像擷取畫面情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時之情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，無傳聞法則之適用；而且拍攝行為所取得之證據及拍攝之目的，係為保全及蒐集犯罪現場情形之證據，尚無不法，復無證據證明上開照片有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，該等照片自有證據能力。
（四）性侵害犯罪防治法第10條第1項：「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨同此）。準此，本案證物袋內之中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，係醫師依據上開性侵害犯罪防治法規定所為診療並開立之驗傷診斷書，揆諸上開規定及說明，上開驗傷診斷書自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，而有證據能力。
（五）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之衛生福利部草屯療養院105年6月1日0000000000號函及其附之性侵害被害者鑑定報告書（鑑定人結文、甲女憂鬱量表、基本人格量表答案紙、魏氏成人智力量表符號類測驗本／紀錄本等資料）各1份，為本院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其為證人甲女之前夫，於案發時、地有對證人甲女為性交行為1次之事實，惟矢口否認有何違反證人甲女意願對其強制性交之犯行，辯稱：當天其打電話給甲女說想見她，但並沒有說其心情不好，其知道甲女是從事特種行業，所以就以新臺幣（下同）1萬元的代價請她來，在發生性行為之前，其有再三詢問甲女，如果不要的話可以說不要，其會馬上停止，其問甲女很多次，甲女說要做可以，但要拿1萬元出來，其說會把錢匯給她，甲女在發生性行為時並沒有反抗，也沒有說不要，在過程中，甲女還拿其的手機，將其與她的對話都刪除，甲女有對其聲請保護令，這表示她應該很討厭其，但是其2人還是有一起出去遛狗，有一定的感情在，其匯錢給甲女後，有打電話給甲女，她並沒有心情不好；當天甲女在其住處時，有表達出她想自殺的念頭，那天其2人還一起走出去，表示她並沒有很討厭其，其感覺甲女很矛盾云云。惟查：
（一）證人即告訴人甲女於原審審理中具結證述如下：
１、其經檢察官主詰問時證稱：其有對在庭的被告提出強制性交之告訴；案發前當天是被告主動打電話與其聯繫，說他心情不好很多話要跟其說，電話中還說知道其要工作，沒有辦法不工作，他會給其1萬元，做為今天沒有上班的補償，後來其有到被告位在臺中市○○路之居住處與被告碰面，碰面後，被告完全沒有向其提及要與其為性交易之事，因為當時其與被告剛離婚沒有多久，而他也一直沒有辦法接受離婚的事實，也曾經鬧過自殺，他一直跟其講說看是否能再復合，然後問其那一段時間好不好，就是這樣，其2人只是純粹聊天，而且被告居處是小套房，他坐在電腦前，其是坐在他的床旁邊，2人並未靠近坐，後來被告突然就從他電腦的方向過來把其壓制在床上，之後其一直踢他，而且叫他不要，被告就開始出力用他的手把其兩隻手抓著，然後就先脫其之褲子，再後來他又把其之衣服都脫掉，其沒有講話一直在哭，他就一直做還講說「妳以為妳這個樣子我就不會幹妳嗎」，當時其有抵抗，絕對有抵抗，他整個人壓在其之身上，其真的無法推開他，印象中被告除了講上面那句話外，是沒有再講類似說他要殺了其之後再自殺或其他恐嚇等話；被告對其強制性交後，其本來是想穿上衣服就要走，但是被告將其所有衣服包括其之皮包、手機，全部放在廁所內，而且不讓其過去，就讓其光著身子，也不准其離開那張床，然後其有反抗，還趁著他不注意時，光著身子要從他租屋處的陽台往下跳，窗戶本來就是開著，其很害怕，想要從那邊看能否逃走，可是被他發現，他就從後面勒住其之脖子，把其拖回來床上，之後其發現他的床頭櫃旁有一把剪刀，其還把剪刀拿起來對著他，跟他說你要不就放其走，要不然現在就死在這邊給你看，結果他就在那邊跟其爭奪剪刀，一直到後來，正確時間其不記得，他接了一通電話後，才跟其說「好了，妳可以走了」，才把衣服跟包包還給其，在其離開之後大約1個小時左右，被告有匯1萬元到其之帳戶內等語（見原審卷第56至57頁）。
２、其於辯護人反詰問時證稱：其從跟被告離婚一直到案發的這個期間裡面，被告常跟其說過他要自殺之事，講過至少5次以上，剛開始其都一直在說服他不要，可是後來有一次他傳Line給其，意思就是說他要去死，然後其一直聯絡他聯絡不上，其還曾經請朋友陪同，去他住處查看，可是他並沒有在家，後來其就沒有理會他，其不清楚他的用意為何，但他就是一直跟其說他要去死，當天是在電話中被告有提到要給其1萬元，這1萬元絕對不包含性交易部分，因為他在電話中有跟其講「妳不用擔心，我絕對不會對妳怎麼樣」，其一天上班的日薪，坐檯不含性交易是7、8千元，當天見面，其進到被告的套房之後，沒有先跟他說要收1萬元的這件事情，被告在脫其衣服之前，都沒有用口頭問過其說要不要發生性行為，其也絕對沒有對被告說要發生性行為可以，但是要1萬元這些話；被告對其性行為時其有反抗，其之手有想要掙扎，身體也有動，想看是否能讓他的身體不要整個壓在其身上，其腳也有踹他，他的肚子有被其踹到，可是其踹他時，其手是無法掙扎的，也有跟他說不要；其之前在警詢中作筆錄時，其有講過「你要做，好，就讓你做」這句話，這是後來其根本完全無法掙扎時，其有跟他說「你要做，好，就讓你做」，這是已經快要結束時說的（之後於原審職權訊問時更正為：是在被告脫完其之衣服，要強行進入的那個階段時說的）；當天性行為後，其絕對沒有刪除被告手機內有關於其與被告之對話記錄，其根本碰不到他的手機，這件事情發生之後，其2人沒有、絕對沒有還在一起，其也沒有去找被告，案發當晚其沒有拿4千元給被告，那是事後的事情了，事後他曾經去過其住處的樓下，其有請警察來，確切時間其不記得；當天其離開現場之後，其先請朋友出來，問他該怎麼辦，後來才去中國醫藥學院附設醫院驗傷，然後他們有通知警察來幫其做筆錄；其沒有親眼看過被告有作過自殺的動作，但是他一直在Line上面有這一些自殺的說法，甚至他有一位妹妹，曾經打電話來詢問她哥哥去哪裡了，就是因為他有跟他妹妹說他想去死之類的話，這是因為他一直不想離婚啊；其當天要從陽台離開，當下並沒有去想是否要自殺，只是想要離開那個地方，其自己之前有自殺過的經驗，是在這個案發之前多久的事，其已不記得，其也有因為精神上的問題而去看過身心科，醫生的診斷是其患有憂鬱症等語（見原審卷第58至60頁）。
３、證人甲女再經原審依職權訊問時證稱：其之前於警詢偵查中所證述的內容是否都是實在的，其於案發之103年11月12日晚上11時20分左右，有到中國醫藥大學附設醫院去驗傷，依據驗傷診斷書記載，其頭面部之左臉頰有輕微紅腫，頸肩部之頸後及右肩有抓傷的傷痕，胸腹部之右下腹及右側腰際有抓傷傷痕，背臀部之背後臀部上方有約4公分抓傷痕，四肢部之雙側手腕有輕微紅腫，這一些傷勢，都是因其在抵抗被告對其性侵害行為時所受的傷，也是因為其在抵抗時被告要捉其，所以被他抓傷，其身上的傷都是在那個時候反抗時，還有其拿剪刀時兩人在搶奪，還有包括其想要從陽台跳下去時所受的傷，被告對其強制性交時其也有受傷，因為他在動作時其有反抗，像其手腕上的傷就是他要強制性交時，一直抓著其之手腕才會受傷，所以其之警詢筆錄所載，被告其強制性交時其沒有受傷，是有誤的；其印象中被告沒有舔其之下體，驗傷時醫生有可能當時誤會其之意思等語（見原審卷第60頁至第61頁）。
４、綜合證人甲女之上開證述，核與其於偵查中具結證述內容相符（見偵查卷第7至9頁），是其證述內容並無矛盾之處，且無違一般社會經驗，復與案內其他事證互核一致（詳如後述）。又甲女係被告之前妻，當時與被告並無仇怨，甚至關心被告想要自殺之心理狀況，應不至於冒誣告刑責之風險，而誣告其前夫即被告，亦應無法編造上開情節用以指訴被告，是證人甲女上開證述，堪予採認為真實。又按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院97臺上字第3829號判決意旨參照）。雖證人甲女前於警詢中曾供述：「進房後，我們一開始只是閒話家常，過沒多久後0000甲000000A就開始碰觸我的身體，及抱我，我用很兇的口氣告告訴他說不要碰我，結果他惱羞成怒，就開始用身體壓著我，然後很用力的脫我的褲襪、裙子及內褲，我一開始就反抗他，但是他力氣太大了，我無法抵抗，接著我告訴他說你要做，好我就讓你做，我就一動不動的躺在床上，並且面無表情也不理會他，而他見狀後，就說你以為你有這樣的反應，我就不會做嗎，我就愈要做給你看，於是我就被0000甲000000A性侵害得逞。」等語（見警卷第6頁背面至第7頁），就「你要做，好我就讓你做」這句話，是被告於強制性交快要結束時所說，之後於原審依職權訊問時，經提示警詢筆錄後，更正為是在被告脫完其之衣服，要強行進入的那個階段時說的等語，此情有如前述，則證人甲女因事隔較久，記憶減退，於原審審理中就時間之次序等細節供述略有出入，此本屬人類記憶之常態，且其就其他與構成要件相關的主要事項則證述一致，並無矛盾之處，是尚難僅以上開供述之部分齟齬，即認證人甲女之證述與事實相符。又辯護人於本院審理中為被告辯護稱：被告一直強調在發生性行為之前有經過甲女的同意，被告也確實有跟甲女詢問可不可以跟她性交，而甲女的警詢筆錄上也有提到過「你要做，好我就讓你做」等語（見本院卷第140頁背面）。然依前述之證人甲女於警詢中之陳述，證人甲女固有向被告陳述「你要做，好我就讓你做」此言，但依其於警詢時陳述之全部意旨，證人甲於被告開始用身體壓住並脫其褲襪、裙子及內褲時，即反抗被告，但因被告力氣太大，證人甲女無法抵抗，證人甲女迫於無奈才說明上開言語，依證人甲女之動作及言語，一般人均足以明白其並無與被告發生性行為之意願，且從證人甲女之後一動不動的躺在床上，且面無表情不理會被告，被告見狀後回應：「你以為你有這樣的反應，我就不會做嗎，我就愈要做給你看」等語，可知被告知悉證人甲女並未同意與之發生性行為，是尚不能因證人甲女之上開於警詢中陳述，即可認定證人甲女有同意與被告發生性行為，反而依其於警詢中陳述，可認定證人甲女係在無力反抗後，迫於無奈而消極抵制。
（二）按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院著有61年臺上字第3099號判例可參）。上開判例所謂「無瑕疵」，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度臺上字第4802號判決意旨參照）。此乃因被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。本案證人甲女之上開證述除無瑕疵矛盾外，亦有下列證據可資佐證：
１、被告有於案發時地與證人甲女發生性行為之事實，為被告與證人甲女均不爭執之事實，且有本案證人甲女遭性侵處所（即被告居所）大樓前景照片1張及監視器影像擷取畫面照片18張附卷可證（見警卷第20至25頁），亦可證明被告與證人甲女確有於案發時間，出入被告居所即本案案發地之事實。
２、證人甲女於本案發後之同日晚間11時20分許，即至中國醫藥大學附設醫院驗傷，其驗傷時間並無明顯耽擱，且密接具有關連性。又證人甲女經驗傷結果：頭面部：左臉頰有輕微紅腫，頸肩部：頸後及右肩有抓傷傷痕，胸腹部：右下腹及右側腰際有抓傷傷痕，背臀部：背後臀部上方有約4公分抓傷痕，四肢部：雙側手腕輕微紅腫等情，有中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（詳偵卷影卷證物袋）附卷可資佐證。證人甲女所受傷勢亦與其所陳述有關被告對其性侵害之過程相符，且證人甲女雙側手腕輕微紅腫，亦與證人甲女所言，於遭被告強制性交時，雙手為被告以手控制等情節相當。被告雖於本院審理中辯稱：其不可能一手控制甲女雙手，另一手脫她的衣服云云（見本院卷第135頁背面）。惟依本院審理中觀察，被告與證人甲女之體型懸殊，且被告原係從事軍職，身強體健，再依證人甲女所述，被告同時將身體壓制在證人甲女身上，是綜合上情，本院認證人甲女之此部分證述當與事實相符，而被告此部分辯解，難認可採。又辯護人於本院準備程序期日請求向臺中市賴婦產科調取證人甲女之病歷，以查明其上開傷勢與其從事特種行業是否有關，然依該診所病歷所示，證人甲女多因子宮炎、陰道炎、子宮異常出血等症狀就診（見本院卷第106至110頁），此症狀核與上開驗傷所呈現之傷勢無關，此部分亦無從為被告有利之認定。
３、證人甲女經本院送請衛生福利部草屯療養院鑑定證人甲女是否有因本案被告之行為，造成其有性侵害創傷性壓力症候群反應，經該院鑑定果認為：「綜合甲女之過去生活病史、心理測驗結果及精神狀態檢查，其診斷為創傷後壓力疾患。甲女曾經直接地經歷創傷事件，在事件當時覺得驚恐和無助；暴露於與創傷性事件相關象徵性之內在或外在情境時會產生強烈的心理痛苦，努力避免與創傷性事件有關的思考、情緒或對話，對重要活動的興趣或參與顯著減少。其後出現逃避與此創傷有關的刺激，並有失眠，注意不集中，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期間超過一個月，並造成臨床上的重大壓力或痛苦。應已符合DSN甲IV創傷後壓力疾患（Posttraumatic Stress Disorder, PTSD）診斷標準，故本院認定甲女應有傷症候群之情況。而上述症狀於本次案件後開始出現，過去未曾出現，且近期無其他重大壓力或創傷事件，係此性侵事件導致創傷後壓力疾患之症狀。」此有該院105年6月1日0000000000號函及其附之性侵害被害者鑑定報告書（鑑定人結文、甲女憂鬱量表、基本人格量表答案紙、魏氏成人智力量表符號類測驗本／紀錄本等資料）各1份在卷可憑（見本院卷第71至102頁）。是由上開鑑定結果可知，證人甲女會產生強烈的心理痛苦，出現逃避與此創傷有關的刺激，並有失眠，注意不集中，持續有驚醒度增加的症狀，症狀期間超過一個月之創傷壓力症候等反應。而上開反應依上開鑑定過程可知，係源自於被告對其所為之性侵害行為，此亦可佐證證人甲女之上開證述與事實相符，足認證人甲女應無假借不實事證，欲入被告於罪之可能。被告雖主張證人甲女於精神鑑定前有多次自殺紀錄，是其精神況本已不佳，自然會影響此次精神鑑定果云云。惟證人甲女於98年11月25日至101年10月29日有至財團法人臺灣省私立臺中仁愛之家附設靜和醫院（下稱靜和醫院）就診，依病歷記載有多次自殺史，確有自殺傾向，就醫期間主要症狀為情緒失調、失眠及意外懷孕接受流產之壓力調適等情，有該醫院104年5月15日中仁靜醫字第132號函及該醫院之證人甲女病歷各1份附卷可稽（見原審卷第21至36頁），可知證人甲女確有多次自殺紀錄，惟依卷附資料，此係101年10月29日前之紀錄。又告訴人甲女於本院審理中陳稱：在上開就診期間之後，還有一次自殺的情形，時間是在本案發生之後，就是因為本案的關係才會有自殺的念頭，在101年10月29日至本案103年11月12日之間，其印象中沒有發生要自殺的情形，在這段時間其之情緒是比較平和正常，沒有憂鬱的傾向等語（見本院卷第139頁），是可知證人甲女於本案發生前二年期間，並無足以困擾而須就醫之精神疾患，此情形足以支持上開精神鑑定之結論：「而上述症狀於本次案件後開始出現，過去未曾出現，且近期無其他重大壓力或創傷事件，係此性侵事件導致創傷後壓力疾患之症狀。」是被告上開辯解，即難憑信。另被告質疑告訴人甲女之上開陳述內容，辯稱：從靜和醫院之病歷，甲女在101至103年間有自殺傾向，因當時其人在場，所以其知道云云（見本院卷第139頁），然上開靜和醫院病歷係於104年間調閱，其病歷資料僅至101年10月29日，是被告所言：從靜和醫院病歷，甲女在101至103年間有自殺傾向云云，即屬有誤。又證人甲女於104年3月27日凌晨5時17分由男友送至該醫院急診，主述與男友吵架後吞服50顆鎮靜安眠藥，在急診給予洗胃等情，有澄清綜和醫院中港分院104年5月21日澄高字第1042329號函及其所附病歷存卷可按（見原審卷第33至36頁），此情亦與證人甲女所述：其於本案發生有一次自殺紀錄等語相符，亦自無從證明被告所辯甲女在101至103年間有自殺云云為事實。
（三）被告於本院審理中辯稱：其懷疑甲女早有預謀，是想藉由司法來詐財，甲女積欠地下錢莊債務，有很大的經濟壓力云云（見本院卷第140頁）。惟證人甲女於本院準備序中陳稱：其沒有和被告談過和解，被告也沒有要和其談和解的意思，因他認為沒有做錯事，從本案發生之後，其從來沒有跟被告要過錢等語（見本院卷第29頁）。若證人甲女係藉誣告以達到獲得賠償之目的，且其之經濟壓力很重，衡之常情，其應於本案發生之103年11月後數月內，即會出面與被告談和解賠償之事，但證人甲女於偵查及原審審理期間均未與被告提出賠償之請求，延至本院審理之104年10月間才提出刑事附帶民事起訴狀，且其係經由訴訟途徑為之，並非主動藉由談判方式要求被告賠償，是綜合上情，難認被告之辯解與事實相符。
（四）按刑法強制性交罪所列舉之強制行為，係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，及其他一切違反被害人意願之方法，凡是足以妨害被害人之意思自由，壓抑被害人之性自主決定權者均屬之。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。被告在證人甲女明白表示不願意，且有抵抗動作之情形，仍以左手控制證人甲女雙手，再以右手脫去證人甲女衣物，同時以其身體將證人甲女壓制在床上，再以陰莖插入證人甲女陰道，被告犯行客觀上足認已違反證人甲女之意願甚明，且其以雙手控制及身體強壓證人甲女為性交行為之方式，此行為已足以壓制、妨害證人甲女之意思及行動自由，核與「強暴」之強制手段相當。
（五）被告於本院行準備程序期間，聲請對其進行測謊鑑定，惟經本院向法務部調查局函詢後，該局回覆：測謊鑑定須以「具體行為」之有無為測試標的，感官知覺如聽聞、目睹，口語意思表示，內在意識歷程如動機、意圖及認定問題，均非測謊範疇；本案囑託待測事項「被告與甲女係強制或合意性交」屬口語意思表示、認定及內在意識歷程問題，不宜測謊等語，有該局104年12月7日調科參字第10403530040號函在卷可參（見本院卷第54頁），是此項證據調查之聲請即屬不能調查，應予駁回。又被告請求調閱臺灣臺中地方法院104年度易字第1255號判決，認為證人甲女於該案警詢中有作偽證，則其於其他案件亦有可能作偽證云云（見本院卷第139頁背面），惟證人之證言是否可信，仍應從個案中綜合所有事證以為認定，他案之情節固可作為證人品性適格之參考，但不得僅因他案之認定結果即遽認證人之證言均不足採信。本案證人甲女經法院直接審理結果，認其之證言並無瑕疵可指，且有其他積極事證足以擔保其之證言與事實相符，有如前述，被告僅以他案之認定結果逕推論證人甲女之證言不足採信，依前開之說明，要難憑採。
（六）綜上所述，被告之上開辯解顯係事後卸責之詞，本案事證明確，被告前揭犯行，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）關於家庭暴力防治法修正說明查家庭暴力防治法第2條於104年2月4日修正公布，並自同年月6日生效，修正前該法之第2條第1款規定：「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。」，修正後則規定：「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，僅擴充家庭暴力之文義，惟關於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前後均屬家庭暴力，亦構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自不在新舊法比較之列。又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本案被告為證人甲女之前配偶，業據被告及證人甲女陳明在卷，則被告與證人甲女間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係自明。是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，而被告對證人甲女所為強制性交之犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，且構成刑法第221條第1項之強制性交罪，應依刑法之規定予以論罪科刑。
（二）原審法院因認被告之罪證明確，依刑法第221條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟對其前妻為強制性交行為，造成甲女身心受創，所生危害非輕，且犯罪後全無悔意，態度不佳，兼酌本件被告實施之犯罪行為過程、大學肄業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，以示懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認有以強制手段對證人甲女為性交行為，但未提出任何有利之事證（理由詳如前述），其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 105 年 8 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。