臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1128號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 巫志偉選任辯護人 饒斯棋律師選任辯護人 張馨月律師被 告 林茂景選任辯護人 饒斯棋律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院103 年度易字第746 號中華民國104 年8 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度調偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
巫志偉共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑拾月。
林茂景共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、緣吳東瀛為原大有巴士股份有限公司負責人，林文彬為吳東瀛之兒女親家，並擔任大有巴士股份有限公司總經理。吳東瀛前與國際山霖股份有限公司負責人林富慧因有法律訟爭而交惡，不欲再與林富慧有任何交易行為。林富慧為取得大有巴士股份有限公司之經營權，又惟恐吳東瀛不欲與其交易，遂於民國96年間聘請林文彬擔任有鑫管理股份有限公司之名義負責人，藉以隱瞞其為該公司實際負責人之事實。而有鑫管理股份有限公司於96年6 月25日與大有巴士股份有限公司簽訂「路線經營合約書」，順利取得大有巴士股份有限公司所擁有之臺北市○○○○路線「307 」等條公車行駛路線之實際經營權。
二、嗣於97年初，林富慧、林文彬（2 人所犯詐欺犯行，業經臺灣高等法院101 年度上易字第2460號判決判處罪刑確定）得知吳東瀛有意出售所持有之大有巴士股份有限公司之股份並退出經營權，乃謀議以假買賣方式取得吳東瀛之股份。詎巫志偉、林茂景均明知林富慧購買吳東瀛所持有股份並無付款之意願，且巫志偉當時任苗栗縣政府法制課、林茂景任人事主任，2 人均為在職之公務員，並非台商，為取得大有巴士股份有限公司之經營權，竟仍與林富慧、林文彬共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由巫志偉、林茂景假冒有資力之台商身份，與林文彬多次共同前往與吳東瀛洽談股份買賣事宜，致使吳東瀛陷於錯誤而認巫志偉、林茂景為有鑫管理股份有限公司之出資人，有相當之資力可購買其持有之股份。林文彬並於97年2 月4 日向吳東瀛佯稱：欲以新臺幣5 千萬元購買吳東瀛所持有大有巴士股份有限公司之股份5,001,000 股云云，且交付如附表所示之支票予吳東瀛，致吳東瀛陷於錯誤，而與林文彬簽立股份買賣契約書，將其所持有之大有巴士股份有限公司5,001,000 股股份售與有鑫管理股份有限公司，且將該股份移轉登記在林富慧所指定、不知情之人頭潘志祥名下。期間巫志偉除參與審核契約文件之內容外，於簽約完成後並再偕同林茂景、林文彬等人將該股份買賣契約書交予林富慧收執。嗣吳東瀛於上開支票發票日屆至後提示付款，卻因存款不足而遭退票，復發覺其移轉登記與潘志祥名下之股份，已遭移轉於林富慧所指定、不知情之人頭游慧琦、林游彩琴名下。巫志偉、林茂景、林富慧、林文彬等人，乃以上開方式，未花分文即取得大有巴士股份有限公司5,001,000 之股份及經營權。嗣吳東瀛驚覺受騙上當，向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴，始查悉上情。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本件被告巫志偉、林茂景及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告巫志偉、林茂景均否認有何詐欺犯行，巫志偉辯稱：其受被告林茂景委託協助修正有鑫管理股份有限公司代駛大有巴士股份有限公司公車聯營路線之路線經營合約之故，而與吳東瀛見面3 次，見面之際並向吳東瀛自我介紹係軍法官退伍，目前在苗縣政府服務，並無冒稱台商身份一事，且其嗣後亦未參與股份買賣契約等語。林茂景辯稱：其因受林富慧委託處理路線經營合約而與吳東瀛見面，並無冒稱台商身份一事，亦未再參與股份買賣契約等語。
二、經查：㈠林富慧、林文彬2 人明知林富慧並無給付吳東瀛買買賣價金
之意願，仍由林文彬於97年2 月4 日向吳東瀛佯稱：欲以5千萬元購買吳東瀛所持有大有巴士股份有限公司之股份5,001,000 股云云，且交付如附表所示之支票，致吳東瀛陷於錯誤，而與林文彬簽立股份買賣契約書，將其所持有之大有巴士股份有限公司5,001,000 股股份售與有鑫管理股份有限公司，且將該股份移轉登記予林富慧所指定、不知情之人頭潘志祥名下，嗣吳東瀛於附表所示支票發票日屆至後提示付款，因存款不足而未獲付款，林富慧、林文彬因犯共同詐欺取財罪，經臺灣高等法院101 年度上易字第2460號判決判處有期徒刑1 年10月、6 月確定等事實，業經本院調閱臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號、臺灣高等法院101 年度上易字第2460號刑事卷宗查明無訛，而可認定，合先敘明。
㈡被告2 人假冒台商身份，藉以取信吳東瀛，並數度與林文彬
共同前往與吳東瀛商議股份買賣契約相關事宜，簽約完成後共同交付契約書予林富慧收執等事實，已據證人林文彬於另案審理中證稱「（問：97年2 月4 日簽訂上開契約時，林茂景、巫志偉與你一同參與簽約之目的為何？）當時我帶林茂景、巫志偉2 人參與簽約的目的，是我於簽約當下有向吳東瀛表示，上開2 人是台商，以取得吳東瀛的信任，因為吳東瀛知道我並沒有能力能夠購買吳東瀛的股權」、「（問：據告訴人偵訊中所稱，他在與有鑫公司洽談股權買賣契約時，曾經是巫志偉帶著邱育彰律師去跟他談，你有無印象？）有，現在我想起來了，邱育彰、巫志偉及我有去跟吳東瀛談過，那時候還沒有要簽約，這次是要談購買股權的百分比及價金，以及大有巴士公司應交付的相關文件，簽約的時候邱育彰、巫志偉、我及詹益國、吳東瀛這些人都在」、「（問：巫志偉出席你跟吳東瀛之間談股權買賣的身份為何？）一直是以台商的名義」、「（問：所以吳東瀛在簽此份股份買賣合約書的時候，究竟知不知道要買股份的人是被告林富慧？）這個我不知道，但我知道當時在公證處簽約的時候，我、吳東瀛、詹益國、林茂景、巫志偉、邱育彰律師在場。被告林富慧從來沒有出面過，簽完約之後，我與林茂景、巫志偉、邱育彰律師就把合約書帶到帝寶給被告林富慧」、「我簽約是2 月4 日，相關審核的人是巫志偉、邱育彰、蔡靜宜…」、「（問：97年2 月4 日與吳東瀛簽約時，林茂景及巫志偉是否均有一起參與？）有一起參與」」（見臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號卷第111 頁背面至第112 頁、第
245 頁、第246 頁、第253 頁）；復於本案偵查中證述「（問：林富慧要將大有買下來，你們有做了哪些動作？）我帶巫志偉、林茂景去找吳東瀛洽談，我是有鑫公司的董事長，巫志偉、林茂景是以台商的身份，我說有鑫與大有的合約（註：指96年6 月25日簽訂之路線經營合約書）無法繼續下去，會導致大有公司倒閉，我、巫志偉、林茂景、吳東瀛一起討論，稱要賣500 萬1 千股5,000 萬元買過半大有的股權，…當時巫志偉、林茂景會去，是之前他們就是以台商的身份與吳東瀛洽談，並讓吳東瀛確認這5,000 萬元是由巫志偉、林茂景出的。過去談一、二次，後來巫志偉帶邱育彰律師到吳東瀛辦公室一起討論所有細節。97年2 月4 日我、巫志偉、林茂景、邱育彰律師、吳東瀛、詹益國一起在民間公證人前簽立買賣契約…」、「（問：巫志偉、林茂景參與到何階段？）到簽約後，我就沒有看見他們了」、「（問：剛剛你回答的過程，時間有沒有錯置？）沒有。代駛合約、股權買賣合約是兩回事，巫志偉、林茂景在代駛合約、股權買賣合約簽訂的過程均有參與，簽約時巫志偉、林茂景都有出現，林富慧根本不信任我，所以要巫志偉、林茂景來監視我。股權買賣合約有到吳永發律師簽立相關文件，也有到民間公證人那邊簽約，這兩個地方巫志偉、林茂景都有去」等語明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第292 號卷第25頁背面至第26頁）。至於證人林文彬嗣於原審104 年7 月6日審理期日雖改稱在有鑫管理股份有限公司與大有巴士股份有限公司簽訂「路線經營契約」後，被告2 人即未再出現，亦未參與股份買賣契約，其先前因將路線經營契約與股份買賣契約搞混在一起，致為錯誤之證詞，一切應以當日所證述者為正確等語（見原審卷②第80頁、第97頁、第98頁、第99頁），然證人林文彬於前案審理時坦承犯行後，始供出被告
2 人涉案始末，此際，無論被告2 人是否涉案，對證人林文彬自身罪責並無影響，其復與被告2 人無任何嫌隙，衡情應無構陷被告2 入罪之動機。再者，本案偵查中，檢察官針對被告辯護人指稱證人林文彬關於被告2 人參與股份買賣之證詞為亂講一事，猶慎重詢問證人林文彬證述內容之時間有無錯置，經其明確答稱「沒有，代駛合約、股權買賣合約是兩回事，巫志偉、林茂景在代駛合約、股權買賣合約簽訂的過程均有參與」等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第292 號卷第26頁），顯見證人林文彬自始對於96年間簽訂之路線經營契約、97年初簽立之股份買賣契約，均能明確加以分辨，並無相互混淆之情形，另參之證人林文彬上開更異證詞之時間為104 年7 月6 日，而其本身因本件共同詐欺犯行而經臺灣高等法院101 年度上易字第2460號判處有徒刑
6 月，並得易科罰金之判決，業已於103 年5 月14日確定，就時間點觀察，此時證人林文彬縱推翻其先前所為不利被告
2 人證詞，對其自身判決之刑度，已無任何影響，則其應是基於人情壓力而更易證詞，準此，本院認證人林文彬嗣後於原審審理時所為之證詞，不足採信。
㈢證人吳東瀛於另案審理中，就與有鑫管理股份有限公司簽訂
系爭股份買賣契約之緣由，證稱：先前簽訂路線經營契約時，林文彬即曾引薦被告2 人與其見面，並稱被告2 人為軍中同事，本在中國大陸經商，因環境改變，欲在臺灣成立有鑫管理股份有限公司以投資大有巴士股份有限公司，並由林文彬負責經營等語。待大有巴士股份有公司與有鑫管理股份有限公司簽訂路線經營契約後約半年，林文彬提及有鑫管理股份有限公司有意購買其持有之大有巴士股份有限公司股份，而被告巫志偉於軍中具有相關法律背景，有關法律問題，主要由巫志偉與其洽談等語（見臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號卷第296 頁）；就被告2 人實際參與商談股份買賣之過程，證述：見面時林茂景一直說相關法律問題由巫志偉負責處理，其認為林茂景應是大老闆，巫志偉則為小老闆。被告2 人稱有投資意願但不懂經營，故請林文彬負責實際經營業務，由於林文彬在談判過程中自始表示並非出資者，其認為被告2 人才是真正出資者，其本是要跟被告2 人商談買賣細節，但林茂景要其與巫志偉協談，待其欲正式與巫志偉商談時，巫志偉又偕同邱育彰律師到場，之後其皆是與邱育彰律師洽談。在商談股份買賣之初，被告2 人及林文彬所要求購買之股份即為百分之50.1，價金為5 千萬元，此為一開始即確立之大原則，被告2 人皆有參與等語（見臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號卷第298 頁），暨於本案偵查中證稱「…過半年後，林文彬稱巫志偉、林茂景他們想將大有巴士經營權買過去，當時巫志偉、林茂景不在場，之後巫志偉帶邱育彰律師到大有巴士我的辦公室找我，並對我說他很忙，邱育彰律師可以全權處理，要我跟律師談，之後巫志偉離開，前後時間不到十分鐘。之後都是邱育彰、林文彬跟我接洽，我就沒有再看過巫志偉、林茂景（見臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第292 號卷第69頁背面）。是依證人吳東瀛證詞可知，被告2 人確有以不實之台商、有鑫管理股份有限公司出資人等身份，而參與商議系爭股份買賣事宜無誤。至於證人吳東瀛嗣於原審審理時，雖稱其在96年6月25日簽訂路線經營契約後即未再見過被告林茂景，並對原審審判長訊問何以在臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號案件中就被告2 人皆有參與股份買賣此一問題時，答稱此應是指路線經營契約而言，並非股份買賣契約等語（見原審卷②第118 頁、第121 頁），然本院審酌證人吳東瀛為36年生，於104 年7 月6 日在原審作證時已高齡68歲，距離97年簽訂契約時，並已相隔7 年之久，其記憶之清晰程度當已隨時間經過而逐漸模糊，不若101 年7 月5 日在臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號案件審理中清楚，且與其商談股份買賣契約者，主要為被告巫志偉及邱育彰律師，與被告林茂景並無頻繁、深入之接觸，衡情對被告林茂景本無深刻之印象，則其上開原審之證詞內容，容有記憶上之錯誤，難認可採。
㈣被告2 人前於96年6 月間，即假冒台商、有鑫管理股份有限
公司出資人等身份，出面與吳東瀛商議路線經營契約一事，業經證人林文彬於原審審理中證稱：有鑫管理股份有限公司成立之目的是要跟大有巴士股份有限公司簽訂路線經營合約，其係該公司登記負責人，林富慧則是實際出資人，當時伊、林富慧及被告2 人在林富慧之別墅見面，林富慧向其介紹被告2 人在縣政府任職，經過討論後，因為林富慧與吳東瀛間有爭訟，若吳東瀛知道林富慧與有鑫管理股份有限公司之關係，路線經營合約會談不成，又吳東瀛雖然很信任伊，但也知道其沒有財力經營路線，4 人遂決定以被告2 人是伊以前軍中同事，退伍後到大陸經商，現有相關資金及願意回台投資之方法矇蔽吳東瀛，之後伊就帶被告2 人去見吳東瀛，見面前並有先討論如何應對吳東瀛，見面時係由其向吳東瀛介紹被告2 人是以前部隊同事，退伍後就到大陸經營雨傘工廠，現有意願投資經營大有巴士股份有限公司行駛路線，並希望利用其在大有巴士股份有限公司之經驗，其後開始討論路線代駛的初步概念，第二次見面是商談草約內容，這次有伊、被告巫志偉、吳東瀛及董事詹益國在場，當時被告巫志偉仍係以台商及有鑫管理股份有限公司出資者之身分在場，第三次見面是伊、吳東瀛及被告2 人到公證處簽約，簽完約後其即與被告2 人前去跟林富慧報告此事等語（見原審卷②第73頁至第79頁、第86頁至第88頁、第93頁至第95頁）；暨證人吳東瀛證稱：其於96年6 月與有鑫管理股份有限公司簽訂路線經營合約，有鑫管理股份有限公司代表人為林文彬，但林文彬稱該公司實際出資人係從大陸撤資回台之被告2 人，渠2 人為林文彬之軍中同袍，想從事客運業且有意願承租路線，林文彬便帶同被告2 人與伊見面，見面時林文彬介紹被告2 人分別是林先生、巫先生，亦提及2 人為台商，被告
2 人當時雖未主動表明自己係台商，但對林文彬所述並未否認，且交談中亦有提及中國大陸現在不好經營，其後經過數次見面，最終於96年6 月25日與有鑫管理股份有限公司簽訂並公證路線經營合約，其當時認知林文彬為該公司名義負責人，實際出資人則是被告林茂景，被告巫志偉則為合夥人等語（見原審卷②第102 頁至第104 頁、第111 頁至第115 頁），而可認定。準此，97年初商議之股份買賣契約，涉及大有巴士股份有限公司經營權之移轉，買賣價金達5 千萬元，所涉範圍之廣、利益之鉅，均遠非96年間路線經營契約所可比擬。且吳東瀛既已認知林文彬僅是有鑫管理股份有限公司名義上之負責人，個人無足夠資力可購買其所持有之股份，被告2 人方是有鑫管理股份有限公司之實際出資人。此際，若僅由林文彬一人單獨向吳東瀛表明有鑫管理股份有限公司購買其持有股份之意願，顯將引起吳東瀛之懷疑，故林文彬、林富慧為使吳東瀛陷於錯誤而深信有鑫管理股份有限公司確有購買股份之真意，確有由被告2 人繼續假冒有資力台商、有鑫管理股份有限公司出資人等身份，出面與吳東瀛進行初步之接洽並表達購買股份意願之必要，此適足以佐證被告
2 人確有分擔本件犯罪之實行。㈤又證人邱育彰證稱其在股份買賣契約商議過程中，曾見被告
2 人一起出現在吳東瀛位於大有巴士股份有限公司辦公室等語（見臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號卷第353 頁、第357 頁），益證被告2 人辯稱從未參與股份買賣等語，並非事實。雖證人邱育彰否認其與被告巫志偉相識，並共同前往與吳東瀛商議股份買賣契約一節，然其此部分證詞，與證人林文彬前述證稱「後來巫志偉帶邱育彰律師到吳東瀛辦公室一起討論所有細節」、證人吳東瀛證述「之後巫志偉帶邱育彰律師到大有巴士我的辦公室找我，並對我說他很忙，邱育彰律師可以全權處理，要我跟律師談，之後巫志偉離開」等語已明顯不符，且證人邱育彰既與被告2 人同受林富慧指示而參與系爭股份買賣契約，彼此間豈有互不認識之理？再參以證人邱育彰全程參與本件股份買賣契約之協商、簽約，涉入程度甚深，其為上開證詞之時，林文彬、林富慧2 人皆因涉犯詐欺罪而經法院審理中，則證人邱育彰為維護自身利益，避免身陷相關法律訟爭中，證詞確有避重就輕之高度可能性，是其否認曾與被告巫志偉共同前往與吳東瀛商談股份買賣之證詞部分，尚不足以據為有利被告2 人之認定。㈥吳東瀛與林富慧前因大有巴士股份有限公司股權買賣之糾紛
而生齟齬，致吳東瀛不願與林富慧再有何交易往來，而林富慧為取得吳東瀛持有之大有巴士股份有限公司股份，遂隱匿其為有鑫管理股份有限公司實際出資者等資訊，委由林文彬以有鑫管理股份有限公司名義負責人身份，向吳東瀛表示被告2 人為台商之身分，具有相當之資力，且為股份之實際購買者等語，使吳東瀛願出賣股份予林富慧所出資之有鑫管理股份有限公司，然林富慧居於幕後對於本案購買股份數量、購買價金、價金之支付、股份登記之對象及磋商過程等事項實際操控，依此足認被告2 人與林文彬、林富慧確係刻意隱瞞林富慧為實際買受人乙事。衡情此種商業之重要決定事項，若林富慧於訂立股份買賣契約書之初即有誠實履約之真意，何需以上開迂迴方式為之？若不是推由林文彬向吳東瀛佯稱被告2 人係台商、係實際出資有意購買本件標的，藉以取信於吳東瀛，何需由不相干之被告2 人在場見聞、瞭解並記錄談判合約之細節是否妥適等性質上為「商場機密」而不可能為不相干第三者介入之事項？足證被告2 人自始即有與林文彬、林富慧共同詐欺吳東瀛之不法所有意圖及犯意聯絡甚明。
三、辯護人雖為被告辯護稱：證人吳東瀛就被告林茂景有無直接與其商談股份買賣事宜、被告2 人有無於商談股份買賣事宜過程中至和泰汽車公司選購巴士等情，前後證述不一，已有瑕疵可指，無從依該證人有瑕疵之證詞遽為不利被告2 人之認定。又證人林文彬於原審審理時已明確證稱因大有巴士股份有限公司無法依照路線經營契約給付收入與有鑫管理股份有限公司，林富慧遂生購買大有巴士股份有限公司股份之意，並由林文彬與吳東瀛商談買賣事宜，而被告2 人則從協助簽訂路線經營契約後即未再出現過等語，故被告2 人確實未曾參與系爭股份買賣契約事宜。另證人邱育彰於另案審理中證稱其不認識被告2 人，印象中僅有一次在與吳東瀛商談股份買賣時，見被告2 人同時在吳東瀛辦公室內，當時吳東瀛一面與被告2 人談與股份買賣無關之閒話家常，一面與其確認股份買賣契約之細節等語，則證人邱育彰上開證述內容，顯與吳東瀛證稱被告巫志偉曾帶邱育彰與其見面，並表示被告2 人已委託邱育彰洽談股份買賣事宜等語相悖，且足證被告2 人與吳東瀛交談之內容確與股份賣賣無關等語。惟查：
①證人吳東瀛就被告2 人確有參與系爭股份買賣事宜一事，業於臺灣臺北地方法院100 年度易字第2962號案件審理及本案偵查中證述明確，且與證人林文彬於該案件審理及本案偵查中證述內容，互核一致。雖證人吳東瀛於103 年2 月26日在臺灣高等法院101 年度上易字第2460號案件審理期日中稱「…第二階段買賣的談判，巫志偉有來，林茂景沒有出現…」等語（見臺灣高等法院101 年度上易字第2460號卷第257頁背面），但此係其本於告訴人身份，對審判長訊問其關於本案意見時所為之概括陳述，其嚴謹程度自非前於另案審理、本案偵查以證人身份具結後，針對特定爭點所為證述可相比擬，自不能據此而認其證詞前後不一，而無可採。況依證人林文彬所述，因其與吳東瀛為兒女親家關係，林富慧對其仍有戒心，簽約過程中乃安排被告2 人就近監視，被告林茂景亦有一同前往吳永發律師事務所簽立相關文件，並到民間公證人處簽約，之後再前往林富慧所居住之「帝寶大廈」將系爭股權買賣契約書交予林富慧等行為，是被告林茂景確有分擔本件犯罪行為之實施無誤。②被告2 於系爭股份買賣契約商談過程中，有無前往和泰汽車公司選購巴士一事，並非本案爭點，亦非股份買賣契約之要素，辯護人執此枝微問題而認證人吳東瀛所為不利被告2 人之證詞存有瑕疵而不可採信，難認有據。③至於證人林文彬於原審審理時所更易之證詞及證人邱育彰於另案審理中之證詞，何以均不足以資為有利被告2 人之認定，業經本院詳述如上。從而，首開辯護意旨，俱無可採。
參、論罪之說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第339 條業於
103 年6 月18日經總統公布修正施行，並於同年0 月00日生效，修正前刑法第339 條第1 、2 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」修正後刑法第339 條第1 、2 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」修正後之規定已將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；且該次修法並增訂刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：三人以上共同犯之。」是刑法第339 條之4 增訂後，對於三人以上共同犯第339 條詐欺罪，應對行為人科處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金。經綜合比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第2 項、第339 條之
4 之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告2 人行為時即103 年6 月18日修正施行前之刑法第339 條第2 項規定，合先敘明。
二、刑法第339 條第1 項、第2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上第3534號判決意旨參照）。本件被告
2 人與林富慧、林文彬意圖為自己不法所有，對吳東瀛行使詐術，而取得大有巴士股份有限公司5,001,000 股權及經營權之利益，核其2 人所為，均犯係（修正前）刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。檢察官起訴意旨認被告2 人係犯同條第
1 項詐欺取財罪，尚有未洽，惟因二者之社會基本事實相同，復經本院於審判期日告知被告及辯護人（見本院卷第208頁背面），爰依法變更起訴法條。被告2 人與林文彬、林富慧，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審判決未綜合全部卷證資料審酌判斷，遽為被告2 人無罪之諭知，即有不當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人身為公務員，不知潔身自愛而參與本件詐欺犯行，應嚴予非難；造成告訴人吳東瀛重大財產上損害，所生危害甚鉅；迄今未與告訴人吳東瀛達成和解並賠償損害之犯後態度，2 人於本案中並非主謀人員，暨其2 人分工情形等一切情狀，量處如主文第2 、3 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、（修正前）第339 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 105 年 12 月 21 日附表：
┌───────┬─────┬─────┬──────┬────┐│支票號碼 │發票日 │發票人 │付款人 │金額（新││ │ │ │ │臺幣） │├───────┼─────┼─────┼──────┼────┤│AS0000000 號 │97年3 月26│有鑫管理股│臺灣中小企業│5 千萬元││ │日 │份有限公司│銀行復興分行│ │└───────┴─────┴─────┴──────┴────┘