臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1278號上 訴 人即 被 告 陳義雄上 訴 人即 被 告 曾里麗共 同選任辯護人 蔡文斌律師
曾獻賜律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院 103年度易字第2226號中華民國104年11月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第10713號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳義雄、曾里麗共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年陸月，均緩刑肆年，並應於緩刑期內連帶給付告訴人王金進新臺幣肆仟貳佰陸拾萬元，其中貳仟萬元於民國106 年11月30日前付清，其餘貳仟貳佰陸拾萬元於民國106 年12月30日前付清，一期不履行，視為全部到期。陳義雄、曾里麗如未依限實際合法發還告訴人，其餘未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣王金進於民國99年1、2月間，聽聞可自國外進口燃料油再出售賺取差價之方式獲利，因不懂如何進行、且無向國外購油之管道，乃向陳義雄、曾里麗尋求意見，陳義雄、曾里麗見有利可圖，明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，或外國公司未依法申請認許，並取得認許證，領有分公司執照，不得在中華民國境內以公司名義經營業務或為其他法律行為，而陳義雄之前在境外設立之「Morgan Oil Corp.」（中譯名為摩根油品股份有限公司，下稱摩根公司），雖在英屬安圭拉群島（British Anguilla
Islands）設立登記，但並未在中華民國設立登記，且未經中華民國政府認許，亦明知渠等並無為他人取得銀行擔保信用狀（Standby Letter of Credit）之能力，竟共同基於外國公司未經設立登記、未經認許而在我國境內營業及為法律行為、意圖不法所有之犯意聯絡及行為分擔，共同對王金進謊稱陳義雄所經營之摩根公司，有向俄羅斯油商進口柴油之管道，故可由摩根公司向俄羅斯油商購買油品後，出售給王金進，俟俄羅斯油商將所出售之油品運至我國臺中港保稅區內，無需入境我國，王金進即可直接將該油品出售給國外買家，以賺取差價，因王金進表示依其資力無法自行委託銀行開立信用狀擔保，陳義雄、曾里麗並接續佯稱：其有管道找人代為開立信用狀，惟需王金進出具委任狀及支付作業費用等語，致使王金進陷於錯誤，誤信陳義雄、曾里麗確有向俄羅斯油商購油之管道及有上開其所佯稱代為開立信用狀擔保付款之能力，遂同意給付購油保證金新台幣（下同）2200萬元及委任開立信用狀作業費用440 萬元予陳義雄、曾里麗，王金進並於諮詢會計師之意見後，先成立境外公司通順國際貿易有限公司（下稱通順公司），以備日後從事油品買賣之用，並在臺中港自由貿易經濟區內承租倉庫，以便於陳義雄、曾里麗交付俄羅斯油商所出售之柴油後，即可貯存在倉庫內並進行後續油品買賣事業。陳義雄、曾里麗為遂行上開詐騙王金進之詐術，先於99年6月1日，與王金進在臺中市某處，由陳義雄以摩根公司代表人名義，與王金進擔任代表人之通順公司簽訂「PURCHASE CONTRACT採購合同」(下稱採購合同)及「代理開立信用狀協議書」各1份，而以摩根公司名義經營柴油買賣業務及為簽訂契約之法律行為。雙方成立契約後，陳義雄、曾里麗隨即指示王金進應將購油保證金2200萬元及代開信用狀費用 440萬元匯入所指定之帳戶內，王金進信以為真，乃分別於如附表編號1至9號所示之日期將各編號所示之金額共2640萬元匯入各編號所示由陳義雄、曾里麗所指定之帳戶。陳義雄、曾里麗詐得上開款項後，旋即提領、轉帳殆盡。陳義雄、曾里麗隨而於99年 6月25日接續上開相同之詐欺取財犯意，向王金進訛稱：因渠等委託不詳姓名年籍綽號「蔣行長」之成年男子代開信用狀，竟遭欺騙，致所開信用狀不為俄羅斯油商所接受，故渠等替王金進購買之油品無法出貨，需再匯款2200萬元重新開立信用狀，方能履行契約等語，王金進信以為真，乃表示其僅能負擔1100萬元之金額，其餘金額可否由陳義雄、曾里麗負擔，經陳義雄、曾里麗假意應允後，王金進隨即於99年 6月28日將如附表編號10至13號所示金額共1100萬元分別匯入各編號所示由陳義雄、曾里麗所指定之帳戶。陳義雄、曾里麗詐得此部分款項後，旋即提領用以清償渠等積欠他人之票據債務。嗣因陳義雄、曾里麗始終未能交付為王金進採購之油品，幾經詢問，陳義雄、曾里麗均推稱亦遭他人詐騙，致俄羅斯油商無法出貨等語，王金進始悉受騙，陳義雄、曾里麗乃自99年10月 6日起至100年7月4日止共發還王金進1000萬元。
二、案經王金進委由黃鼎鈞律師、陳銘傑律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表明同意有證據能力（見本院卷㈠第69頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告陳義雄、曾里麗二人確有以境外公司摩根公司名義於我國境內，未經設立登記、未經認許取得認許證，而為分公司設立，即在中華民國境內為營業及法律行為：
㈠按我國公司法第7章，對外國公司定有一定之規範，其中第3
71條規定：「外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業」；第372條第1項規定：「外國公司應專撥其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所營事業最低資本額規定之限制」；第375 條規定：「外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同」。凡此，無非係為避免外國公司既想到我國營業獲利，又欲規避我國法律規範之不公平情事發生；蓋如不對外國公司作一些規範，則外國公司或可挾其大量之資金及先進之技術，至我國大賺其錢，又可不受我國各種對公司法人所定之約束，諸如勞基法之勞工各種福利及保障規定，全民健康保險法之各種保險及稅法上之各種稅負規定等，對我國公司之競爭力而言，可謂相對的不公平，世界大多數國家，均對此有一定之規範。我公司法第386條第1項並且規定：「外國公司因無意在中華民國境內設立分公司營業，未經申請認許而派其代表人在中華民國境內為業務上之法律行為時，應報明左（下）列各款事項，申請主管機關備案：公司名稱、種類國籍及所在地。公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人之姓名、國籍、住所或居所。」；復於同條第4 項規定：「外國公司非經申請指派代表人報備者，不得在中華民國境內設立代表人辦事處」。由上開公司法第371條、第386條之規定觀之，已明確禁止未經我國認許及辦理分公司登記之外國公司，不得在我國境內「營業」；無意在我國設立分公司「營業」之外國公司，可報明法定事項申請主管機關備案派其代表人為「業務上之法律行為」；未備案者不得設立「代表人辦事處」。對「營業」、「業務上之法律行為」，已有不同層次之區隔甚明。
㈡關於被告陳義雄、曾里麗二人以摩根公司名義與王金進所經
營通順公司簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書乙事，業據證人王金進於原審審理中具結證稱：伊不清楚是誰提議說要成立摩根公司來採購國外油品，是被告二人之子陳炯銘拿一份電腦打字之買賣合同給伊看，伊才知道對方是要用摩根公司來訂立該買賣合同；伊就上開國外油品採購業務，最初開始是請教陳炯銘的意見，後來就是由陳炯銘再加上陳義雄、曾里麗直接到伊公司來談這個業務，比較有在陳述意見之人是曾里麗跟陳義雄，有一些伊不瞭解的當然陳炯銘他會做說明；因為伊本身沒有辦法直接找到俄羅斯的油商，陳炯銘跟曾里麗還有陳義雄他們原本就是在台中港經營進口的業務，所以當初會去向陳炯銘詢問這個買賣的方式，伊向他們請教以後，他們就進一步來跟通順公司訂立上開買賣合同；伊是直接請會計師申請一個境外公司來從事轉口貿易；伊付一筆錢出去之後，交貨日期一直無法履行，伊一直跟陳義雄查詢說奇怪為什麼這個貨都還沒有到港，他才跟伊講說他們所開的什麼被對方騙了，然後還要我再補多少才有辦法去履行這個合約，陳義雄說他開出去類似信用狀的被對方騙走，因為開那信用狀不只1100萬元，總共應該是2000多萬元，伊跟他講說伊已經沒那麼多錢，頂多能夠再湊到一半而已，印象中被告陳義雄說不然就一人先出一半；當初就是說要採購的每一艘船的金額，伊沒那麼多金額，伊向第一銀行、臺中商銀查詢後，得知以其自有金額約3000多萬元，不足以委託銀行開立信用狀給對方俄羅斯的油商，伊跟摩根公司說伊沒有那麼多錢，摩根公司才會提出代開信用狀之方案，伊只要付現有的資金，其他的部分他們就會出；在伊與摩根公司簽約之前，沒有見過摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件，當初摩根公司陳義雄夫婦倆有拿一些相關文件讓伊看，坦白講那個文件伊根本看不懂，上面是寫看起來像是英文的文字，完全沒有任何中文對照，只有伊當初訂立的買賣合同有中英文，伊要求他們一定要用中英文對照，當初的買賣合同才正式用中英文對照，伊才看得懂，其他所有外文的文字伊完全看不懂；伊所看到的摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件上，沒有任何經認證之中文翻譯內容供伊確認該契約內容，伊只看過卷內第85頁之文件，當初摩根公司也是用這個文件來跟伊說這個就是他們跟俄羅斯什麼樣的合作買賣，說他們有合法的可以代為進口，這些伊看不懂；因為伊將1100萬元匯給被告以後，不到1 個月，他們還提出說錢還是不夠，還要再叫伊湊錢，伊開始覺得這個問題大了，正常的交易應該不可能會發生此事等語綦詳（見原審卷第180至183頁），並有上開告訴人所提出之採購合同、代理開立信用狀協議書及匯款委託書、國內匯款申請書回條、匯款申請書、存款存根聯影本附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5021號卷第5至22頁），可徵證人王金進確有於簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，依被告二人之指示交付購油擔保金2200萬元、代開信用狀費用 440萬元及再次繳交代開信用狀費用1100萬元予被告二人等情，核屬真實可採。
㈢再查，摩根公司係於95年10月30日在境外安奎拉島登記成立
，董事僅有被告陳義雄一人，為外國公司，並未於中華民國境內設立登記，亦未經主管機關認許乙節，業據被告陳義雄於原審審理中供述在卷，並有其於原審審理中所提出之摩根公司設立登記資料、股東名簿附卷供參（見原審卷第45至46頁）。而被告二人以摩根公司名義，在我國境內，與告訴人王金進所經營之通順公司簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書乙節，業據被告二人供述在卷，核與證人王金進於偵查中及原審審理中之證述相符，並有上開採購合同及代理開立信用狀協議書可參，業如前述。從而，被告二人確以摩根公司名義與王金進經營之通順公司簽訂上開採購合同，依該採購合同應出售予通順公司之柴油，雖係約定運至臺中港自由貿易區內儲放，而未通關入境，然因被告二人以摩根公司名義在中華民國境內成立柴油買賣契約，係摩根公司所營油品買賣業務之營業內容，而被告二人另以摩根公司名義受通順公司委任代為開立信用狀，亦屬摩根公司與通順公司間之法律行為，且均在中華民國境內所為，可徵被告二人事實上確有未經設立登記、未經認許，而以外國公司名義在我國境內為上開營業及法律行為甚明。是被告二人之行為，係違反公司法第371條及第19條第1項之規定，外國公司依公司法第377條準用第19條第2項規定，自已構成犯罪。被告二人雖辯稱：摩根公司是外國公司，其向俄羅斯採購的柴油，只運到臺中港自由貿易區（保稅區）內，沒有進入海關，並非在臺灣營業，無需依公司法規定申請設立登記或經認許云云，核與上開公司法之規定不合，自無足採。
二、被告陳義雄、曾里麗二人確有共同以向俄羅斯油商進口柴油可出售告訴人及有管道找人代為開立信用狀，向告訴人詐得3740萬元：
㈠此部分犯罪事實，業據告訴人王金進於原審審理中結證綦詳
，如上所述，並有其所提出之採購合同、代理開立信用狀協議書及匯款委託書、國內匯款申請書回條、匯款申請書、存款存根聯影本附卷可參，質之被告陳義雄、曾里麗二人，亦坦承確有因王金進欲向俄羅斯進口柴油轉售他人，故約定由渠等經營之摩根公司於99年6月1日，與王金進所經營之通順公司簽訂上開採購合同及代開信用狀協議書，王金進已於附表所載時間先後匯款共計3740萬元至渠等所指定附表所示之金融機構帳戶內，再由渠等提領或轉匯至其他帳戶，王金進迄未取得其依上開採購合同所購買之柴油等事實無誤。
㈡被告陳義雄、曾里麗二人雖於原審否認有何詐欺取財犯行，
辯稱：渠等確實有向俄羅斯油商購買柴油之管道，是透過一位自稱「陳先生」之不詳真實姓名年籍成年男子與俄羅斯油商接觸，渠等亦有委任綽號「蔣行長」之不詳真實姓名年籍成年男子代為開立銀行信用狀付款，因為還要代開費用66萬美金，且代開信用狀的公司（DAN MOODY INVESTMENTS LIMITED）所開立之信用狀，由羅馬尼亞之 SOLEIL CHARTERED銀行開出，經由烏克蘭之CREDIT DNEPR銀行，轉至杜拜之BANKMELLIIRAN，再轉給俄羅斯公司收狀之RAK銀行，惟杜拜之銀行是以快遞（ DHL）方式寄達俄羅斯油商，但俄羅斯油商不接受這樣的信用狀，其向代開信用狀的聯絡人員查詢卻找不到人時，才知道受騙，王金進給付的錢均有花費在開立信用狀上，開證就花了60幾萬元美金，並非詐欺取財，俄羅斯油商是因為沒有收到貨款，才不出貨；並提出以英文書寫之檔案列印內容為憑（見原審卷第 92至102頁），本案確實為渠等與王金進間之真實交易，並無詐欺之故意及行為云云（見原審卷第42至43頁、第190至191頁）。惟查：
1.依被告二人之子證人陳炯銘於原審具結證稱：「（被告陳義雄表示未曾去過俄羅斯，那麼被告陳義雄是如何連絡上俄羅斯油品賣家 OAO GIP ROVO STOKNEFT？）我們都沒有去過，我爸爸媽媽以我所有的印象，也是透過一個什麼陳先生的，透過陳先生認識這些俄羅斯的油商」、「（跟俄羅斯油商怎麼接觸？）他們都是電話聯絡」、「（講什麼語文？）因為跟那個陳先生是講中文」、「（跟俄羅斯油商呢？）他們是透過那個陳先生」、「（這麼說來被告二人並沒有直接和俄羅斯油商的人員見面過或通話過嗎？）沒有」、「（被告二人代理這家俄羅斯油品公司做燃料油進出口的業務幾年？）不知道」、「（被告二人代理俄羅斯 OAO這家燃料油的油品公司進出口業務，有無相關的授權文件或是進出口貿易的經銷契約？）應該是沒有，我印象是沒有」、「（摩根公司與俄羅斯油品賣家間之契約，是如何簽訂的？）透過那個陳先生」、「（見面、還是在第三地還是怎麼樣？）沒有，類似電子文件」、「（什麼方式傳送的電子文件？）E-mail」、「（寄到誰的信箱？）摩根公司的信箱」、「（接下來的做法？寄到信箱就是一個電子檔，要如何簽約？）賣家會傳文字檔過來，我們看如果說沒有問題，也不是說沒有問題，俄羅斯那方面他們是說看過以後基本上合約是不得修改，我也不太會講，然後就是簽給他們這樣子」、「（怎樣簽給他們？）由我爸他們蓋章這樣子簽回去」、「（電子郵件回簽，還是用什麼方式回簽？）掃描回簽，掃描之後再e-mail回寄」、「（摩根公司與俄羅斯油品賣家間之契約條款，是由何人所擬？）俄羅斯」、「（上開摩根公司與俄羅斯油品賣家間之往來電子郵件、契約電子檔，何在？）我所知道當初幫忙我爸爸他們弄的時候，之前好幾年前換過好幾台電腦，電子檔有的都已經不在，而且我也曾經自己的電子檔硬碟被駭客入侵過整個文件都不見」、「（提示本院卷第 85頁至102頁，你有無見過被告所提出之俄羅斯油品賣家相關許可文件、信用狀不通過之說明文件？）應該有」、「（這些文件哪裡來的？）印象中是俄羅斯寄過來的」、「（上面的內容你如何對王金進解釋？）我沒有對他解釋」、「（他說他有看過這份，這份上面全部是俄文？）我看不懂俄文，沒有辦法跟他解釋」、「（誰拿給王金進看的？）應該是我爸媽他們拿去的」、「（你跟被告二人沒有一個人懂俄文嗎？）我印象中這些文件俄羅斯他們供應商直接寄過來的」等語明確（見原審卷第184頁至第186頁反面），是被告二人均不通俄羅斯語言、不識俄羅斯文字、未曾親自前往俄羅斯勘查渠等欲往來之油商經營現況，於本案發生之前，不曾向渠等以摩根公司名義所簽購油合同上記載之俄羅斯油品賣家OAO GIP RO
VO STOKNEFT接觸交易過乙節，以可認定。
2.據被告陳義雄於原審審理中供述：「（你剛才有說你是俄羅斯油品賣家的代理商，這部分你是從何時開始代理那家俄羅斯油品賣家，且在台灣有核准許可的證明文件？）我們進俄羅斯的油品是透過陳先生代理。我們沒有去申請說我們要進油到台灣來」、「（關於本件你向法院提出的俄羅斯油品賣家與摩根公司的契約文件，上面有中文跟英文的對照是什麼時候製作完畢的？）這是俄羅斯做的，他做了然後e-mail來給我們，（改稱）透過陳先生然後他寄來給我們，我們就跟他說我們要訂2 萬噸的柴油來賣給人家客戶」、「（摩根公司和俄羅斯油品賣家成立的那份契約是比摩根公司和王金進成立契約之前還是之後所做的，哪一份契約先做？）跟王金進的先做」、「（摩根公司與俄羅斯油品賣家成立契約以後，有無把該份中英文對照的採購契約交給王金進看？）沒有」、「（王金進說他曾經看過你們提出來的一些國外油品賣家的文件是誰拿給他看的？）是我拿去給他看的」、「（什麼時候拿去給他的？是和王金進簽約之前還是簽約之後拿過去的？）當然他有簽約之後我們才，這個東西來了，我們去跟俄羅斯簽了以後，俄羅斯發了這個文件來我們才拿去給他看的」、「（你如何向王金進解釋俄羅斯油品賣家文件的內容？）我們透過陳先生給他問，一張一張問這是什麼」、「（陳先生有無在場？）沒有。我們電話就可以這樣問了」、「（陳先生有無跟王金進直接對話？）沒有」、「（陳先生的真實姓名、年籍、住在哪裡？）我們都是電話聯絡」、「（他是成年人還是少年？）成年人」等語在卷（見原審卷第192至193頁）。而證人王金進業於原審審理中具結證述：「（在你與摩根公司簽約之前，你有無見過摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件？是誰交給你看的？）沒有。當初摩根公司陳義雄夫婦倆，有拿一些相關的文件讓我看，坦白講那個文件我根本看不懂」、「（上面寫什麼文字？）看起來像應該是英文的文字，完全沒有任何中文的對照。只有我們當初訂立的買賣合同，有中英文，我要求他們一定要用中英文對照，當初的買賣合同才正式用中英文對照，我才看得懂。其他所有外文的文字我完全看不懂」、「（你所看到的摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件上，有無任何經認證之中文翻譯內容供你確認該契約內容？）完全沒有」、「（提示原審卷第56頁至84頁）你所看到的摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件，是否為被告向本院提出的這一份契約？你說有人拿給你看你看不懂內容，是否為此份？）第56至84頁我完全沒有看過。我看到的就是第85頁，因為前面這幾張是彩色的很明顯，這個我非常有印象，到90頁91頁這我要回去看我手邊的留底資料才有辦法確認。當初摩根公司也是用這個文件來跟我講說，這個就是他們跟俄羅斯什麼樣的合作買賣，說他們有合法的可以代為進口這個。當時因為摩根公司提出這些資料來跟我說明，坦白講這些我看不懂」等語綦詳（見原審卷第182至183頁）。從而，被告二人提供告訴人查看之俄羅斯油商資料，僅寥寥數紙，且均為俄羅斯文字，並無任何中文翻譯內容可供告訴人檢閱，上開資料均未經認證，完全無法辨識其來源真偽，亦無法確認其內所載私人行號、金融機構是否確實存在。是以，被告二人在王金進以通順公司名義與摩根公司成立契約後，縱有將渠等在原審審理中提出之俄羅斯油商資料、許可證等件，交付王金進閱覽之舉，惟因被告二人均不識上開資料、許可證內記載之外國文字，僅是以綽號「陳先生」在電話中口頭告知之內容，約略對王金進說明，衡諸經驗法則及論理法則，自難認為渠等就王金進參與此次柴油買賣之國際貿易事項，已盡週全完善之說明，而得以認定渠等係以真正交易之意思與王金進往來，並自王金進處取得上開財物。雖被告二人辯稱渠等與王金進間是真實交易，並非詐欺云云，仍無可採。
3.本院依被告二人之請求傳訊該「陳先生」即陳燈煌於105年1月13日到院證稱：「（你有什麼理由不願意跟被告陳義雄、被告曾里麗見面對質？）我只是不願意跟他見面，不是不願意跟他們對質」、「（為什麼不願意跟他們見面？）因為他們經過我，向俄羅斯油商購買油品，他每次訂的合約後，根據合約要開信用狀，可是他每次俄羅斯的賣家銀行，他指定的銀行都沒有收到他的信用狀，所以賣家對我的信譽都詆毀」、「…我介紹人的被告都沒有辦法開出信用狀，害我的信譽受到油商不信任，因此都無法再繼續」、「…他有訂二件，一件是『D2』柴油…」、「〈提示原審卷56頁〉這是『D2』柴油，這是賣家直接寄給他們，經過國際快遞公司『FEDE
X 』直接寄給他們的資料」、「是在網路訂約以後，由油商剛剛我出示的經過公證的產品證明給陳義雄，然後接下來根據雙方合約買家要開出信用狀給賣家指定的銀行，可是賣家指定的銀行都沒有收到…賣家銀行都說他們沒有收到信用狀」、「…因此我也被賣家俄羅斯油商認為我的信用有問題，就不跟我來往」、「基本上在訂定合約的時候是經過我，但是後來有產品經過俄羅斯法院公證的時候，是俄羅斯油商直接寄送產品證明給陳義雄先生，後來是賣家那邊的銀行一直在等陳先生提出的信用狀」、「（你做這筆生意被告陳義雄先生這邊，你還記得陳先生還付過你哪一筆款項？）應該沒有，我沒有收到他任何款項，…因為根據合約的話，他是要開信用狀，完全都是要開信用狀，甚至直接會寄給俄羅斯法院的公證會，也不是寄給我」、「〈提示本院卷㈠第93至97頁陳炯銘分別於99年6月17日、28日、11月2日各匯美金5000元、10000元、10000元給陳燈煌之匯出匯款賣匯水單〉這個是拜託我遊說俄羅斯油商再給他盡量寬容的時間，只是這樣而已」、「（你剛才有講到說要開真實的信用狀才有辦法交易？）是的，那是賣家銀行特別寄信來的，要求一定要開出真實的信用狀才有辦法進行交易，因為他都透過他所謂的開狀銀行的人去找賣家的銀行，都是用電話、或是用『 EMAIL』，賣家銀行就非常的生氣說你這樣子就是違法的行為，有一點要騙的味道，因為信用狀沒有經過合法的系統，用『EM
AIL 』或者用電話等於有點不是要完成交易的行為，跟合約所規定的條件不符」等語（見本院卷㈡第3至9頁反面），是被告二人始終未依約出具合法之信用狀甚明。
4.被告二人雖辯稱係委託「蔣行長」代開信用狀，依被告曾里麗於101年 9月3日偵查中供稱：「（信用狀不是都是銀行開立？）是，是國外銀行開立」、「（哪家銀行開立？）因為我的電腦中毒， 這件事情發生2年了，我也找不出來了，所以我就認了」、「（請正面回答問題？）我需要再查詢」、「（信用狀被誰騙走？）我不是說信用狀被騙走，我是說我請人家代開，但是對方沒有接受」、「（你如何請人家代開信用狀，款項如何支付？）我是匯款給對方，我需要再查詢」、「（請哪一家公司開信用狀？）要再查詢」、「（款項多少？）要再查詢」等語（見他字卷第26頁反面）；嗣於101年10月8日偵訊時所供：「（為何開立辰浦貿易有限公司的支票給告訴人？）當時他要我們找人代開信用狀，後來找不到人，我們有經過貿易商聯絡，後來貿易商也找不到，匯款紀錄也是經過地下匯兌，紀錄也不會留存，所以我自認倒楣，所以我願意用其他的錢賠償他」、「（你跟俄羅斯購買油品的相關紀錄？）因為電腦中毒找不到資料」、「（紙本紀錄？）我兒子說都在電腦裡面，因為中毒找不到」、「（匯款紀錄？）是經過地下匯兌，我們都是現金給的，我們一直都是用現金」、「（透過地下匯兌是指哪間匯兌公司？）一段時間就找不到了」等語（見同上他字卷第118至119頁）。
而依被告陳義雄於101年 9月3日偵訊時供稱：「我就委託他人開信用狀，後來該他人有開立信用狀，銀行部分因為電腦中毒，所以查不出來，我們杭州公司沒有書寫契約，款項部分是透過銀行匯的，但是時間太久我不清楚。因為錢被騙了，我也是受害人…」等語（見同上他字卷第27頁反面）；是被告曾里麗就所委託開立信用狀之人，先稱是委託是國外銀行開立，因電腦中毒，查不出哪家銀行，隨後改稱是委託私人開立，受託人與金額尚待查詢；被告陳義雄雖稱委託私人開立信用狀，推稱被騙。被告二人就渠等究竟交付多少代開信用狀費用，始終不明，亦均無任何匯款紀錄或付款憑證可資佐證。被告陳義雄於101年10月8日偵訊時供稱：「（〈附表編號1〉該300萬元作何使用？）開信用狀的費用，我匯到國外去…，匯到國外哪個帳戶我要回去查」；惟被告曾里麗則稱：「（匯款紀錄？）是經過地下匯兌，我們都是現金給的，我們一直都是用現金」、「（〈附表編號1〉該300萬元是作何使用？）代開信用狀的費用，我是拿去地下匯兌的…」（見同上他字卷第117頁反面、118頁反面）；有關委託代開信用狀的費用，被告陳義雄供稱是伊匯到國外某帳戶，被告曾里麗則稱是伊拿現金去地下匯兌，二人供述明顯相左。經本院質之被告曾里麗先稱代開信用狀費用66萬元美金是給「蔣行長」指定的帳號，卻無匯款單據；隨又改稱是給「蔣行長」指定的人，卻又稱「在哪裡交的，或是對方是何人，我也不知道」，經本院質之「在哪裡交的，妳不知道？」，始勉強說是在香港交的（見本院卷第73頁反面、第74頁），是有無此款項之支付，本即存疑，雖證人廖少棠於本院證稱被告二人被「蔣行長」所騙，然此乃聽聞被告二人所言，並未找到「蔣行長」證實，自無從據為有利被告之證據。此外，卷內並無任何各該銀行所開立之信用狀正本或影本，以資確認被告二人確有以王金進交付之購油保證金、代開信用狀費用等金額，依約代理向銀行申請開立信用狀後轉至俄羅斯油商所指定收狀銀行付款之情事，被告二人迄今始終無法提出任何曾向該等羅馬尼亞、烏克蘭、杜拜或俄羅斯之銀行申請開立信用狀之積極證據以實其說，益徵被告二人所辯渠等以王金進交付之金錢委請「蔣行長」代開信用狀之過程云云，其真實性已非無疑。
5.觀諸卷附99年6月1日被告二人以摩根公司負責人名義與王金進所簽訂之「代理開立信用狀協議書」內容（該協議書係以摩根公司為「甲方」、通順公司為「乙方」，見同上他字卷第 9頁），其內容僅記載摩根公司每月進口代理進口俄羅斯柴油 2萬公噸±5%，十二個月分總數量為24公噸，總量應於100年5月前裝運完畢；協議簽署後，乙方支付甲方美金68萬元（新台幣2200萬元）做為購買柴油保證金，並支付代開信用狀費用，費用金額為信用狀開立金額的3.5%，在協議簽署後，預先支付信用狀開立金額的2%美金13萬6000元整（新台幣440萬元)，並於信用狀開立後七天內再支付信用狀開立金額的 1.5%美金10萬2000元(新台幣330萬元)等內容，而無任何關於銀行信用狀係由哪一國之銀行開狀及由俄羅斯油商所指定之哪一家銀行收狀等信用狀貿易條款之相類記載。況依上開協議書之記載，並無「信用狀開立金額」，卻能計算出其3.5%的費用為【美金13萬6000元（新台幣440萬元)＋美金10萬2000元(新台幣 330萬元)】，不免荒謬。再者，依該費用之比例推算，「信用狀開立金額」應為 680萬美金（新台幣22000萬元新台幣）【計算式：（美金13萬6000元＋10萬2000元）÷3.5%＝680萬美金；（ 新台幣440萬元＋330萬元）÷3.5 %＝22000萬元新台幣）】，顯與購買柴油保證金美金68萬元無關，足見該「代理開立信用狀協議書」內容明顯齟齬矛盾，無非係被告二人詐取財物之手段自明。
⒍況王金進於99年6月1日以通順公司名義與摩根公司簽訂上開
採購合同及代理開立信用狀協議書後，甫於99年6月3日前匯款如附表編號1至9所示包括購油保證金2200萬元及代開信用狀費用第一期款 440萬元在內共計2640萬元之金額予被告二人，被告二人迅即於99年6 月25日以渠等遭人騙走開立信用狀費用為由，要求王金進再給付2200萬元，經王金進表示經濟能力不足，僅能負擔1100萬元之後，王金進乃於99年6 月28日依被告二人之言匯款如附表編號10至11所示計1100萬元予被告陳義雄本人及其指定之他人金融機構帳戶內，被告二人仍舊託詞所開立之信用狀不為俄羅斯方面接受，不願意出貨云云，而迄未交付任何柴油予王金進，更足證明被告二人確有詐欺取財之犯行。再由王金進先後匯入被告二人所指定金融機構帳戶內之款項，均於匯入後同日、翌日或相隔數日之短暫時間內，旋經被告二人提領、轉匯至其他帳戶或用以清償其他票據債務乙節，亦有彰化商業銀行（下稱彰化銀行）延平分行101年9 月24日彰延（101）字第1890號函所附陳義雄帳戶開戶資料及歷史交易清單、第一商業銀行（下稱第一銀行）台南分行101年10月1日一台南字第 00227號函所附陳義雄、郭童文昭、陳瑞茂之帳戶申登人資料及歷史交易清單各1份（見同上他字卷第48至113頁）、彰化銀行延平分行102年12月20日彰延（102）字第1727號函所附陳義雄00000000000000帳戶99年6月2日提款300萬元、99年6月3日轉帳325萬元、99年6月29日轉帳300萬40元之支出傳票、匯款單及交易後15分鐘內明細資料、103年5月8日彰延（103）字第50號函所附陳義雄前開三筆交易明細、第一銀行台南分行102年12月30日一台南字第00334號函有關被告陳義雄、案外人陳瑞茂之實際交易紀錄說明內容、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）永福分行103年3 月11日103政查字第53246號函所附陳炯銘99年6月30日交易資料、花旗銀行港都分行103年3月12日（103）政查字第53232號函所附咊億貿易有限公司0000000000號帳戶交易明細及其開戶資料、花旗銀行103年5月23日103政查字第54096號函所附咊億貿易有限公司帳號0000000000號支票存款帳戶之開戶資料及99年6 月15日等3紙支票正反面影本等證據附卷可參（見102年度偵字第10713號卷第45至56頁、第154至155頁、第68至69頁、第75至76-1頁、第78至131頁、第157至168），可知王金進匯入如附表所示被告陳義雄本人或其指定之人金融機構帳戶內之金錢，或由被告陳義雄提領、轉帳殆盡，或由被告二人用以兌付亦由被告陳義雄擔任負責人之咊億貿易有限公司支票存款帳戶存款支票金額，被告二人對此亦坦認在卷。而被告二人就所辯渠等以王金進交付之金錢持以支付代開信用狀費用之實際金錢流向，非但未見被告提出任何計算依據，亦未曾提出任何金錢匯兌資料或交易憑證為佐，顯見被告二人對於渠等自王金進處收取之上開鉅款去向如何，始終交代不清。由此益徵被告二人以購油保證金及代開信用狀費用為名，先要求王金進分別支付2200萬元、440 萬元後，復又以上開金錢遭代理開立信用狀之人詐騙致無法付款給俄羅斯油商，導致無法出貨至台中港為由，故要求王金進再度給付代開信用狀費用1100萬元等內容，無非均係被告二人向王金進詐欺取財之藉口名目，至堪認定。
⒎被告二人所抗辯渠等委託綽號「蔣行長」之不詳真實姓名年
籍成年男子代開信用狀之過程，並非直接向銀行申請開立信用狀，此舉實與國際貿易實務上常見之「信用狀統一慣例」迥不相符，由此可徵被告二人事實上並無任何能力及管道替告訴人王金進採購油品進口，而渠等與俄羅斯油商間亦無直接見面、交易之紀錄，摩根公司亦非經上開俄羅斯油商授權之經銷商、代理商或進口商。則被告二人以上開方式詐騙王金進簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，使王金進信以為真，陷於錯誤，因此前後交付共計3740萬元之財物予被告二人；加以王金進以通順公司名義與摩根公司簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書後，即依約且依被告二人指示匯入所謂購買柴油之擔保金及開立信用狀之處理費用予被告二人，之後即一直等待被告二人為其申辦信用狀及交付其所採購之柴油，然被告二人面對證人王金進之一再催索、質問，始終無意正面答覆，反而以各種理由藉口推卸塞責，自難認被告二人確有替王金進委託他人開立信用狀及向俄羅斯油商採購柴油之能力。可徵被告二人向王金進所稱：渠等有管道及能力向俄羅斯油品賣家購買柴油，可代為找人開立銀行信用狀，可以替王金進找尋他人開立信用狀及向俄羅斯油商採購柴油並運至台中港保稅區交貨等詞為由，與王金進簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，並因此取得王金進所交付共計3740萬元財物之行為，皆為虛偽不實之詐術，被告二人確有共同對證人王金進為詐欺取財之犯行無訛。
三、此外，被告二人已於本院最後審理時坦承確有起訴書及原審判決所認定之犯行。是本案事證明確，被告二人基於為自己不法所有之意圖，以未經設立登記、未經認許的外國公司，在我國境內為營業及法律行為，並以此上開詐術方式向證人王金進行騙，致證人王金進陷於錯誤，而先後匯款予被告二人指定之帳戶，使被告二人得遂行對證人王金進詐取財物之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項已於103年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效，修正後之罰金數額由新臺幣（下同）3 萬元提高成50萬元，刑度較舊法為重，經比較新舊法後，自以適用行為時之刑法第339條第1項規定較有利於被告。
二、核被告二人所為，係違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，及辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第377條準用第19條第2項之規定論處，及均涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告二人於99年6月1日與王金進簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，而自王金進處取得2640萬元後，又於99年 6月28日之密接時地，以上揭代開信用狀費用遭人騙走為由，要求王金進再交付1100萬元之金錢予被告，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一罪予以評價，較為合理，應屬接續犯之包括一罪。被告二人以一行為，同時涉犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。
三、被告二人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
四、本院之判斷：㈠按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」
、「中華民國104年12月17日及105年 5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」分別為104 年12月17日修正、同年月30日公布之刑法第2條第2項、105年5月27日修正、同年6月22日公布之刑法施行法第10條之3所明定，本件裁判時已在105年 7月1日之後，依上開規定關於沒收部分自應適用104年12月17日及105年 5月27日修正之刑法、刑法施行法之規定裁判。犯罪行為人因犯罪所得之財物，在該財物原屬之被害人對之為法律上權利主張，而已實際合法發還被害人前，應依修正後刑法第38條之1第1項前段本文規定予以沒收，此由修正之刑法第38條之1 第1項、第5項規定觀之自明。本案原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。惟未及審酌修正之刑法有關沒收之規定，尚有未洽，本件被告二人上訴後，固已坦承不諱而未指摘及此，惟原判決既有可議，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告二人利用告訴人對渠等信任之機會，假藉為告訴
人自俄羅斯採購進口柴油及代辦信用狀之名義，巧立購油保證金、代開信用狀費用等名目，而向告訴人詐得3740萬元，告訴人所受損害非輕，被告陳義雄為初中畢業，曾經從事油品進出口貿易，現無收入，需扶養其妻曾里麗，及被告曾里麗為初中畢業，平日協助其夫陳義雄經商，現無收入，收入無須扶養他人，暨審酌被告二人之素行、品行、手段，且被告二人於本院辯論終結前，已坦承犯行，積極與告訴人達成和解方案，告訴代理人與檢察官且同意給被告二人附條件緩刑之機會等一切情狀，各處有期徒刑壹年陸月，並審酌被告二人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告二人經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第3款規定宣告緩刑肆年，並應於緩刑期內連帶給付告訴人王金進新臺幣肆仟貳佰陸拾萬元，其中貳仟萬元於民國106 年11月30日前付清，其餘貳仟貳佰陸拾萬元於民國106 年12月30日前付清，一期不履行，視為全部到期。又被告二人本案之詐欺犯罪所得為3740萬元，因被告二人自99年10月6日起至100年7月4日止共已發還被害人1000萬元，有被告二人所提出之還款說明及匯款申請書回條附卷可稽（見本院卷㈡第109至111頁），亦為告訴人王金進於偵查中證實無誤（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第5021號卷第126頁）；是被告二人尚未實際合法發還被害人之犯罪所得為2740萬元，被告二人如未履行上開緩刑條件，其未經扣案之犯罪所得為2740萬元，自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第337條、第19條第2項前段，刑法第2條第 1項、第11條前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第55條、第38條之1 第1項前段、第3項、第5項、第74條第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 106 年 8 月 31 日附表：
┌──┬────────────┬─────┬───────┐│編號│匯入帳號、帳戶、戶名 │匯款日期 │匯款金額（新臺││ │ │ │幣） │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 1 │第一銀行臺南分行 │99年5月31 │160萬元 ││ │帳號：00000000000 │日 │ ││ │戶名：陳義雄 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 2 │第一銀行臺南分行 │99年6月2日│300萬元 ││ │帳號：00000000000 │ │ ││ │戶名：郭童文招 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 3 │彰化銀行延平分行 │99年6月2日│300萬元 ││ │帳號：00000000000000 │ │ ││ │戶名：陳義雄 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 4 │第一銀行臺南分行 │99年6月2日│300萬元 ││ │帳號：00000000000 │ │ ││ │戶名：陳義雄 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 5 │第一銀行臺南分行 │99年6月2日│300萬元 ││ │帳號：00000000000 │ │ ││ │戶名：陳瑞茂 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 6 │第一銀行臺南分行 │99年6月3日│380萬元 ││ │帳號：00000000000 │ │ ││ │戶名：陳義雄 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 7 │第一銀行臺南分行 │99年6月3日│300萬元 ││ │帳號：00000000000 │ │ ││ │戶名：郭童文招 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 8 │彰化銀行延平分行 │99年6月3日│300萬元 ││ │帳號：00000000000000 │ │ ││ │戶名：陳義雄 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 9 │第一銀行臺南分行 │99年6月3日│300萬元 ││ │帳號：00000000000 │ │ ││ │戶名：陳瑞茂 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ │ │ │總計2640萬元 │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 10 │第一銀行臺南分行 │99年6月28 │300萬元 ││ │帳號：00000000000 │日 │ ││ │戶名：陳義雄 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 11 │彰化銀行延平分行 │99年6月28 │300萬元 ││ │帳號：00000000000000 │日 │ ││ │戶名：陳義雄 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 12 │第一銀行臺南分行 │99年6月28 │300萬元 ││ │帳號：00000000000 │日 │ ││ │戶名：陳瑞茂 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ 13 │花旗銀行安南分行 │99年6月28 │200萬元 ││ │帳號：0000000000 │日 │ ││ │戶名：陳炯銘 │ │ │├──┼────────────┼─────┼───────┤│ │ │ │總計3740萬元 │└──┴────────────┴─────┴───────┘