臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第264號上 訴 人即 被 告 陳錫欽選任辯護人 陳宏盈律師
龔正文律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第1659號中華民國104年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵續字第124號、102年度偵宇第987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳錫欽前於民國92年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以92年度中簡字第1307號判決判處有期徒刑3月確定，於96年11月16日執行完畢。
二、緣陳錫欽於民國100年3、4月間，透過李柄輝（業經檢察官為不起訴處分確定）之介紹，認識並得知張次郎年事已高（00年0月生），名下有大筆不動產，即心生貪念，萌生不法所有之意圖，自稱為不動產投資買賣專家，建議張次郎應將名下所有之臺中市○○區○○段○○○○號、2551號、2552號、2553號、2538之2號地號等共5筆土地出售，再由陳錫欽另行為張次郎購買其他有漲價潛力之土地，以賺取暴利，使張次郎因此陷於錯誤，於100年5月1日簽立「專任銷售授權書」予陳錫欽，並於100年5月20日出售上開臺中市○○區○○段○○○○號、2551號、2552號、2553號地號等4筆土地予廖本鎰、林寶換；於100年5月26日出售上開臺中市○○區○○段○○○○○○號地號土地予吳寬志，一共得款新臺幣（下同）1億1442萬3927元（起訴書誤載為1億1512萬3927元），經扣除代償之臺中市大雅區農會貸款300萬881元及土地增值稅、房屋稅等稅費共150萬8721元後，餘1億991萬4325元（起訴書誤載為1億1061萬4325元），張次郎同意將上開買賣價金餘款1億991萬4325元交由陳錫欽保管，作為購買其他土地之價金使用，陳錫欽即偕同不知情之母親陳阿粉開立三信商業銀行帳戶，並於100年5月20日將上開款項存入其母親陳阿粉所開立之三信商業銀行帳戶內。
三、惟陳錫欽於100年5月4日即代理張次郎以1795萬元出價，並於同年月6日簽立土地買賣契約書，向廖勳璋購買坐落：臺中市○○區○○段○○○○○○○號（現改編為東湳北段265地號）應有部分10分之1，及同段25之560號（現改編為東湳北段267地號）全部土地（均屬行水區內之土地）；另於100年5月14日代理張次郎出價，於同年6月8日簽立土地買賣契約書，以2660萬元向林佳佩購買坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○號（現改編為東湳北段265地號）應有部分10分之2、同段25之557地號（現改編為東湳北段263地號）全部土地，及同段25之558地號（現改編為東湳北段264地號）全部土地（均屬行水區內之土地），卻向張次郎謊稱其向廖勳璋購買土地之金額為2937萬元，向林佳佩購買土地之金額為5484萬元，而以此詐騙手段，取得低買高報之差額3966萬元，再意圖為其母陳阿粉之不法利益，委託不知情之土地代書張欽旭，於100年7月6日，將前開、土地（即同一筆土地）應有部分共20分之3、土地應有部分2分之1、土地應有部分2分之1、土地應有部分2分之1（即上開新購土地應有部分各一半），移轉登記至不知情之陳阿粉名下，使陳阿粉得到財產上不法之利益（因土地尚未分割，陳阿粉僅取得上開土地應有部分之權利）。
四、案經張次郎告訴暨法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，張次郎並於本院委任林益堂律師為告訴代理人。
理 由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人或同意作為證據，或迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取得或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等證據皆有證據能力。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳錫欽固坦承有代理張次郎出售及購買上開土地，並將所購得土地應有部分之一半登記在其母親陳阿粉名下之客觀事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，所辯及其辯護人辯護意旨略以：被告是張次郎的義子，跟張次郎的關係很好，張次郎結婚後，他太太李愛玲才將這些事情弄出來，張次郎也知道他跟被告之間有很多誤會，被告買賣上開土地張次郎都知道，被告都有跟他說，是張次郎同意他老婆李愛玲簽名，也有授權被告去買，買廖勳璋的土地，張次郎是有用委託書以2937萬元委託被告去斡旋，他要被告以這個價格買清，其他的開銷例如代書費、鑑界費、仲介費、整地、除草、申請水電的費用是被告要支付的，後來被告是以1795萬元向廖勳璋購得，差額就是被告支付之上開費用，且被告也從差額中拿給張次郎的太太李愛玲幾百萬元，因為張次郎住院好幾個月前後有拿了3百多萬元，被告認為這3百多萬元是被告的，是被告自願贈與給李愛玲的；被告買林佳佩的土地實際給付林佳佩是2660萬元，被告自張次郎處取得5484萬元，差額亦是被告要來處理土地買賣事宜的費用。而土地買賣被告賺得的仲介費5%，這個委託書有寫。另買得土地應有部分登記在被告母親名下的原因，是因為李愛玲的信用不佳，所以跟被告母親借名登記，張次郎也知道，因為他們夫妻就應有部分要各登記一半，李愛玲的部分暫借被告母親的名義登記，被告並沒有犯罪，且被告於偵查中即向檢察官稱，若張次郎認為他委託被告幫他買的土地及豐洲路的房子不值錢，被告願以當時之成交價格買回，惟張次郎嗣後卻將登記其名下之土地出售，顯見張次郎並未受到詐欺云云。惟查：
㈠告訴人張次郎委託被告出售上開自強段土地部分，有張次郎
與被告於100年5月1日簽立之專任銷售授權書影本（他字卷第77頁）、張次郎於100年5月20日與廖本鎰、林寶換簽立之不動產買賣契約書影本（調查局卷第108-113頁）、100年6月7日另行協議事項影本（調查局卷第114頁，起訴書所載得款部分未扣除依該協議應予補貼之70萬元，應予更正）、三信商業銀行西屯分行、南屯分行、新光銀行水湳分行支票影本、三信商業銀行匯款回條影本（調查局卷第115-120頁）、張次郎於100年5月26日與吳寬志簽立之不動產買賣契約書影本（調查局卷第121-134頁）、臺灣臺中地方法院101年度重訴字第444號民事損害賠償事件102年8月21日協商筆錄之
二、不爭執事項、㈠、㈡（見民事影卷一第229頁）等文件可證，首堪認定。
㈡上開買賣差額3966萬元，是否為被告與張次郎約定應得之佣
金及其他支出費用？⒈告訴人張次郎確曾於100年5月間，委託被告以上開出售土地
所得價金，另行為告訴人張次郎購入不動產部分，為證人張次郎自始於101年7月6日在調查局指訴時證稱：「陳錫欽告訴我，前述款項他要幫我另外轉投資購買土地，且不收取任何仲介費，我不疑有他，才將印章交給他，他即將前述支票存入位於○○區○○○路三信商業銀行他個人及他媽媽陳阿粉等人的帳戶內，後來陳錫欽有代我購買大湳段等土地，向我報價1億餘元...我是透過李柄輝引見介紹，才認識陳錫欽，當時李柄輝表示陳錫欽對土地仲介買賣非常內行，我才會委託他處理土地買賣事宜」等語明確（調查局卷第7、8頁），且與其於101年7月9日刑事告訴狀內所載：「告訴人因委託被告陳錫欽辦理買受具有價值與增值性高之土地，不料，被告竟以不實資訊方式，鼓吹告訴人買受...多筆土地，而告訴人不疑有他，將上開神林路房地與大雅區土地所收受之支票，分別以交付、背書等方式，交付予被告陳錫欽，作為支付系爭買受土地之價金」等語相符（他字卷第1頁反面），復有臺灣臺中地方法院101年度重訴字第444號民事損害賠償事件102年8月21日協商筆錄之二、不爭執事項、㈢可參（見民事影卷一第229頁反面），並與被告所辯係受張次郎委任，替張次郎購買上開土地乙節相符，是告訴人與被告雖未簽立書面委託書，然告訴人張次郎確實曾授權被告購買不動產，應堪認定。
⒉證人張次郎雖於原審103年12月17日審理時庭改口證述略以
：我賣土地、房屋總共賣1億1560萬元，賣出去之後的錢，陳錫欽、李柄輝謀財害命，我完全不知道土地買賣，陳錫欽都不告訴我，金錢不知去向，都沒有入到我的帳戶內，都被陳錫欽拿走了，我本來沒有同意要出售土地，但是陳錫欽一直拐騙要我賣，說這些土地賣掉以後，再到別處買田和房子，可以賺很多億萬元，後來我有聽他的話，才將剛才的土地都賣掉，賣掉的錢都被陳錫欽拿走，錢都沒入我的帳戶，我都不知道，都沒跟我說，金錢都不知去向，陳錫欽就一直拐我，要我一定要賣，說賣一賣可以賺好幾億萬，後來我就被拐，賣土地、房子時，陳錫欽就要我去辦手續，我就辦，我就是著他的迷，我是跟陳錫欽一起去，賣土地、房屋所得的錢，後來進入陳錫欽之母親陳阿粉在三信的帳戶內，這件事我不知道，就是陳錫欽把錢入陳錫欽的帳戶跟陳錫欽他母親的帳戶，都沒跟我說，我事先都不知道，陳錫欽有買一些田，一半買給張次郎，一半買給陳錫欽的母親陳阿粉，應該都買給張次郎才對，買來的土地地號我不知道，都沒有跟我說。（經提示100年5月4日買方出價委託書，編號是110，即陳錫欽要買廖勳璋二塊在大湳段25-560、25-555的土地，那時要跟他買的總價是1795萬，上面有陳錫欽的簽名）陳錫欽都沒有拿給我看，這個我都不知道。（經提示100年5月14日買方出價委託書編號117號，即陳錫欽要跟林佳佩買大湳段25-
557、25-558地號土地的買方出價委託書，預定要買的價格是2499萬）陳錫欽都沒有拿給我看，正、副本他都拿去，我都不知道，他都沒跟我說，我有跟陳錫欽說你買要跟我說，結果他都沒跟我說，後來向廖勳璋、林佳佩所購○○○區○○段的土地，陳錫欽都沒有叫我去簽約，都是陳錫欽自己去用的，都沒有拿給我看，我都不知道，他要把土地登記在陳阿粉名下之前，都沒有跟我說，之前出庭他有說他媽媽都沒有田地，要登記一半給她。（問：陳錫欽向廖勳璋、林佳佩二人買的土地，實際上向廖勳璋買1795萬元，向林佳佩購買的土地實際上買2660萬元？）這個我都不知道，不知道他怎麼亂給我弄，都沒有告訴我，金額總差距3966萬元我不知道，都沒有跟我說，我要是知道這土地是行水區，我不會委託他去買。（辯護人反詰問：經提示原審卷第39頁被告於103年8月21日聲請調查證據狀證四，支票號碼EZ0000000、EZ0000000號支票二紙）支票下方張次郎的簽名，這個簽名是否是我簽名的，我不知道，他叫我簽名我就簽名，印章都是他偷蓋的，這個我沒有簽，這不是我的字跡。（經提示原審卷第33-35頁同日之聲請調查證據狀證一專任銷售授權書）委託人有「張次郎」簽名，這個不是我簽名云云（原審卷第103至111頁），全盤否認曾經委託被告出售、購買不動產，且否認有同意交付出售土地之價金支票予被告運用，作為購買不動產之金額云云，明顯與其自始提出告訴時之陳述不符，不足採信。且該專任銷售授權書、支票兩紙上之簽名，以肉眼觀之即可認與告訴人張次郎在委任林益堂律師提出刑事告訴狀時之刑事委任狀上之簽名相符（他字卷第3頁），況告訴人張次郎若非授權被告購入不動產，被告係如何自張次郎處取得張次郎出售土地所得支票？為何張次郎長達1年多之期間均未曾追究，迄於101年7月6日始至調查局指述被告詐欺犯行，並於101年7月9日具狀向臺灣台中地方法院檢察署告訴被告背信、詐欺？是證人即告訴人張次郎於原審證述伊完全未同意、均不知情、簽名並非伊所為云云，尚不足採信。
⒊惟被告僅以1795萬元向廖勳璋購買坐落於臺中市○○區○
○段○○○○○○○號（現改編為東湳北段265地號）應有部分10分之1及同段25之560號（現改編為東湳北段267地號）全部土地（均屬行水區內之禁建土地）；另以2660萬元向林佳佩購買坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○號（現改編為東湳北段265地號）應有部分10分之2、同段25之557地號（現改編為東湳北段263地號）全部土地，及同段25之558地號（現改編為東湳北段264地號）全部土地（均屬行水區內之禁建土地）之事實，業據證人即璟圓不動產店長樓燈發於101年7月26日在調查局證述明確（調查局卷第10、11頁），並經證人即地主廖勳璋於102年12月26日在臺灣臺中地方法院民事庭101年重訴字444號事件審理時證述（見民事影卷二第6頁）、證人即地主林佳佩於101年8月16日在調查局證述明確（調查局卷第22至23頁），證人林佳佩並於102年12月26日在臺灣臺中地方法院民事庭101年度重訴字第444號事件審理時證稱：伊於調查局稱價金2499萬元是不正確的，應該是2660萬元等語（見民事影卷二第4-6頁），復有載有金額為1795萬、2499萬元之買方出價委託書兩份（100年5月4日編號000110記載買賣價款1795萬元、100年5月14日編號000117記載買賣價款2499萬元，見調查局卷第12、13頁及第
17、18頁），及100年5月6日（金額1795萬元）、6月8日（金額2660萬元）之土地買賣契約書各乙份（他字卷第139至150頁）、被告陳錫欽與地主林佳佩於100年6月1日簽立之訂金收據（以2660萬元購買、、土地）（偵字987號卷第99頁）、被告陳錫欽、地主林佳佩之三信商業銀行不動產買賣價金安全信託契約書（金額2660萬元，見民事影卷二第49-53頁）在卷可參，應堪認定。
⒋次查，卷內除上開兩份買方出價委託書外，尚有被告自行於
101年9月4日偵訊時當庭提出、由檢察官影印附卷後發還原本之100年5月4日編號000092號，價金2937萬元，及100年5月18日編號000118號、價金5484萬元之不實高額價款買方出價委託書兩份（見他字卷第71頁反面、第79、80頁）。其中編號118號林佳佩之買方出價委託書（他字卷第80頁），出賣人欄雖有林佳佩之簽名、指印，然經證人林佳佩於102年12月26日在臺灣臺中地方法院民事庭作證稱：「（法官問：
提示本院卷第191頁買方出價委託書）這些是否妳簽章？）我沒有買方出價委託書，而且也不是我寫的，我對這份也沒有印象」等語（民事影卷二第5頁），而證人樓燈發於103年2月17日偵查中亦證稱：「我只看過5月14日的那份【即編號117號】，沒看過5月18日的那份【即編號118號】，我經手的是5月14日的那份」等語（偵續卷第84頁）；證人蔡秉憲於同日偵查中亦證稱：「我將5月4日及5月14日買方出價委託書內容如產權資料寫完後，並且按照陳錫欽的指示，寫上議價金額後，將委託金額告訴廖勳璋及林佳佩，並沒有將正本交給陳錫欽或廖勳璋或林佳佩拿回去，都只是當面看過，後來有將副本分別給陳錫欽、廖勳璋、林佳佩，後來因為陳錫欽說，他要拿出價資料回去給他乾爹看，所以要求我將相同的產權資料另外填載在空白的買方出價委託書，讓他帶回去，我在那一份空白的委託書中，只有填產權資料，其他都沒有填。廖勳璋的部分，編號110號委託書才是陳錫欽告訴我們的出價金額，也是後來的成交金額，至於編號92號委託書代理人簽名欄是我簽的，其餘都不是我寫的，編號117號的委託書是真正的出價金額，後來也是編號117號的出價金額為成交價，編號118委託書是陳錫欽說把持分寫清楚，給他乾爹看，所以我才另外寫給他」等語（偵續卷第84頁反面）。由證人蔡秉憲之證詞可知，被告於偵查中所提出上開100年5月4日編號000092號，價金2937萬元、100年5月18日編號000118號、價金5484萬元之買方出價委託書，係被告向蔡秉憲佯稱要蔡秉憲將土地資料重新填寫一份，讓伊拿回去給「乾爹」（由被告於101年9月4日偵查中自稱為張次郎之義子及本案土地買受人為張次郎，應堪認定被告向蔡秉憲所指乾爹即告訴人張次郎），而自行填載較高之不實金額。至於該編號118號之買方出價委託書出賣人林佳佩之簽名、指印，疑係遭人偽造，且既由被告提出，被告嫌疑非輕，然此部分因告訴人張次郎否認曾經看過這兩份買方出價委託書，是無法確認係被告用以詐欺張次郎之手段，或僅係用於事後民刑訴訟答辯之用，亦不在本案起訴書所載範圍內，尚難認係屬被告行使之詐欺手段而為本案起訴效力所及，此部分犯嫌宜由檢察官另行偵查，附此敘明。
⒌再被告雖辯稱：伊是張次郎的義子，跟張次郎的關係很好，
張次郎結婚後，他太太李愛玲才將這些事情弄出來云云，意謂本案並無問題，是告訴人張次郎之配偶李愛玲居間挑撥始然。惟查，被告於101年10月5日調查處詢問時供稱，伊是於100年3、4月間，經查李柄輝介紹認識張次郎等語，另證人張次郎係於99年11月間即與張愛玲結婚，業據證人張愛玲於原審證明屬實（原審卷第112頁），復有其2人之全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽，顯然告訴人與張愛玲結婚在前，被告與告訴人認識在後，則何能謂是告訴人張次郎與張愛玲結婚之後，由張愛玲故意為本案之挑撥？況被告於100年3、4月間始認識告訴人，於100年5月間即為本案犯行，時間僅1、2個月，則告訴人是否會認被告為其義子，亦非無疑，此參諸告訴人張次郎證稱：後來陳錫欽還在外面宣稱他是我的乾兒
子、我是他的乾爹等語，亦即根本無此事，而是被告藉故對外佯稱，則顯然被告確有不法之意圖。再者，被告於偵查中提出上開100年5月4日編號000092號，價金2937萬元之買方出價委託書，及100年5月18日編號000118號、價金5484萬元之買方出價委託書，係被告向蔡秉憲佯稱要蔡秉憲將土地資料重新填寫一份，讓伊拿回去給告訴人張次郎看，而自行填載較高之不實金額，已如前述。而編號000092號之買方出價委託書之委託人為李愛玲，編號000118號之買方出價委託書之委託人為李愛玲與陳錫欽，而李愛玲之簽名固為李愛玲所親簽，業據證人李愛玲於102年11月14日偵查中證明屬實，惟關於李愛玲當時在上開委託書上簽名之原因，證人李愛玲於偵查中證稱：（檢察官問：何時委由陳錫欽購買土地？經過詳情？）我沒有委任他，我先生透過朋友認識李柄輝，要請李柄輝幫忙討錢，於是李柄輝就介紹陳錫欽給我先生認識，陳錫欽他們知道我先生有一些土地財產，他們想設計我先生的財產，於是就帶我與張次郎去豐原看房子、土地，並告訴我們利潤很好，把原本的土地、房子賣掉去買新的土地、房子可以賺更多錢，張次郎就心動了，後來陳錫欽就來找我，跟我說他已經幫我們付了1000多萬，他指的是那筆豐原的土地，他說他先幫我們付了1000多萬，並要求我簽1張斡旋書，之後陳錫欽就拿這張我簽名的斡旋書去跟張次郎說我已經跟人家借了1200萬元簽約了，若沒有付出1200萬元的話會被沒收，於是張次郎不得不聽陳錫欽的話就將原本的土地賣掉。（檢察官問：既然已經在100年5月4日簽第一張買方出價委託書，為何在100年5月18日再度簽下第二張買方出價委託書？〔提示100年5月18日買方出價委託書〕）當時好像是陳錫欽叫我簽名，我跟他說我沒錢，他說沒關係我先生那邊有土地。（問：既然妳說妳沒錢，為何陳錫欽是要求妳簽名而不是要求張次郎簽名？）他想說我先生不會賣土地，所以要我簽名。而我當時也誤以為陳錫欽所說會賺很多錢是真的，所以才會簽下2張買方出價委託書。（檢察官問：張次郎的財產是否由妳管理？）都是他自己管理。（檢察官問：妳是先簽立買方出價委託書後張次郎才把土地賣掉？）是等語（偵字987號卷第79至81頁反面），已證述是遭被告欺騙始在上開委託書上簽名，何況系爭土地係告訴人張次郎所有，且依張愛玲所證，告訴人張次郎之財產均是由張次郎自己管理，則被告又為何不令告訴人張次郎在出價委託書上簽名，反而是由張愛玲簽名？又即便果如被告所辯，當時張次郎因車禍受傷住院，惟其既已受張次郎概括委託買賣土地，則其大可以自己名義簽寫買方出價委託書即可（如上開號110、117之買方出價委託書即係由被告一人單獨簽寫，且買賣雙方事後亦是以此價格成交），則其又何必多此一舉，要李愛玲簽寫上開金額更高且非實際成交價格之買方出價委託書？足見上開編號92、118號之買方出價委託書，確係由被告詐騙李愛玲簽名後擅自填寫金額，其用意或是本欲以此作為詐欺張次郎之手段，或是用於事後民刑訴訟答辯之用。退步言之，即便李愛玲所證其係遭被告詐騙始為上開簽名一節不可採信，惟此容有可能係李愛玲與被告共謀詐騙告訴人張次郎，而與被告係詐欺取財之共同正犯，惟亦無解於被告確有詐欺告訴人之犯行。
⒍又被告既向張次郎謊報不實之購地總額，並於偵查中自行提
出不實且金額較高之買方出價委託書以為佐證，足堪認定被告確有低買高報之詐欺事實。被告雖另辯稱，該差額是自己憑能力賺得之佣金云云，並以其與告訴人張次郎所簽訂之專任銷售授權書所載為據。經查，上開告訴人張次郎與被告於100年5月1日所簽訂之專任銷售授權書第2條之固有記載「約定報酬金額：為實際成交價額的百分之四，本以曾帶看之客戶，於私下成交者，賣方應支付介紹人百分之五（原為四，刪除後改為五，惟無雙方在其上用印）服務費報酬。」惟查，證人張次郎否認有與被告為佣金之約定，而即便有之，依上開說明，告訴人張次郎所有之上開自強段土地，其出售總額為1億1442萬3927元，而百分之五亦不到600萬元，且上開出售總額1億1442萬3927元，扣除事後購買之上開大湳段土地之總額4155萬元（1795萬元+2660萬元），及購買臺中市○○區○○路○○○○號房地約1400萬元，亦尚有5千餘萬元之餘額，足可支應此部分不到600萬元之費用，此與被告上開低買高報之差額有3966萬元相差甚距，且被告亦未向告訴人張次郎言明此差額包括上開佣金，自難認上開被告低買高報之差額部分包含其中5％之佣金在內。況若如被告所辯，差額3966萬元本係伊與張次郎約定，伊得賺取之佣金，則被告當可直接依照其與張次郎之事先約定，收取固定成數或者金額之佣金，焉有必要以謊報較高買價之方式，藉機取得佣金？被告又辯稱，告訴人張次郎是以上開價格委託我去斡旋，他要我以這個價格買清的，其他的開銷例如代書費、鑑界費、仲介費、整地、除草、申請水電的費用是我要支付的云云，惟證人即告訴人張次郎已明確否認此節，且「出價委託書」係提供予仲介人員向賣方出價之委託書，又何以會包括代書費、鑑界費、仲介費、整地、除草、申請水電的費用？且上開編92、118號金額較高之買方出價委託書並未獲告訴人張次郎授權，已如前述，何況被告亦無法提出其他開銷之資料以佐證其所辯為真，是被告所辯上開差額為其佣金及其他開銷乙節，顯屬無據。
⒎綜上，被告係詐騙張次郎出售原有不動產，再由被告保管價
金，另行代張次郎購買所謂較有增值潛力之不動產詐欺張次郎，進而以上開低買高報土地價金之詐騙手段，取得差額3966萬元之事實，應堪認定。
㈢被告將上開土地應有部分登記在自己母親陳阿粉名下，是否
經告訴人配偶李愛玲授權？⒈證人李愛玲於偵查中及原審審理時，均明確否認上情，且證
稱張次郎的財產都是他自己管理、當初說好要登記在張次郎名下等語。況被告自稱為從事土地買賣之專業人士，對於相關之權利義務及責任歸屬，自當謹慎為之並留下證據以明責任，則若證人張愛玲與陳阿粉之間，就此高額之不動產買賣若確實有借名、信託關係存在，被告當無可能輕忽書立文件以明確釐清責任之理，是被告所辯已難遽信。
⒉再上開買入土地之資金來源，既均係張次郎之婚前財產，縱
使李愛玲有信用瑕疵，而不願意讓自己名下登記有不動產，以免被債權人強制執行，然當無礙於被告將以張次郎資金購得之土地，全部登記在張次郎名下，待日後得以登記李愛玲名義後，再行辦理移轉登記即可，且被告亦無提出任何張次郎書立要將購入之一半土地，登記其配偶李愛玲之書面證據。又縱使李愛玲有此借名需求，則為何被告要聽命於李愛玲，而不直接徵詢委託人張次郎之意見？且縱若張次郎確有要登記一半土地予其配偶李愛玲，而李愛玲有信用瑕疵需要借名之情形，亦大可由李愛玲自覓親友，豈有必要登記在與李愛玲非親非故之被告母親陳阿粉名下？是被告所辯，顯不足採信。
㈣主觀意圖之認定：
⒈被告陳錫欽甫於100年3、4月間，經訴外人李柄輝介紹認識
張次郎，旋建議張次郎出售名下不動產，並於100年5月1日即取得張次郎簽名之專任銷售委託書，獲得張次郎授權，同意陳錫欽以上開出售不動產之價金收入，另行代張次郎購買所謂有增值潛力之不動產，然被告卻自行決定向廖勳璋、林佳佩購買位於「行水區內之土地」（有兩份土地買賣契約書上手寫條款可參，見他字卷第143頁、第149頁），並以低買高報之手段矇騙告訴人，復將購入土地應有部分之一半登記在其母陳阿粉名下等客觀手法觀之，應堪認定被告陳錫欽自始即係基於不法所有之意圖，在短期內按照計畫詐取張次郎之財產，以另行購買有增值潛力之土地為藉口，先讓張次郎將名下之不動產出售變現，再以購買土地為由，取得現金差額及土地應有部分之權利，否則以被告既自稱為不動產買賣專家，其若有受委任為張次郎利益購買不動產之真意，焉有可能僅就出售不動產部分，要求張次郎於100年5月1日簽立專任銷售授權書，就張次郎授權被告購入不動產部分，不但未簽立委託書，且未請張次郎在出價委託書上簽名？⒉證人李愛玲於102年11月14日偵查中具結證稱：等到陳錫欽
將全部財產到手後，他將張次郎安置到養老院，我當時在家裡照顧小孩，到101年我們與朋友聊天才發現當時購買的價格是陳錫欽虛報，明顯比地主售出的價格高，經過調查我們才知道有這些狀況。後來不動產的業務員說李柄輝是陳錫欽的朋友可以處理這件事，我才去找李柄輝，李柄輝說他可以幫我們將錢要回來，並要求我們簽一張委託授權書給他，所以我與張次郎都有簽給他，…一開始所有權狀都在陳錫欽那裡，後來我們委託李柄輝後我也不知道權狀在哪裡，直到後來才聽說李柄輝要把權狀交還給我們，李柄輝將我先生名下房地的權狀都交給我先生等語（偵字第987號卷第80至81頁）；另證人張柄輝於偵查中亦證稱：我事先並不知情張次郎委託陳錫欽買賣土地的事，是張次郎的配偶李愛玲在101年5月18日來拜託我時我才知道，他要委託我向陳錫欽討回陳錫欽侵占的部分。大湳段25-555號這4筆土地所有權狀是由我向陳錫欽取回後交給張次郎，土地權狀為何會在陳錫欽那裡我並不清楚，李愛玲只跟我說陳錫欽都不還她；陳錫欽有給我登記張次郎名下的土地權狀，至於那些一半登記在陳錫欽母親陳阿粉名下的土地，我則設定抵押在我的名下，因為我有問過張次郎若我把錢要回來他不能給我佣金怎麼辦，張次郎才說不然土地一半登記在他的名下，一半設定在我的名下等語（102偵續124卷第18頁），並有張次郎、李愛玲於101年5月18日、同年5月31日簽訂之委託授權書（委託李柄輝處理由陳錫欽騙取侵占之財物）（一）、（二）及101年5月31日簽訂之佣金協議書在卷可稽（調查局卷第159至162頁）。
足見被告除有將所購得之不動產之應有部分二分之一登記在其母陳阿粉名下外，亦未立即將上開不動產乃有權狀交給告訴人張次郎，而係待一年後告訴人張次郎及李愛玲委託李柄輝出面處理時，方交予李柄輝轉交告訴人及李愛玲，由此亦可見被告確有不法所有之意圖。至於告訴人張次郎雖亦曾懷疑李柄輝係與被告係共犯本案而提起告訴，惟經檢察官偵查後，認李柄輝係因怕土地被陳錫欽等人變賣，而設定抵押在自己名下之權宜之計，自難認此作為在主觀上有何不法所有之意圖及詐欺之犯意，因而對李柄輝為不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第987號不起訴處分書在卷可稽。
⒊被告雖又辯稱，其在偵查中即向檢察官稱，若張次郎認為他
委託被告幫他買的土地及豐洲路的房子不值錢，被告願以當時之成交價格買回，惟張次郎嗣後卻將登記在其名下之土地出售，顯見張次郎並未受到詐欺云云。而查，系爭土地於100年11月8日分別登記為張次郎及陳阿粉之名義後，其中登記在陳阿粉名下之土地，於101年6月6日有設定抵押權予李柄輝（理由詳前所述），嗣於102年3月20日為清償登記。又登記張次郎名下之東湳北段263號全部、264號全部及265號應有部分土地，於101年11月13日以買賣為原因，移轉登記至張松傑名下，另東湳北段267號全部，則於102年3月13日以買賣為原因，移轉登記至吳家彰名下，有台中市豐原地政事務所檢送之上開土地地籍異動索引在卷可稽（本院卷第43至55頁）。惟證人即告訴人張次郎於原審已證稱：（辯護人問：登記在你名下的二分之一部分已經賣掉，你是否知道？）我太太有告訴我。（辯護人問：你又不同意人家買賣，為何還賣掉？）是都沒有錢，陳錫欽將我的土地賣掉，錢都他拿走，沒有給我錢，我生活費沒有錢，李愛玲就去賣那些，算是給我一點做零用金，不然沒有生活費可以用、李愛玲沒有跟我說賣多少，但三餐要吃，要有一點生活費才能維持，要是沒辦法維持，只丟在那邊也沒用等語（原審卷第110頁正背面）；另證人李愛玲於偵查中亦證稱：後來我先生因為需要用錢就將房子賣掉等語（偵字第987號卷第81頁），參諸上開告訴人張次郎、李愛玲委託李柄輝處理者，包括渠等與被告間之所有金錢糾紛，有上開委託授權書（一）、（二）及佣金協議書在卷可稽（調查局卷第159至162頁），足見告訴人事後出售上開土地之應有部分，確係為生活所迫，且亦係因被告無意處理、返還價款，始會要求李炳輝出面代為催討，則被告於本案偵查中始向檢察官為上開表示，並以之作為辯詞，欲證明告訴人並未受到詐欺云云，自難採信。
㈤此外，並有上開至之土地所有權狀（他字卷第24至27、
29頁，正本見偵續卷證物袋）、臺中市豐原地政事務所101年11月29日豐地資字第0000000000號函及所附上開至土地地號之土地登記公務用謄本、異動索引查詢及登記資料（他字卷第95-132頁）、廖本鎰、林寶換、吳志支付土地款項之支票及匯款回條（調查局卷第115-120頁、他字卷第37至40頁）、三信商業銀行股份有限公司101年8月17日三信銀管字第00000000號函及所附支票兌領資料（調查局卷第135-136頁）、101年8月13日三信銀管字第00000000號函及所附陳錫欽帳戶（0000000000、0000000000號）、陳阿粉帳戶（0000000000號）開戶資料及交易明細資料（調查局卷第137至153頁）、102年3月19日三信銀管字第00000000號函及所附支票提示、傳票資料（民事影卷一第134至141頁）、新光商業銀行股份有限公司業務服務部102年3月22日（102）新光銀業務字第2721號函及所附支票提示資料（民事影卷一第145-146頁）等在卷可參。
㈥綜上，被告形式上雖曾取得張次郎口頭授權，得以管理上開
出售不動產之價金，作為被告為張次郎購入不動產之資金，然此受委任處理事務之外觀，僅係被告之詐欺計畫而已，被告主觀上應係自始即基於不法所有之意圖而為詐欺行為，應堪認定。被告上開所辯，顯屬畏罪卸責之詞，不足採信，其上開詐欺犯行，事證明確，洵堪認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查：被告行為時之刑法第339條之規定，業於103年6月18日修正公布，自同年月20日起生效施行。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」亦即新法將本條之罰金刑，由「1千元」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3萬元）提高為「（新臺幣）50萬元」。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第339條之規定。
四、核被告陳錫欽所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（詐得低買高報之差額）及同條第2項之詐欺得利罪（為陳阿粉詐得土地應有部分之權利）。被告基於同一詐欺計畫，而犯前開詐欺取財及詐欺得利2罪名，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。被告委託不知情之土地代書張欽旭，將新購之系爭土地應有部分之一半權利，登記至不知情之陳阿粉名下，係間接正犯。被告有如犯罪事實欄所載之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法47條第1項之規定，加重其刑。
叁、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑
法第2條第1項、修正前第339條第1、2項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，並審酌被告為高中肄業之成年男子，自稱具備不動產買賣專長，不思以正常方式賺取金錢，卻以此知識技能訛詐當時年近70歲之被害人張次郎，為己圖得3966萬元之鉅額財富，並為其母取得上開土地應有部分二分之一之權利，犯罪所生之損害甚鉅，及犯罪後矢口否認犯行，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 104 年 5 月 7 日附錄本案所犯法條全文修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。