臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第265號上 訴 人即 被 告 蔡大森選任辯護人 林春榮律師
楊大德律師上列上訴人因毀損債權案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第256號中華民國104年1 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵續字第471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡大森無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告蔡大森（下稱被告）明知告訴人蔡瑞鳳於民國（下同) 100 年12月間，已對其提起清償債務之民事訴訟，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於101年7月25日以101年度重訴字第5號判決被告應給付告訴人新臺幣（下同）1200 萬元，告訴人以400萬元供擔保後得假執行，告訴人且已於101 年10月18日具狀向臺中地院民事執行處聲請強制執行被告名下財產，亦明知原由其擔任負責人之白雪大舞廳之其他合夥人拒絕與之清算，並於前述強制執行程序中，以被告對白雪大舞廳沒有出資返還及利益分配請求權為由向法院聲明異議，致告訴人無法依前述假執行名義查扣被告所有之白雪大舞廳之合夥股份及利益分配請求權。詎被告基於意圖損害告訴人債權之犯意，於將受強制執行之102年1月23日，將其名下所有臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地、臺中市○區○村段 ○○○○○○○○○○○○○號土地、臺中市○區○○段 ○○○○○○○○○號建物、臺中市○區○村段○○○○○號建物（下稱系爭不動產），均設定普通抵押權（原欲設定最高限額抵押權，因承辦代書未究明其真意，應臺中市中正地政事務所初審人員要求補正設定為普通抵押權）予不知情之劉雪蘭（所涉共同毀損債權等罪嫌，另為不起訴處分確定），以共同擔保劉雪蘭對其享有之借款債權（下稱系爭抵押權），並陸續於102年1月24日、2月4日、2 月23日、3月18日及3月22日向劉雪蘭借款300萬元、300萬元、400萬元、200萬元及200萬 元，共計1400萬元，以清償其以在美國與兄弟訴訟為由，自99年至100 年底向陳正賢陸續借貸之美金30餘萬元（被告自102年2月間分三次，陸續提領現金前往陳正賢位在臺中市○區○○街○○號之住處，返還陳正賢200萬元、400萬元及370 萬元），因而損害告訴人之債權，致使告訴人假執行被告名下其他財產結果，仍不足清償債權701萬1187元。因認被告涉犯刑法第356條之毀損債權罪嫌等語。
二、按告訴，得委任代理人行之。但檢察官或司法警察官認為必要時，得命本人到場。前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，並準用第28條及第32條之規定，刑事訴訟法第236條之1定有明文。本案告訴人係於102年3月29日以自己名義具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提起本件告訴，嗣於 102年4 月11日並委任石娟娟律師為告訴代理人，由石娟娟律師於102年10月3日，就本件原經檢察官作成之不起訴處分代理蔡瑞鳳聲請再議，有刑事告訴狀、委任狀、聲請再議狀在卷可憑（他字卷第1至4、42頁、偵續卷第13至28頁），是蔡瑞鳳提起本件告訴及委任石娟娟律師為告訴代理人，法律程式均無欠缺，自屬合法。被告辯護人於原審雖指稱：告訴人長期旅居美國，本件告訴及再議聲請疑不合法等語，惟告訴人確有委任石娟娟律師為告訴代理人之真意，並透過其弟蔡煥桂居間聯繫委任事宜等情，業據證人蔡煥桂於偵查中具結證述明確（偵續卷第99頁背面至第101 頁），並有告訴人出具之證明書及中華民國文件證明專用證書影本在卷可查（偵續卷第105 頁），辯護人雖另爭執上開證明書之證據能力，然關於告訴要件之審查程序，並非認定被告有無犯罪之實體審判程序，其證據法則毋須嚴格證明，僅以自由證明為已足，辯護人上開所指，尚有誤會，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第 128號判例意旨參照）。
五、公訴意旨認被告涉犯上開毀損債權罪嫌，無非係以證人楊惠玫、楊麗玲、吳致廷、劉雪蘭、陳正賢於偵查中之證述，以及卷附臺中地院101年度重訴字第5號民事判決書、系爭不動產登記謄本、系爭土地登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書、證人劉雪蘭提出之匯款申請書影本 5紙暨存摺影本、美國加州高等法院判決影本、被告之子蔡永儀在美國之出生證明、護照、學生證及學費單影本、訴訟費用明細表及律師酬金、裁判費收據影本、兆豐銀行賣出外匯水單、手續費收入收據影本2張、三信商業銀行取款憑條影本6張及臺中地院民事執行處102 年11月6日中院東民執101司執三字第110642號函暨檢附之強制執行金額計算書及計算結果彙總表等為證，並認被告以系爭不動產設定抵押後，雖確實向劉雪蘭陸續借得1400萬元，惟均用以償還先前積欠陳正賢之債務及支付國內訴訟費用、律師費用共計234萬919元，並將其中15萬100元及75萬500元用以購買美金5000元及面額為美金 2萬5000元之旅行支票，以提供其子蔡永儀在美國之學費及生活費，所為致使告訴人假執行被告名下其他財產結果，債權仍不足清償701 萬1187元，足徵被告前述舉措損及告訴人公平受償之權利，並致生損害告訴人之債權等語，為其主要之論據。
六、訊據被告固坦承其有於前揭時、地以系爭不動產設定抵押權向劉雪蘭借款，且將借得之款項用以償還先前向陳正賢借貸之30萬美金等事實，惟堅詞否認有損害告訴人債權之意圖，辯稱：我沒有欠告訴人錢，且系爭不動產設定抵押權時，我名下還有股票及其他不動產，已足夠清償告訴人之債權等語。其辯護人並為之辯護略以：㈠被告向劉雪蘭陸續借得之1400萬元，其中970 萬元係用於清償被告向陳正賢之美金30萬元借款，其餘款項係用於給付被告及其配偶蔡黃雪蘭在國內多件訴訟之裁判費、律師費及購買旅行支票給被告之子蔡永儀支付在美國之學費及生活費，故被告確有資金需求始向劉雪蘭借款，並提供系爭不動產設定抵押權作為擔保，並無損害告訴人債權之意圖。且被告所為財產處分，並無隱匿財產或使財產發生不正常之減損之情事，本屬財產權之正當處分行為，不能認係毀損債權行為；㈡告訴人曾於95年11月 3日聲請假扣押含系爭不動產在內之被告所有財產，是告訴人於101年10月18日持101年度重訴字第5 號民事判決具狀聲請法院假執行被告財產時，即知悉被告有系爭不動產之所有權，竟未聲請法院查封拍賣該不動產，足證告訴人亦認除系爭不動產外之被告所有財產足以清償其債權；㈢被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地之應有部分二分之一，土地面積為427.22平方公尺，102年1月之公告土地現值為每平方公尺29,200元，尚未有抵押權之設定，則被告該筆土地應有部分之公告現值達6,237,412 元，經民事執行處核定最低拍賣底價為8,724,000元，加上告訴人假執行拍賣2筆土地所得之6,799,900 元，已超過告訴人主張之1200萬元債權數額。
況被告名下尚有臺中市○區○○街○○巷 ○號、臺中市○區○○街○○○巷○○弄○號、雲林縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號房屋、白雪大舞廳之合夥財產及東名公司之股票，足以清償告訴人之債權，被告將系爭不動產設定抵押權給劉雪蘭借款，並無損害告訴人債權之意思，更無損害告訴人之債權；㈣被告既未受破產宣告，依法本有提供其所有不動產設定抵押權向他人借錢之權利，否則顯有過度剝奪憲法所保障人民財產處分權之虞等語。經查：
㈠告訴人前於100 年12月間，對被告提起清償債務之民事訴訟
，並經臺中地院於101年7月25日以101年度重訴字第5號民事判決命被告應給付告訴人1200 萬元及自101年10月12日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息，告訴人以400萬元為被告供擔保後，得假執行，告訴人並於101 年10月18日即持上開假執行宣告之執行名義，具狀向臺中地院民事執行處聲請強制執行被告名下財產；又被告於99、100 年間，為支付美國之訴訟費用而向陳正賢陸續借款美金30餘萬元，陳正賢於 101年間要求被告還款，經雙方結算之本金加計利息共970萬元，被告為清償該債務，轉而向劉雪蘭請求借款2000萬元，並同意提供系爭不動產設定 2500萬元之抵押債權作為擔保，被告與劉雪蘭遂於102年1月21日在楊惠玫地政士之事務所辦理系爭不動產之抵押權設定事宜，並於同年月23日完成抵押權設定登記，其後，劉雪蘭先後於102年1月24日、2月4日、2月23日、3月18日及3月22日陸續匯款300萬元、300萬元、400萬元、200萬元及200萬元，共計1400萬元之借款予被告，被告則於102年2月間，將其中之970萬元分3次提領攜至陳正賢位在臺中市○區○○街○○號住處，以返還陳正賢200萬元、400萬元及370 萬元，餘款則用以支付被告國內訴訟裁判費及律師費共計234萬919 元，並以其中15萬100元及75萬500 元購買美金及旅行支票，以供其子蔡永儀在美國之學費及生活費用元等事實，均經被告自承在卷，核與①證人劉雪蘭於偵查證述：「因為我跟蔡大森的老婆是好朋友，我女兒在美國讀書都去打擾他們，所以就覺得欠他一份情，他在今年1月中開口跟我借2000 萬元，我說我沒有辦法一次借那麼多，我說他缺多少再跟我說，等我有錢再借給他。（問：為何不借1 筆才登記，要事先登記2500萬元抵押權？）這個我不懂，因為蔡大森說他要給我抵押當保障，這樣我比較安心。（問：所以你目前為止只有借蔡大森1400萬元？）對。（問：為何要先登記2500萬元抵押債權？）因有講好他有缺要跟我拿」之借款情形（他字卷第45頁正反面）、②證人陳正賢於偵查中具結證述：「（問：你當初確實有借 970萬元給蔡大森嗎？）有，我於99年年底在美國，蔡大森分次向我借款，我陸續借給他2次5萬美金，之後在100 年蔡大森又從美國打電話來台灣給我，我就叫我女兒陳慧莉又陸續在美國分7、8次，每次均3萬元到5萬元美金，均是蔡大森到我家拿取現金，我原本與蔡大森並沒有約定利息，但我自 101年年初開始催他還款，後來蔡大森就對我表示我向你借了 2年，所借的本金大約900 餘萬元，我就再貼補你一些利息，還你970 萬元。（問：蔡大森當初是以什麼理由向你借款？）99年間我與蔡大森在美國吃飯時，蔡大森開口向我借款，我當時還回稱他，你錢這麼多，為何還要向我借款，但蔡大森以他與兄弟間在美國有訴訟為由向我借款，因為當時年蔡大森的父親蔡謀江幫忙我創業，蔡大森家族每個兄弟都跟我很熟，所以當時沒有寫借據，且在美國並不盛行匯款。因為當時我借給蔡大森的錢不見得都是自金融機構提領，有的是放在家中的保險箱，我美國的家中有9個人要生活，所以我現在沒有辦法提供我領錢借給蔡大森的憑證。（問：蔡大森事後有將970萬元以現金還給你？）是，蔡大森分3次拿到我台灣的住處給我，第1次還我200萬元，第2次400萬元，最後 1次是370 萬元。蔡大森還款給我時，我也沒有給他任何的還款憑證。當初蔡謀江先生借我錢的時候，也沒有要求我要開立支票供擔保。」之借還款經過（偵續卷第56頁正反面）相符；並有臺中地院101年度重訴字第5號民事判決（他字卷第5-14頁）、系爭不動產第二類登記謄本（他字卷第15至40頁）、異動索引（原審卷第134至171頁）、被告之三信銀行客戶帳卡明細單、國泰世華銀行活期存款存摺（他字卷第47至49頁）、系爭不動產抵押權設定登記申請案卷（他字卷第58至61頁）、劉雪蘭匯款予被告之合作金庫銀行匯款單、存款存摺、元大銀行匯款單存款存摺、台北富邦銀行匯款單、存款存摺（他字卷第69至79頁）、被告自三信商業銀行提領現金之取款憑條（偵續卷第72至74頁）、美國加州高等法院判決、被告之子蔡永儀在美國之出生證明、護照、學生證及學費單、訴訟費用明細表及律師酬金、裁判費收據、購買旅行支票之兆豐銀行賣出外匯水單、手續費收入收據（他字卷第97至131頁）等附卷可稽，並經本院調閱101年度司執字第110642號執行卷宗查核無誤，此部分事實應堪認定。
㈡依系爭不動產第二類登記謄本所載，被告為劉雪蘭設定之系
爭不動產抵押權，係登記為擔保債權額2500萬元之普通抵押權，告訴意旨並據此主張被告與劉雪蘭間關於系爭不動產抵押權登記之內容不實而有使公務員登載不實之罪嫌，惟觀諸被告為劉雪蘭設定系爭不動產抵押權之登記案卷（他字卷第58至61頁），系爭不動產抵押權之設定登記，乃係委由地政士楊惠玫辦理，其中土地建築改良物抵押權設定契約書上原勾選「雙方同意設定『最高限額』抵押權」，其後遭以手寫塗改方式將原勾選之「最高限額」字樣劃掉，改為勾選「雙方同意設定『普通』抵押權」；擔保債權總金額原以電腦打印為「本金最高限額新台幣貳仟伍佰萬元整」，後遭人以手寫更改為「新台幣貳仟伍佰萬元正」；擔保債權確定日期原記載為「民國112年1月20日」，後遭人以手寫刪除；債務清償日期、利息（率）、遲延利息（率）、違約金原以電腦打印為「依照各個債務契約之約定」、「依照各個債務契約所約定之計收標準計算」，均遭人手寫更改為「民國112年1月20日」、「按年利率百分之三計算」、「無」、「無」。而關於上開登記資料遭塗改之原因、過程：
⒈證人楊惠玫於偵查中具結證稱：「（問：為何原本會勾選最
高限額抵押權？）當初是我們事務所小姐在承做時，他們有講到最高限額，我不確定是蔡大森或劉雪蘭哪個人有講到要最高限額，應該是他們其中一個人有講到要做最高限額抵押，所以原本抵押權設定契約書才會勾選設定最高限額抵押權，後來去送件時，因為第20項我們有填寫擔保債權確定期日是112年1月20日，地政事務所有給我們補正通知，內容我要回去查，所以後來才把第20項日期劃掉，改成填寫第21項債務清償日期為112年1月20日，把最高限額抵押權改為勾選普通抵押權。」、「（問：你當初有無聽到蔡大森及劉雪蘭對你表示要設定最高限額抵押權？）我們在談的時候沒有提到要設定最高限額抵押權或普通抵押權。（問：系爭抵押權設定契約書內容是由楊麗玲書寫，而由另外一位助理汪素勤送件？）是。之後中正地政事務所的初審人員打電話到事務所，由楊麗玲接聽，並對楊麗玲表示依該份抵押權設定契約書所載的內容，不能設定最高限額抵押權，楊麗玲轉告我上情之後，我就對楊麗玲表示就依地政事務所人員的意見處理。」等語（他字卷第81頁正反面、偵續卷第56頁），另於原審審理時結證：「（問：當時有無聽到他們談話，要設定的內容為何？）當時並無強調是辦理何種抵押權，沒有特別強調. . . 我們案件拿來給他們用印時，有給他們看這是什麼，上面即是最高限額，並沒有聽他們當事人刻意去強調這一點。（問：妳看一下第19項，擔保債務人對抵押權人於102年1月21日所立借錢契約發生之債務，該份借款契約，當時送件時，有無一併送上地政事務所？）沒有. . . 我們是根據他們口頭陳述，並無看到其借款債務的真正的明細. . . （問：我的問題，人家都跟妳講只有第19項不符合，如果妳第19項刪掉的話，你們還可以設定最高限額抵押權，當事人若真意也是要設定最高抵押權，為何妳不直接刪掉第19項就好了，還要把整個契約刪掉，改成普通抵押權？）所以這個就是我們小姐並無告訴我這個內容，我是真的不知道，所以我說如果我們知道時，就會這樣，事後我有跟當事人講，如要更正，我們願意將其更正回來最高限額。（問：事後蔡大森、劉雪蘭，有無跟妳表示過為何登記為普通抵押權？）後來他打電話跟我講時，我說如果我們辦理有出入，我們願意做更正，就是重新再幫他們辦理最高限額抵押權設定，我們也這樣子跟他講。（問：剛才法官提示抵押權設定契約書，項目
1 的部分，其中將最高限額刪除，於普通此欄位打勾，是否確定為已經送件後，楊麗玲才依照地政事務所的建議而增刪的？）確定。（問：是否確定該增刪沒有事先跟蔡大森、劉雪蘭講過就直接更改？）對。就是我們助理沒有告知。（問：【請提示 102年度他字第2099號卷第81頁正反面，偵訊筆錄】102年5月15日上午在地檢署做證，妳當時所言是否實在？）對，實在。（問：依照這份筆錄，妳當時稱當初妳們事務所小姐承辦時，被告蔡大森、劉雪蘭有講到最高限額抵押權，只是不確定是被告蔡大森或劉雪蘭哪一個人講的，妳剛又稱他們並無強調要設定最高限額抵押權，實情為何？）不是，我不記得他到底有無強調這一點，但我有承認我們送出去時，是以最高限額抵押權送件的。（問：依照筆錄，他們委託妳辦理時，最少其中 1人有跟妳講要設定最高限額抵押權，妳看81頁反面第6-8行，妳第1次做筆錄時是如此證稱，與剛所述不符，究竟為何？）我這個的意思是因為我有唸到最高限額抵押權，在送件出去給他們用印時，我有唸給他們，讓他們知道我是這樣送件。（問：既然有人告知妳要設定最高限額抵押權，製作完成時亦為最高限額抵押權，並特別朗讀給他們聽，並無意見方才用印，事後為何又僅憑地政人員的意思，即未經同意而逕行由最高限額抵押權更改為普通抵押權？）問題就出在我助理沒有跟我講這件事，也未通知他們，即補正完畢，這個也是我事後才知道的，整個問題就出在這裡，是我的助理沒有告訴我，也沒有告訴當事人，如果有通知的話，我們不可能是這樣跟他辦的。（問：於第19項寫抵押權人在102年1月21日所立之借據債務，是因為他們是21日到你們事務所，所以寫21日？）對。（問：剛才檢察官、辯護人問妳，妳都有提到妳後來得知設定的抵押權是普通抵押權而非最高抵押權時，妳有覺得很訝異，為何會覺得訝異？）因為是劉雪蘭的先生打電話給我時，我才知道這件事情。（問：為何會覺得訝異，妳的訝異是在於妳也認為他們2 位要辦的是最高，但是怎麼最後變成普通，是否訝異在此？）不是，因為劉雪蘭先生的口氣就告訴我說，奇怪，我們辦理的與他要辦理的有落差，我才去問助理為何會有落差，我們當初送的是最高限額抵押權，為何結果是普通抵押權，我助理才告訴我這件事情，是因為劉雪蘭先生打電話給我時，我才知道這個最高限額變成一般。（問：妳認為當天劉雪蘭、蔡大森來辦理時，依照你們送件資料，當事人要辦理的是否是最高限額抵押權？）我沒有辦法判讀他們要的是最高或一般，但是我是以最高限額抵押權送件。（問：妳有無向當事人確認他們要辦的是最高限額抵押權，我的意思就是，就算當事人無主動提及，但是妳最後在跟當事人做確認時，有無跟他們確認要辦的是什麼？）我有唸給他們說，我們是用最高，然後金額多少。」等語（原審卷第71頁反面至第76頁）。
⒉證人即在楊惠玫地政士事務所任職之楊麗玲於偵查中結證：
「（問：他們 2人有講到說要設定最高限額抵押權？）我沒有聽到。」、「（問：上開土地建築改良物設定契約書上面為何原本勾選最高限額抵押權，之後被劃掉？）因為我們事務所電腦設定原本是設定勾選最高限額抵押權，我當初在列印時直接印出來就是勾選最高限額抵押權。」、「（問：所以當初拿給蔡大森跟劉雪蘭看的土地建築物改良物抵押權設定契約書，上面是勾選設定最高限額抵押權？）是。」、「（問：本件是你們依照中正地政事務所補正通知去把原本勾選的設定最高限額抵押權改為勾選設定普通抵押權？）是。」、「（問：蔡大森跟劉雪蘭他們是在中正地政事務所辦完2500萬的普通抵押權設定登記之後，他們才知道是設定普通抵押權而不是最高限額抵押權？）是。」、「（問：當初劉雪蘭與蔡大森到妳們地政事務所設定抵押權時，妳有無在場？蔡大森等人有無明確向你門表示要設定最高限額抵押權？）有，我當時在事務所開放空間的辦公桌上，蔡大森跟劉雪蘭及楊惠玫在開放空間的會議桌討論，距離大約 5公尺左右，我有聽到他們有說要設定2500萬元的抵押權，但我沒有聽到是要設定何種抵押權。（問：【提示系爭抵押權設定契約書】第19欄為何有書立擔保債務人對抵押權人於102年1月21日所立借款契約發生之債務？第21欄債務清償日期為何填寫為民國112年1月20日？第22欄利息為何填寫為按年利率百分之三計算？）第19欄因為我有聽到蔡大森等人說要借2500萬，所以我就直接打上去，且因有聽到蔡大森等人有說要借10年及以前述利率計算，所以我才會寫上去。（問：在系爭抵押權設定契約書第18欄中，你原本是否寫本金最高限額新台幣2500萬元整？事後為何有人註記劃掉？）因為中正地政事務所的初審人員打電話來告知我們，說我們這個契約因為第20欄有填寫擔保債權確定日期，所以不能設定最高限額抵押權，所以後來我才會去地政事務所補整，由我將第18欄原本填寫的本金最高限額字樣劃掉。（問：承上，擔保債權確定日期也已註銷劃掉，為何不能設定最高限額抵押權？）因為我聽地政事務所的初審人員意見，我就改為設定普通抵押權，但我沒有將變更設定為普通抵押權的狀況告知劉雪蘭及蔡大森。我有將上情告知楊惠玫，楊惠玫對我表示如果地政事務所要我們改我們就改，因為我們也沒有聽到蔡大森等人要設定最高限額抵押權」（他字卷第83至84頁、偵續卷第55頁反面至第56頁）等語。
⒊證人即中正地政事務所助理員吳致廷於偵查中結證：（問：
你承辦上開抵押權設定案件時，有無以電話通知承辦的代書表示依上開契約約定事項，不能設定為最高限額抵押權？）我約於今年（即102年）1月間收到該案件後，發現第19欄約定以102年1月21日所立借款契約發生之債務，按照法規規定，以單一債權設定的抵押權為普通抵押權，我忘了我當初是以電話通知，還是有開通知單出去，要求該案件的送件人有關第19欄及第21至24欄兩方面是相互衝突的，依內政部函頒的抵押權設定契約書填寫範例，普通抵押權之債務清償日期、利息等欄位應明確，使第三人客觀可明知，而原約定是書寫依各各契約之約定並不明確，於是我通知楊惠玫代書事務所人員前來補正。（問：你當初有無對該代書事務所的人員表示說，因為第20欄有確定擔保債權確定日期，所以無法設定最高限額抵押權？）不是。我主要是因為第19欄的記載，我才認定該份設定契約書如果第19欄不修正，只能設定普通抵押權。」等語（偵續卷第65頁反面至第66頁）。
⒋是綜據上開證人證述內容，可知證人楊麗玲填寫系爭不動產
抵押權設定契約書時，證人楊惠玫及楊麗玲雖均未聽見被告及劉雪蘭要求設定為最高限額抵押權，但證人楊惠玫曾將填寫完成之系爭不動產抵押權設定契約書拿給被告及劉雪蘭閱覽，並逐一口述確認，當時系爭不動產抵押權設定契約書係勾選最高限額抵押權，擔保債權確定日則填寫112年1月20日，後楊惠玫交由助理汪素勤送至中正地政事務所辦理登記，因該設定契約書上有填寫「擔保債務人對抵押權人於102年1月21日所立借款契約發生債權」，與最高限額抵押權之設定係為擔保將來發生之債務矛盾，證人吳致廷即致電證人楊麗玲更正，證人楊麗玲乃在未告知被告及劉雪蘭之情況下，逕行更改系爭不動產抵押權設定契約書，使之符合普通抵押權之設定要件，事後劉雪蘭先生並曾致電證人楊惠玫質問為何設定的不是最高限額抵押權乙事。足徵系爭不動產抵押權設定契約書原本書寫設定最高限額抵押權方為被告及劉雪蘭之本意，最後登記為普通抵押權則係證人楊惠玫、楊麗玲未徵得被告及劉雪蘭之同意下擅自所為。則被告辯稱：這些文字是我與劉雪蘭在代書事務所時，我對代書楊惠玫及楊麗玲表示我要向劉雪蘭借2000萬元，我要設定2500萬元的抵押權，我有對代書表示我要借10年，所以日期才會填寫112年1月20日，上開利息也是我向代書說的。我有明確表示要設定最高限額抵押權等語（偵續卷第55頁），尚屬非虛，可為採信。
且事後劉雪蘭確有本於最高限額抵押權用以擔保一定範圍內不特定債權之本旨，陸續交付借款1400萬之事實，亦如前述。此核與最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，於設定之時無需已經發生債權之本旨相符。準此，系爭不動產抵押權設定契約書原始所載之內容即無不實，被告自無使承辦是項公務之公務員，將不實事項登載在其職務上所掌公文書之可言，至系爭不動產抵押權設定契約書原來關於擔保債權種類及範圍填寫「擔保債務人對抵押權人於102年1 月21日所立借款契約發生之債務」係被告與劉雪蘭對普通抵押權與最高限額抵押權應填寫之內容不甚了解，且已將登記事宜委託比其2 人更應具備專業能力之地政士楊惠玫辦理，即未再深究最高限額抵押權應該如何填寫，誤將2 人於102年1月21日在地政士事務所約定劉雪蘭將來陸續貸款予被告為借款契約成立之日所致，並非謂2 人於當日即有交付借款之事實，自亦難認被告此部分有何故意使公務員為不實登載之犯意可言，告訴意旨此部分所指容有誤會。
㈢刑法第365 條規定，債務人於將受強制執行之際，意圖損害
債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。惟行為是否成立上述侵害債權罪，應就行為人有無損害債權債權之意圖及犯行判斷，若行為人主觀上並無損害債權之意圖，即與該罪之構成要件未符。又受強制執行或將受強制執行之債務人，並非被禁止為經濟活動之人，於未被查封前，對於財產之處分權能，並未被剝奪，故其對於財產之處分，並不能當然解釋為係毀損債權之行為，如行為人對於財產之處分，並無隱匿財產或使財產發生不正常減損之情事，則其處分財產，仍屬正常權利之行使，不能逕認係毀損債權之行為，否則，無異於查封程序實施前，即剝奪債務人合理處分財產之權利，而過度剝奪人民之財產權。本案被告於告訴人 101年10月18日對之聲請強制執行後之102年1月23日，將其名下系爭不動產設定2500萬元之抵押權予證人劉雪蘭作為擔保，嗣陸續向證人劉雪蘭借款1400萬元，且將所得借款分別清償其積欠陳正賢之97
0 萬元債務，餘款則用以支付被告國內訴訟裁判費及律師費共計234萬919元，以及支付其子蔡永儀在美國之學費及生活費用元等事實，固經認定如上，惟此僅足以證明被告處分系爭不動產設定抵押及清償上開債務之時，係符合「於將受強制執行之際」之要件，然依首揭說明，尚難據此逕謂被告主觀上確有損害告訴人債權之意圖。經查：
⒈公訴意旨雖執卷附臺中地院民事執行處102 年10月15日中院
東民執101 司執三字第110642號函暨檢附之強制執行金額計算書、計算結果彙總表（偵續卷第92 -96頁），主張被告以系爭不動產設定抵押借款並用以清償其他債務人之行為，致使告訴人假執行被告名下其他財產結果，僅部分受償，債權仍不足清償701 萬1187元，足認被告前述舉措損及告訴人公平受償之權利，致生損害告訴人之債權等語。惟告訴人聲請假執行之臺中地院101年度司執字第 110642號強制執行事件，原已訂於102 年11月13日繼續拍賣被告所有臺中市○區○○街○○巷○ 號及臺中市○○區○○街○○○巷○○弄○號等二間建物，惟因告訴人於102年11月6日具狀聲請延緩執行，民事執行處乃延緩執行三個月而未繼續進行被告所有財產之強制執行程序，有卷附之民事聲請延緩執行狀可參（101 年度司執字第110642號卷三第53頁），是上開民事執行處函文通知告訴人領取執行所得款項及所附債權人受償金額彙總表記載告訴人債權不足額701萬1187 元部分，顯然僅係就被告部分財產(即股票、存款及臺中市○區○村段○○○○○號、臺中市○○區○○○段○○○○號土地）聲請假執行之結果，尚非就被告全部財產為強制執行後之結果，況上開假執行嗣後所以未再繼續執行，且係因告訴人執以聲請本案假執行之臺中地院 101年度重訴字第5 號民事判決，經本院於102年11月26日以101年度重上字第128 號民事判決將原執行名義廢棄且駁回告訴人第一審之訴及假執行之聲請，嗣告訴人強制執行之聲請並經臺中地院裁定駁回，有本院101年度重上字第128號民事判決、臺中地院駁回聲請之裁定書可參（本院卷第43 -49頁；101年度司執字第110642 號卷三第80頁），益徵上開函文所附之債權人受償金額彙總表顯示之情形，僅係該次拍賣價金分配之結果，並非該強制執行案件之最後執行結果，公訴意旨就此逕認係被告上開設定抵押權借款之行為所致，顯有誤會，自無足據為不利被告之認定。
⒉再者，被告於上開時間將受強制執行之際，除已遭拍賣之上
開不動產及系爭不動產外，其名下尚有下列之不動產：①未辦理保存登記之門牌號碼臺中市○區○○街○○巷○號(坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○○○ ○號土地，建號7297號）及臺中市○區○區○○街○○○巷○○弄○號（坐落臺中市○區○○段○○○ ○○號土地，建號7298號）房屋，上開房屋並經臺中地院民事執行處核定拍賣底價為100 萬元、30萬元，有臺中地院民事執行處102年10月15日中院東民執101司執三字第110642號函（原審卷第32 -34頁）可參；②臺中市○○區○○段○○○○號土地，其面積為 427.22平方公尺，被告應有部分二分之一，以102年1月之公告土地現值每平方公尺29,200元計算，價值達6,237,412元（計算式：29,200×427.22×1/2＝6,237,412），臺中地院民事執行處於103年11月核定之拍賣底價達8,724,000 元，土地使用分區為住宅區，有土地第二類登記謄本（偵續卷第117頁）、臺中地院民事執行處103年11月6日中院東民執103司執三字第4706號函、土地使用分區證明書（原審卷第214-215頁、第173頁）附卷可憑；③門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號之未辦保存登記之建物，該房屋102年度之房屋課稅現值為119,400元，有雲林縣稅務局102 年房屋稅繳款書、雲林縣政府103年8月15日府建管二字第0000000000號函可證（原審卷第47、187至188頁）。是以上開鑑定價格、拍賣底價、課稅現值計算，上開①②③不動產之價值，合計約10,143,400元。
⒊此外，被告名下尚有東名實業股份有限公司（下稱東名公司
）之股份600股，每股出資1萬元（公司資本總額為3000萬元），有東名公司變更登記表可參（原審卷第44 -46頁），雖該公司之董事長為蔡泗龍、董事為蔡大森、蔡黃雪蘭、蔡渙桂、張月琴、監察人為蔡丁生等人，而屬家族事業，惟經本院函查東名公司之財產資料，該公司名下除投資外，尚有位在臺中市東區之多筆房屋、建地，其中一筆建地，單以公告現值計算，其現值已達57,920,000元，遑論其市場交易之價值，顯見東名公司之資產頗豐，被告主張其名下之東名公司股份具相當之價值，誠非無據。
⒋綜據上開⒉⒊所述，被告於本案將受強制執行之際，除已受
執行之不動產及系爭不動產外，縱暫不論計被告另主張之白雪大舞廳合夥財產，其名下之其他財產，價值至少已達 1千餘萬元，顯已超過公訴意旨所指告訴人尚未受償之701萬118
7 元，足徵被告所辯系爭不動產設定抵押權時，其名下還有股票及其他不動產足以清償告訴人債權等情，並非無據，則被告於自身名下尚有其他財產可供執行之情況下，因其另積欠證人陳正賢債務，以及有其他支付訴訟費用、律師費用、子女生活、教育費用等需求，乃以系爭不動產設定抵押，向證人劉雪蘭借款以償還對陳正賢之債務，所借款項雖係用以清償特定債權人之債務，然亦同時使其消極財產減少，並無隱匿財產或使財產發生不正常減損之情事，則其處分財產，核屬正常權利之行使，實難認其主觀上有損害告訴人債權之意圖。
⒌告訴意旨雖以上開⒉①之不動產均為未辦理保存登記之建物
，價值顯不足以實現告訴人債權，上開⒉②之土地為道路用地，縱然該土地有公告現值之價值，但現實生活上，恐無經濟交換價值，且經拍賣已流標等語。查上開臺中市○區○○街○○巷○ 號房屋並未申請建築執照，坐落土地土地使用權源不明，2 樓現由白雪大舞廳使用中，白雪大舞廳是否有權使用尚有糾紛，另原子街127巷21弄5號房屋雖領有使用執照，但實際坐落之土地為文正段31-33、31-36地號土地，非屬被告所有，土地使用權源不明等情，雖有上開臺中地院民事執行處102 年10月15日函、臺中市都市發展局103年8月12日中市都建字第 0000000000號函（原審卷第186頁）在卷可稽，此外，臺中市○○區○○段○○○ ○號土地之地目編係定為「道」，且為共有之土地等情，亦有上開土地第二類登記謄本可參，然則，上開⒉①②之不動產價值，均係由各該執行法院強制執行前，委託專業不動產定公司所為之估價，鑑定公司於估價之時，對於勘估標的之使用現況、產權狀況及與土地之關聯性，皆需併予評估，另對於上開臺中市○○區○○段○○○ ○號土地地目為「道」，現況係供為道路使用等情，亦已評估在內，有各該不動產之鑑定報告存卷可參（101 年度司執字第110642號卷二第157-160頁；103年度司執字第4706號卷第之鑑定報告），上開估定之價格當已將各該情況評估在內，所估定之價格應係確實反映各該建物、土地之客觀價值，此亦不因該標的事後是否能順利拍定而有異，告訴人主張上開⒉②係道路，於法院拍賣中流標，而認該土地在現實生活無經濟交易價值，尚乏其據。至告訴意旨另以被告於100年 1月25日臺中地院99年度重訴字第181號案件所提之準備㈣狀中，自承「附表一所示之不動產（其中包括本案坐落○○○區○○段31-1、31-17地號土地及其上470、1313建號建物在內)及白雪大舞廳、東名實業股份有限公司等之股份資產加以評估，認該等財產價值15億元，進而計算出蔡大元(即被告蔡大森大弟先分產)可取得之款項」等情，基此可知，不論是系爭不動產抑或被告在白雪大舞廳、東名公司等之股份資產，均非被告個人資產，而是蔡家兄弟及母親享有共同權利之資產，是上開財產並非被告個人的財產等語。然則，告訴人一方面於上開假執行事件中，主張系爭不動產、上開⒉①之建物及被告於東名公司之股份均係被告所有之財產，聲請就各該財產查封、拍賣、變價以受償，有上開執行案卷可稽，惟於本案復主張上開財產均非被告個人資產，實已嚴重扞格，系爭不動產及上開⒉①②③等不動產、股份既均係登記在被告名下，則在經法院確定判決確認上開不動產、股份非屬被告所有前，自無足僅以被告於民事訴訟中所執之答辯，遽為上開認定之理，其理應明，告訴意旨此部分所指亦無可採，仍不足為不利被告之認定。
⒍甚且，上開臺中地院101年度重訴字第5號判決於101年7月25
日即已諭知告訴人供擔保後得為假執行，而被告係於102年1月23日始就系爭不動產為上開抵押權之設定，其間長達近半年之時間，告訴人實非無查封拍賣系爭不動產以實現債權之機會，設若被告係基於毀損告訴人債權之目的而為本案不動產處分行為，其儘可於收受前揭判決後立即為之，衡情應無於經過半年，告訴人並未聲請強制執行之狀況下，始為毀損告訴人債權而為系爭不動產抵押權設定之理，是被告辯稱其確係因有借款需求始為上開抵押權設定，並無毀損告訴人債權之意，並非無據，堪以採信。
六、綜上所述，本案檢察官所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信被告確有起訴書所載毀損債權犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告有罪之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有本案檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告有犯罪行為。原審未詳予審酌被告於將受強制執行之際，除已受執行之不動產及系爭不動產外，名下之其他財產，價值至少已達 1千餘萬元，已超過公訴意旨所指告訴人尚未受償之701 萬1187元，且上開民事執行處函文通知告訴人領取執行所得款項及所附債權人受償金額彙總表記載告訴人債權不足額701 萬1187元部分，僅係就被告部分財產聲請假執行之結果，尚非就被告全部財產為強制執行後之結果，遽對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 榮 龍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 104 年 6 月 18 日