臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第2號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 何清良
何凱琳共 同選任辯護人 吳光陸律師
楊雅婷律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣南投地方法院102 年度易字第360 號，中華民國103 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101 年度偵字第1719號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何清良部分撤銷。
何清良犯乘機詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、何清良因幫李金能（民國00年00月00日生、000年00月00日歿）、黃麗美夫妻代辦保險理賠事宜，遂與李金能及其妻黃麗美往來而熟識，並探知李金能名下擁有如附表所示之土地，其明知李金能年事已高，且不識字、智慮不周，李金能於數年前因罹患腦血管中風，意識持續障礙，其智力、認知皆有缺損而致其辨識能力不足，且膝下子女2人，兒子正在監獄服刑20年中，女兒因出血性腦中風併左側肢體癱瘓，猶仰賴李金能夫妻扶養照顧，而李金能夫妻老邁多病已無謀生能力，亟須變賣土地以解決債務及支應生活所需。詎何清良明知自己並無支付土地買賣價款之能力，竟意圖為自己不法之所有，利用李金能上開辨識能力顯然不足，對不動產買賣交易事務不能為合理之分析與利害之判斷情形下，於100年12月間，在何清良位於南投縣○里鎮○○路○○○號之住處，藉詞誘使李金能出賣如附表所示之土地，並於100年12月15日，在代書張雪霞事務所內簽訂不動產買賣契約書，約定如附表所示7筆土地之總價款新臺幣（下同）1,260萬元，以何清良買賣分割過戶完畢銀行貸款後支付，其中250萬元支付如附表編號1所示土地之抵押權民間債務，並以黃麗美所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號、000地號住宅向埔里鎮農會增貸，用來支付土地增值稅，其後之農會貸款140萬元及民間貸款70萬元合計210萬元，由何清良負擔利息、本金之費用至清償完畢，尾款800萬元若銀行貸款不足支付價金，以買賣標的物設定抵押權第二順位予李金能，作為尾款之擔保，尾款付清，李金能塗銷抵押權，如附表編號2、4所示之土地，日後徵收補償發放歸李金能所有，何清良無條件退還李金能等事項，依上開約定何清良不必支付分文即可取得如附表所示之7筆土地（惟因李金能對本案土地過戶有所疑慮，是何清良於101年3月3日以訂金名義給付李金能10萬元以塘塞之），嗣何清良委請代書張雪霞辦理過戶登記事宜時，發現其中5筆土地之土地增值稅高達153萬6,910元，黃麗美僅能向南投縣埔里鎮農會增貸30萬元，遂以黃麗美於101年1月12日經埔里鎮農會貸款之30萬元及於101年2月12日自李金能之埔里鎮農會帳戶內提領之12萬3,000元，支付如附表編號3、6、7所示3筆土地之增值稅，進而於101年3月1日經埔里地政事務所完成過戶登記，而取得如附表編號3、6、7所示3筆應有部分各為12分之2之土地，並旋以贈與為由，於101年3月16日經埔里地政事務所完成過戶登記予不知情之何凱琳（該3筆土地經核定贈與價額合計為138萬2,553元）。嗣因李金能發現受騙，始訴請究辦，而查悉上情。
二、案經李金能、黃麗美訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人張雪霞、周文棋、何錫欽、林賢國於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人張雪霞、周文棋、何錫欽、林賢國於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人張雪霞、周文棋、何錫欽、林賢國自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告何清良及其辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人張雪霞、周文棋、何錫欽、林賢國於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人張雪霞、周文棋、何錫欽、林賢國於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官、被告何清良及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第66頁反面），且檢察官、被告何清良及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第81頁至第82頁反面、第136 頁反面至第138頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告何清良固不否認於100 年12月15日與告訴人李金能簽訂如附表所示7 筆土地之不動產買賣契約，並於101 年3月1 日經埔里地政事務所完成如附表編號3 、6 、7 所示土地之所有權移轉登記，並於101 年3 月16日以贈與為由，經埔里地政事務所完成所有權移轉登記予被告何凱琳等情，惟均矢口否認有何準詐欺之犯行，辯稱：伊沒有詐騙告訴人李金能，李金能身體很好，會抽菸、吃檳榔、喝酒，李金能賣土地的目的是要伊把他的債務還清，債務是要土地分割完，銀行貸款之後才能還這些錢云云；被告何清良之辯護人則為其辯護稱：㈠關於李金能夫婦於100 年12月15日至代書事務所簽約部分：⑴按契約之約定本屬雙方合意，此為契約自由原則及私法自治原則，被告何清良與李金能訂立買賣契約，其特別約定事項第4 點既已明定待銀行貸款不足支付尾款80
0 萬元，始設定抵押權予李金能，原審判決以此說明，契約約款並無不公平，不足以侵害李金能之權益，檢察官以事後推測之詞指謫原審判決有誤，顯有不知契約自由原則及私法自治原則。⑵代書張雪霞證述於簽訂買賣契約之過程中，確實已向李金能解釋並詢問其意見，是代書張雪霞已就土地過戶分割完畢由銀行貸款後始支付價金、土地分割需耗時辦理、共有物分割得自行訴訟請求等情形向李金能清楚說明，李金能表示沒關係，足見李金能係在瞭解特別約定條款之意涵後再為簽名同意，如何能稱係在被告哄騙下出賣土地？而代書張雪霞既向李金能為充分解說，應已善盡地政士之專業及注意義務，實無成立背信之可能，況里長周文棋亦證述其於簽約日到場，將合約內容用臺語唸並解釋給李金能夫婦聽，李金能點頭表示瞭解內容，足見李金能應已清楚瞭解，是檢察官以李金能不瞭解特別約定條款，不足採信。⑶依里長周文棋、代書張雪霞於原審證述，李金能簽約當時之精神狀況沒有問題，是李金能應無精神障礙致辨識能力不足之情形，且簽約前之100 年11月28日，李金能騎乘機車發生車禍事故，能於現場向警察陳述事發經過，並在交通事故現場紀錄表及現場略圖親自簽名；又李金能於簽約後之100 年12月22日至28日住臺中榮民總醫院埔里分院，依住院期間之病歷摘要，並無老年失智記載，亦無精神障礙，復觀該院102 年8 月27日函，李金能住院期間無精神異常狀態之記錄，意識清楚且就醫護人員之詢問能為清楚陳述，既然李金能於此段住院期間之精神狀況一切正常，何有可能在簽約時有精神異常之狀況？依證人范錦龍、廖述泰於原審證述，在100 年12月15日簽約後，均曾前往李金能家中與其會面商談如何處理上開訂立買賣契約之事，其2 人分別證稱「李金能當時之身體狀況還可以」、「李金能可以清楚詳述簽訂買賣契約之過程」，參酌范錦龍、廖述泰均係告訴人提出由檢察官聲請詰問不利於被告之證人，然其等均證稱李金能狀況並無異常，足見簽約時李金能之精神狀況應無障礙。另依埔里農會貸款主辦潘桂綾在偵查程序中之證稱，李金能在101 年1 月12日於埔里鎮農會辦理貸款，係其本人申請辦理，李金能與黃麗美一起來辦的，徵信資料也是問李金能後，再由徵信人員填寫，並庭呈貸款資料，即李金能及黃麗美徵信報告書、授信資料電腦處理及使用同意書、貸款申請書、借據、貸款約定書及撥貸登錄單（代傳票），均有李金能簽名。揆諸潘桂綾證述及實務上金融機關在貸款時均要求本人在借據、約定書、同意書簽名並蓋章，則此簽名蓋章應係李金能所為，埔里鎮農會絕無可能欺騙李金能，足見在此之前之100 年12月15日李金能簽約時，辨識能力並無不足，否則如何辦理貸款？再依埔里鎮農會102 年9 月16日函，李金能於101 年5 月21日申請補發存摺，係親自簽名辦理並攜帶印鑑章蓋用，此時其意識清楚，益見在此之前，李金能簽約時之意思能力應無欠缺。而簽約後土地過戶登記前，李金能與其姪子曾前往埔里地政事務所表示對不動產買賣契約之內容有意見，希望不要過戶，當時李金能之精神狀態，依埔里地政事務所登記股股長黃意茹證稱「印象中大部分都是他的姪子在陳述，但是李金能可以用點頭及搖頭來表達他的意思」，並未稱李金能有精神障礙之情況，足見李金能精神狀況應屬正常。又簽約前之
100 年11月25日南投縣埔里鎮公所舉行○○里鎮○○路、育英街道路拓寬工程第一次公聽會，李金能親自出席，於土地所有權人及利害關係人之簽到簿上簽名；101 年5 月2 日，南投縣埔里鎮公所舉行○○里鎮○○路、育英街道路拓寬工程用地取得協議價購會議，李金能親自出席，於土地所有權人之簽到簿上簽名，足證其簽約前後之精神狀態，並無異常。再參照中國醫藥大學附設醫院101 年6 月7 日出具之診斷證明書，李金能係101 年5 月31日開始至該院門診診斷治療，診斷病名為「老年性失智症伴隨憂鬱症狀」，係在簽約之後約半年時間，如何能以此反推李金能在100 年12月15日簽約當時有意識能力不足，不具管理自己財產能力之精神障礙？再者，臺灣南投地方法院101 年度監宣字第45號裁定：「經中國醫藥大學附設醫院鑑定結果認為：『…精神狀態：李員因腦部中風，造成器質性精神疾病；李員目前可以行走，四肢活動尚可，無法書寫姓名，可以簡單語言表示，少有主動意思表達，過程中明顯欠缺適當的判斷能力及抽象思考能力。…可為輔助宣告』，此有該醫院101 年9 月18日院精字第0000000000號函檢附之成年監護輔助鑑定書1 份在卷可稽。綜上精神鑑定結果及相對人接受訊問之情狀，認相對人之精神狀態，尚非完全不能為意思表示或受意思表示，亦非完全不能辨識其意思表示之效果，故未達應受監護宣告之程度，惟其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，因其精神障礙狀況，而有不足之情形。從而，聲請人聲請對相對人為監護宣告或輔助宣告，依相對人目前之狀況，以輔助宣告洵屬為當，爰依法裁定如主文第一項所示。」既然上開裁定認為李金能並非全無意思能力，且鑑定日期係
101 年8 月20日、24日，距簽約時已有8 個月之遙，自不足以證明李金能簽約時無意思能力。原審函詢中國醫藥大學附設醫院提供李金能於100 年12月1 日起至101 年12月31日止之所有病歷資料，李金能係簽約後之101 年5 月31日方前往該院精神科初診，且該病例係圈選：「Consciousness:clear . . .」意識清楚等語，有該院103 年3 月18日院醫字第0000000000號函暨所附病歷資料在卷可稽，足見簽約時，李金能並無意識不清。㈡關於簽約後於101 年2 月間至地政事務所辦理移轉所有權登記部分：⑴本案被告何清良有無詐欺，其關鍵在於100 年12月15日簽約時，是否有施用詐術或乘李金能精神障礙致其辨識能力有不足，與事後李金能將原審判決附表編號3 、6 、7 之3 筆土地所有權移轉給被告何清良無關，檢察官以事後之上開期間辦理所有權移轉登記，認被告何清良有詐欺，實有誤會。⑵依被告何清良於偵查中所述，李金能的印章並沒有在被告何清良手上，又依埔里鎮農會103 年8 月12日函，「…四、李金能君自開戶日91年
5 月13日起至103 年8 月11日止，查無變更印鑑紀錄；另申請補發存摺需蓋用印章。」既然印鑑章並無變更，申請補發存摺自需蓋用原開戶之印鑑章，倘若被告何清良持有李金能之印鑑章，李金能如何在未變更印鑑章之情況下補發存摺？而證人廖述泰於偵查中證述有代替李金能夫婦向何清良取回李金能的印鑑證明章，告訴代理人莊慶洲律師卻在偵查中稱何清良應該都沒有交還印鑑證明章，是印鑑章有無取回一事已生矛盾，如何能證明被告何清良有取走李金能之印鑑章？況依證人潘桂綾、潘怡沁之證述，實不足以證明被告何清良有取走李金能之印鑑章。⑶依埔里地政事務所審查人員簡精俞、登記股股長黃意茹具結後之證言，如李金能不同意辦理移轉，依該2 人告知，儘可於申請送件時起至登記完成為止，向該管地政機關出具陳情或異議之書面文件，亦有埔里地政事務所102 年8 月30日函「三、另因本案李金能先生之前有二次來所詢問相關登記疑義，本所於前揭日收件後由審查人員確認到場者為李金能先生本人後，告知李金能先生案件送件後若無其他異議或需補正事項，本所將依規定辦理登記，…」可證，然101 年2 月24日送件時起至同年3 月1 日完成過戶登記為止，一方面李金能或上開范錦龍、廖述泰等人並未向埔里地政事務所提出任何書面異議，另一方面李金能於101 年2 月24日出具過戶3 筆土地之委託書予代書張雪霞，倘若李金能拒絕辦理土地之移轉登記，何以既未書面異議，復又同意代書代為辦理？證人范錦龍雖稱曾委託民意代表之助理於101 年2 月17日以李金能名義遞交異議書，惟與上開地政事務所人員黃意茹、簡精俞之證言不符，地政事務所亦查無任何書面異議之證據，是李金能明知如不同意過戶，可在移轉登記前向地政事務所遞交異議書，復同意代書辦理所有權移轉登記，足見李金能應係詳加考慮而同意土地所有權之移轉，被告何清良自無詐欺之可能，至於上述之異議書係向南投縣政府稅務局埔里分局提出，並非給地政事務所，併此指明。⑷被告何清良自始即係以李金能之土地辦理過戶，再予分割，待分割後向銀行貸款支付價金，與被告何清良之資力如何本屬無關，自不得以此認被告何清良有詐欺。㈢本案除經原審法院認定被告並無詐欺判決無罪外，第一審法院之民事判決，亦為相同認定，認定被告並無侵權行為等由，駁回告訴人黃麗美之訴。㈣雖公訴人以被告何清良係犯刑法第339 條第1 項及第341 條第1 項起訴，但此二種犯罪，本不可競合，即如認有刑法第339 條第1 項即不可能成立第
341 條第1 項之犯罪，反之亦然，是公訴人之上開起訴，即有欠妥。本案一方面被告何清良向李金能購買土地並無施用詐術，不成立刑法第339 條第1 項犯罪，被告何清良向李金能購買土地，李金能亦非未滿20歲之人或有精神障礙、心智缺陷，而辨識能力顯有不足，更無其他相類情形，此由被告何清良在原審辯稱「我們談買賣的條件李金能與黃麗美都去我家談了好幾趟，談了一個多月，談好以後才去張雪霞那裡寫買賣契約，張雪霞還跟我說土地沒有分割我要買風險很大，而且未來如果要提起分割共有物訴訟，這些相關的訴訟費用都要我負擔，簽約時特別約定裡面意思是說黃麗美增貸後的利息也由我負擔，我就是用1260萬元來購買，我幫他們承擔清理完債務後，將剩下大約800 萬元給李金能，當初是這樣講，實際要看清理的債務及其利息扣除後剩下多少。」核與證人張雪霞原審證稱是他們雙方先講好，伊才寫契約，根據他們的意思做成條文化相符，足見李金能係經過一段時間考慮後始簽約出售，尤其依埔里地政事務所人員簡精俞、黃意茹在原審法院結證，如李金能不同意辦理移轉，依該2 人告知，儘可於申請送件時起至登記完成為止，向該管地政機關出具陳情或異議之書面文件，然101 年2 月24日送件時起至同年3 月1 日完成過戶登記為止，李金能並無提出任何書面異議，足見李金能應係詳加考慮而同意移轉所有權，被告何清良自無詐欺之可能。況依證人張雪霞證稱：「我聽那李金能先生說因為他年紀大了，他想要賣，我有跟他說可以買的最好是他兄弟姊妹，他就說他們不買，他才要拜託何先生，過給他之後去銀行打官司再來貸款，就是要拿到錢，因為他年紀也大了」、「因為他這個土地沒辦法馬上變現。如果銀行要借錢，第一個他年紀也大了，再來又是共有物，銀行貸款也不會借給他。我本來是跟他講最好是請他兄弟跟他買，他說因為他們都不買才會來我這裡簽這個合約，再請里長來作證」，益見李金能確有出賣土地之意，僅因其土地非所有權全部而為應有部分，在其他共有人之兄弟均不願買，而以應有部分設定抵押權亦非金融機關願接受，始同意出賣予被告何清良，被告何清良應無詐欺可言。㈤契約之特別條款並非難懂艱澀之文字，一般人均可看懂，是否公平，本係買賣雙方是否同意之事，不能以此即認有詐欺之情。況本件買賣之7 筆土地均係李金能與他人共有之應有部分，買受人在買受後並非當然可以使用整筆土地，其市價自不能與整筆土地相比，而其中951 地號、956 地號土地為道路用地，將來政府徵收，買受人亦不得利用，上開特別約定事項載明日後徵收補償費歸李金能，又950 地號土地上尚有250 萬元最高限額抵押權，需由被告何清良清償此一債務，另黃麗美向埔里鎮農會增貸之140 萬元及民間貸款70萬元，亦由被告何清良支付利息、本金，則以1260萬元買賣並無不合理，如何能認有詐欺，該1260萬元扣除上開250 萬元及80萬元，被告何清良於過戶完畢已給付李金能10萬元，並無積欠。㈥綜上所述，李金能於100 年12月15日簽約時既未有精神異常之情況，且買賣契約係經李金能與被告何清良雙方合意所簽訂，並無證據證明被告何清良、何凱琳2 人意圖為自己不法所有，施用詐術或乘李金能精神障礙、心智缺陷致其辨識能力顯有不足，而使本人將其物交付，是被告何清良、何凱琳2 人應為無罪，原審判決無誤，請駁回上訴等語。
二、經查：㈠被告何清良於偵查中供稱：有幫李金能辦理肋骨骨折的保險
理賠，也有幫黃麗美辦理車禍理賠，因幫黃麗美辦理保險理賠才認識李金能夫婦，伊知道李金能、黃麗美夫婦的兒子在監、女兒腦中風等語（見101 年度偵字第1719號卷㈠第148頁、101 年度偵字第1719號卷㈡第90頁），另被告何清良與告訴人李金能於100 年12月15日，至代書張雪霞之事務所內，就如附表所示之7 筆土地簽訂不動產買賣契約書1 份，總價金為1,260 萬元，並訂立特別約定事項如下：「⑴買賣總價金壹仟貳佰陸拾萬元整，以甲方（即被告何清良）買賣分割過戶完畢銀行貸款後支付。⑵新臺幣貳佰伍拾萬元整支付同段000地號抵押權民間債務。⑶以地主配偶名義黃麗美所有座落：南投縣○里鎮○○段○○○○號、000地號住宅名義埔里農會增貸，用來支付土地增值稅，其後之農會貸款新臺幣壹佰肆拾萬元整及民間貸款新臺幣柒拾萬元整，合計新臺幣貳佰壹拾萬元整，亦由甲方負擔利息、本金之費用至清償完畢。⑷尾款新臺幣捌佰萬元整，若銀行貸款不足支付價金，以此買賣標的物設定抵押權第二順位與乙方（即告訴人），作為尾款之擔保，尾款付清，乙方塗銷抵押權。⑸同段951、956地號為道路用地，日後徵收補償發放歸乙方所有，甲方無條件退還乙方。」，而如附表所示土地原均由李金能因繼承與其他繼承人共有，權利範圍皆為12分之2，其中如附表編號1所示土地已於96年12月14日設定抵押權予范錦龍以擔保250萬元債務，又如附表2、4所示土地經南投縣埔里鎮公所辦理徵收而逕行分割完畢並於103年3月14日完成移轉所有權登記（李金能未領之徵收補償費依規定存入保管專戶，並於103年4月8日依臺灣南投地方法院民事執行處函改開立支票寄送臺灣南投地方法院執行中）；另黃麗美於93年9月10日向南投縣埔里鎮農會借款120萬元（連帶保證人李金能），並以黃麗○○○鎮○○段○○○○號土地及其上坐落之同段000建號房屋設定抵押權予埔里鎮農會供作貸款擔保，黃麗美復以其所有之同上土地、房屋於94年6月30日設定抵押權予陳俊傑供作70萬元債務擔保；嗣如附表編號3、6、7所示土地於101年3月1日移轉所有權登記予被告何清良，復於101年3月16日移轉所有權登記予被告何凱琳，被告何清良則於101年3月3日給付10萬元予李金能等情，為被告何清良所不爭執，並經證人張雪霞、周文棋於偵查中證述明確（見101年度偵字第1719號卷㈠第122至123頁），另有不動產賣賣契約書暨特別約定事項、切結書各1份（見101年度偵字第1719號卷㈠第130至134頁）、被告何清良給付定金10萬元之郵政國內匯款執據1紙（見101年度他字第291號卷第33頁）、如附表編號3、6、7所示土地以買賣為由移轉所有權登記予被告何清良之土地登記申請書（收件字號：第00000號、收件日期000年0月00日、登記日期000年0月0日）、李金能印鑑證明、上開3筆土地之所有權狀（見101年度偵字第1719號卷㈡第13至22頁）、如附表編號3、6、7所示土地以贈與為由移轉所有權登記予被告何凱琳之土地登記申請書（收件字號：第000000號、收件日期000年0月00日、登記日期000年0月00日）、何清良印鑑證明、財政部臺灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書、上開3筆土地之所有權狀（見101年度偵字第1719號卷㈡第23至33頁）、如附表所示土地之土地登記公務用謄本、南投縣地籍異動索引各7份（見原審卷㈡第38至50頁、第53至83頁）○○里鎮○○段○○○○號土地登記公務用謄本○○里鎮○○段○○○○號之建物登記公務用謄本、南投縣地籍異動索引、臺灣省南投縣土地登記簿各1份（見原審卷㈡第130至145頁）、南投縣埔里鎮農會103年8月12日埔農信字第000000000號函（見原審卷㈡第157頁）附卷可稽，是此部分事實堪以認定。
㈡告訴人李金能於偵查中證稱：伊不識字等語（見101 年度偵
字第1719號卷㈠第12頁），而告訴人黃麗美於偵查中亦證稱：伊與李金能當時只是先拿土地所有權狀給何清良看，還沒有說要賣土地，何清良就說要幫忙處理，伊不識字，過程中都是伊先生在處理，但當時伊先生李金能精神狀況已經不好了，當時里長與代書有將契約內容說給我們聽，但因不識字都聽不懂，當時李金能精神狀況不好，已經反覆無常了等語（見101 年度偵字第1719號卷㈠第165 頁），而告訴人李金能經中國醫藥大學附設醫院於101 年5 月31日診斷有老年性失智症伴隨憂鬱症，復於101 年8 月24日進行鑑定結果認「告訴人李金能數年前發生腦血管中風，逐漸退化，生命徵兆穩定，但是意識持續障礙，無法主動表達，行走需依靠助行器，告訴人李金能因腦部中風，造成器質性精神疾病，目前可以行走，四肢活動尚可，無法書寫姓名，可以簡單與語言表示，少有主動意思表達，過程中明顯欠缺適當的判斷力及抽象思考能力，意識呈現較遲鈍狀態，對外界刺激有反應，記憶力、定向力、計算能力之加減乘除法有明顯障礙，理解判斷力有嚴重障礙等語，而由臺灣南投地方法院以101 年度監宣字第45號家事裁定宣告告訴人李金能為受輔助宣告之人等情，有中國醫藥大學附設醫院101 年6 月7 日診斷證明書
1 紙（見101 年度偵字第1719號卷㈠第38頁）、101 年9 月18日院精字第0000000000號函所送之成年監護輔助鑑定書及臺灣南投地方法院101年度監宣字第00號家事裁定各1份（見101年度偵字第1719號卷㈡第130頁至第133頁）附卷可稽，依上開鑑定內容所載告訴人李金能數年前發生腦血管中風，逐漸退化，生命徵兆穩定，但是意識持續障礙」等語，核與告訴人黃麗美上開所述簽約當時告訴人李金能精神狀況不好，已經反覆無常等語相符，本院衡諸告訴人黃麗美為告訴人李金能之配偶，對於告訴人李金能之身心狀態自最為瞭解，且其證述內容與上開診斷告訴人李金能精神狀態之結果亦屬相當，再參以告訴人李金能為00年00月00日生，於簽約時已高齡近73歲，年事已高，且不識字，其智力及認知能力自較一般普通人之平均程度為低，是以告訴人李金能於為本案不動產買賣時確因罹患腦血管中風，意識持續障礙，且因年事已高、不識字、智慮不周，其智力、認知皆有缺損而致其辨識能力顯有不足無訛。
㈢又證人即南投縣埔里地政事務所登記股股長黃0茹於原審審
理時證稱：伊之前不認識李金能，有一天李金能跟他姪子一起來說他們的不動產買賣契約內容有意見，希望可以不要過戶，因為伊告訴李金能當時案件沒有進來無法這樣辦理，如果有意見可以送陳情書，之後有沒有送伊不知道，當時伊有告訴李金能說可以幫忙注意這個案件一個禮拜，但是重點還是要有陳情書進來才可以按照他的需求辦理，李金能是由他姪子陪同過來，印象中大部分都是他的姪子在陳述，但李金能可以用點頭及搖頭來表達他的意思等語（見原審卷㈡第106頁）；證人即南投縣埔里地政事務所審查人員簡精俞於原審審理時證稱：當初本件土地申請移轉登記案件是配在伊這邊，那天代書決定不送件，後來伊就開始請長假，所以就變成另一位同事受理，第1次送件時，義務人跟權利人雙方都到場，義務人是賣方，權利人是買方，因在之前義務人有來所內詢問一些登記上的問題，是跟主管黃意茹接洽的，主管有交待下來說遇到李金能的案子要注意一下，既然義務人李金能有來，確認之前伊有告知他一些登記的問題，伊當場有問李金能要不要送件，可是他沒有任何反應，理論上他們雙方已經委託代書來辦理，所以對話的窗口應該是針對代理人，而不是義務人跟權利人，伊就請代書再確認一下雙方有沒有確定要辦，後來代書決定暫不送件等語（見原審卷㈡第26頁），依證人黃意茹、簡精俞上開所述，可知告訴人李金能雖與被告何清良簽約，然嗣後應有意識及此約對其極不利，是曾至地政事務所欲阻止移轉登記，而於送件前對移轉土地乙事仍有猶豫，且僅能以點頭及搖頭來表達意思，亦核與告訴人黃麗美上開所述告訴人李金能精神狀況不好，已經反覆無常等語相符。
㈣另被告何清良於84年間向臺灣土地銀行草屯分行抵押借款20
0 萬元，嗣未支付任何本息，該分行因而於86年間聲請拍賣抵押物受償部分本息，迄至102 年2 月間止被告何清良尚積欠該分行本金168 萬7,249 元及自87年8 月30日起之約定利息，與自87年10月1 日起之約定違約金、督促程序費用等，迭經該分行多次聲請強制執行，仍無可供執行之財產而未果等情，業據證人即臺灣土地銀行草屯分行承辦人何錫欽、林賢國分別於偵查中證述明確（見101 年度偵字第1719號卷㈡第5 頁），復有臺灣南投地方法院債權憑證3 份、民事執行處強制執行金額計算書分配表1 份、臺灣土地銀行草屯分行客戶往來帳號查詢3 紙、帳戶資料2 紙、催收款項帳、貸款申請書、中長期放款借據各1 紙附卷可參（見101 年度偵字第1719號卷㈡第34至47頁），顯見被告何清良係債信不良，並無支付土地買賣價款能力之人，其是否能以貸款之方式支付本案土地買賣之價款，即非無疑。且依上開不動產買賣契約之約定事項觀之，被告何清良不須支付分文，即可依約辦理過戶登記取得如附表所示7 筆土地之所有權，且係於過戶登記完分割後才向銀行辦理貸款，始以貸得之款項支付上開土地買賣之價金（含告訴人李金能夫妻所負擔之上開民間債務），並同時使告訴人黃麗美另負擔埔里鎮農會之增貸借款債務，依本案不動產買賣之簽約、履約之內容及過程觀之，顯然不合不動產買賣交易之常理，且以本案土地抵押所負25
0 萬元民間借款債務，依證人范錦龍於原審證述，尚須負擔每月達3 萬元之利息，顯然時間拖延愈久，告訴人方面負擔之債務愈沉重，而不利於賣方即告訴人李金能，亦與告訴人李金能急須變賣土地以解決債務及支應生活所需之目的不合，又倘若本案不動產買賣交易之目的是為解決告訴人李金能夫妻所負擔之債務，理應由被告何清良出資解決告訴人李金能夫妻所負擔之債務或出資繳納土地買賣之增值稅，豈有以將來是否能實現尚屬未定之貸款方式繳納，並先由經濟已陷入窘迫之告訴人黃麗美以向農會增貸之方式負擔增值稅之理。再參以被告何清良已於101 年3 月16日將如附表編號3 、
6 、7 所示之土地移轉所有權登記予被告何凱琳，何以未即依契約之約定訴請分割土地，以儘速解決告訴人困境，卻迄告訴人李金能於101 年4 月13日提起告訴，經檢察官於101年5 月17日訊問後，被告何清良始於101 年5 月21日針對其中一筆即附表編號3 所示之土地向臺灣南投地方法院具狀訴請分割共有物，有刑事告訴狀、訊問筆錄、民事起訴狀各1份在卷可稽（見101 年度他字第291 號卷第8 頁、101 年度偵字第1719號卷㈠第11、18頁），且被告何清良於偵查中亦供稱：買系爭土地有一部分是要再賣出去獲利等語（見101年度偵字第1719號卷㈠第34頁），顯見被告何清良係基於個人私益蠱惑告訴人李金能訂約，而非基於幫助告訴人李金能立場，是其確有不法所有之意圖，又以被告何清良與告訴人李金能間並無親屬關係，復乏深厚之情誼，以告訴人李金能於急須變賣土地以解決債務及支應生活所需，僅取得10萬元定金之狀況下，仍與被告何清良簽訂顯然不利於己之不動產買賣契約書，而無法解決債務及取得其餘土地買賣之價款，尚需額外負擔增貸之借款債務，顯與一般土地買賣之交易常情有悖，就本案契約所衍生不利於告訴人李金能之訴訟時間拖延將增加之利息負擔等情，亦無任何事證證明被告何清良曾向告訴人李金能說明俾利告訴人李金能抉擇判斷，益徵被告何清良確係利用告訴人李金能上開辨識能力顯然不足，對不動產買賣交易事務不能為合理之分析與利害之判斷情形下，與告訴人李金能簽訂本案之不動產買賣契約，而取得如附表編號3 、6 、7 所示土地之所有權甚明。
㈤證人即代書張雪霞於偵查中雖證稱：伊有向當事人解釋買受
人不用出半毛錢就完成買賣，伊是尊重當事人意見，他們同意伊才會寫，伊有向李金能說明土地共有人優先購買權的問題，李金能說他兄弟都不買他的土地，伊也有跟李金能說明買賣土地內容，說如果按照契約進行下去，經過土地分割後貸款下來，恐怕會經過很多年才可拿到錢等語（見101 年度偵字第1719號卷㈠第139 、164 頁）；復於原審審理時證稱：李金能簽約當時的精神狀況還不錯，伊聽李金能說因為年紀大了想要賣，伊有跟李金能說可以買的最好是他的兄弟姐妹，李金能就說他們不買，才要拜託何先生，過給何先生之後去銀行打官司再來貸款，就是要拿到錢，因為他年紀也大了，伊大約有跟李金能說要過好幾年，因為共有物分割要等比較久，要有心理準備，李金能說沒關係，而且當初又有里長來作證，伊做代書也不好說太多，因為他們就要求伊這樣寫，他們是說講好了才來伊那邊的，伊有跟李金能解釋共有物分割自己也可以去強制分割，但李金能說不想破壞兄弟感情，自己人不好打官司等語（見原審卷㈡第19頁正反面、第20頁反面）。而證人即里長周文棋於偵查中雖亦證稱：伊是到場唸特別約定條款給李金能夫婦聽，共唸2 遍，伊不知道雙方是否有簽名，伊唸完就先走了等語（見101 年度偵字第1719號卷㈠第140 頁）；復於原審審理時證稱：伊有幫李金能看這份契約，李金能有問這個總共是多少錢，伊按合約裡面的內容用台語唸給他聽，讓他們能夠了解，因為李金能可能年紀大，對字體比較不了解，伊就依合約裡面內容的意思跟李金能解釋清楚，李金能知道是在賣土地，李金能當時狀況沒有問題，那時身體還可以，伊唸完是問「這樣有清楚內容的意思？」李金能就點頭，伊就跟李金能說「應該沒什麼事情，如果你要賣你就賣，不想賣就不要賣，我還有事情，我就先走了」，李金能沒有回答，伊就離開了等語（見原審卷㈡14頁正反面、第15頁正反面）。然被告何清良於偵查中供稱：「（問：契約中所寫的特約條款是在何處說的？）是在我那裡先說好再到代書那裡寫的，寫好後再請里長來唸給李金能夫妻聽。（問：對於特約條款第一項對出賣人李金能非常不利，代書有無解釋給李金能聽？）代書只是照我們約定的事項寫出來，並將條款內容說給李金能夫妻後，我們雙方就簽名了。」等語（見101 年度偵字第1719號卷㈠第123、140 頁），而證人張雪霞於原審審理時另證稱：因為李金能對契約不了解，所以請了里長來說明等語（見原審卷㈡第19頁正面），證人周文棋於偵查中亦另證稱：因李金能不識字，所以代書打電話叫伊去唸契約內容給他們聽，伊在場沒有聽到代書向李金能夫妻解釋特別約定事項，伊唸完就走了，伊認為一般人應該不會接受等語（見101 年度偵字第1719號卷㈠第123 、140 頁），是證人張雪霞是否確有將上開不動產買賣契約之特別約定事項內容詳加解釋予告訴人李金能明瞭，即至可存疑。又依證人張雪霞、周文棋上開所述可知告訴人李金能確因對於買賣不動產契約內容不明瞭，才請里長周文棋到場說明，而里長周文棋到場後亦僅將契約內容唸給告訴人李金能夫妻聽後即先行離開，證人周文棋復於原審審理時證稱：伊不是從事買賣土地的，伊不了解，伊只是按照合約內容唸，沒有特別去想太多等語（見原審卷㈡15頁），而身為里長的周文棋對於該契約內容亦不甚了解，更何況告訴人李金能並非從事買賣土地之人，且年事已高、不識字，其智力及認知能力自較一般普通人之平均程度為低，於簽約時已有辨識能力顯然不足之情形，已如前述，本件縱認告訴人李金能在與被告何清良簽約時或尚未至完全心神喪失或精神障礙之程度，然對於涉及法律專業之過戶、分割及貸款等事宜，顯難認其能知曉理解其意義，是縱使證人張雪霞、周文棋有對告訴人李金能說明、解釋契約內容，恐於契約文字以外衍生之分割訴訟可能久懸未決，利息負擔可能累積加重，土地移轉予被告何凱琳，可能使告訴人李金能無法訴請辦理抵押權登記，被告無資力，告訴人方面縱獲給付土地買賣價金勝訴判決，亦極可能無法獲償等情，顯然證人張雪霞、周文棋並未對告訴人李金能為任何說明，是不足以證明告訴人李金能簽約當時已能清楚明瞭契約內容及其法律效果而為本案之不動產買賣交易。
㈥另依被告在原審所提出之南投縣政府警察局處理交通事故現
場（草圖）紀錄表、交通事故現場略圖各1 紙觀之（見原審卷㈠第45、46頁），告訴人李金能於100 年11月28日駕駛車輛與另一交通事故當事人駕車發生擦撞（無人受傷），經警據報到場處理後，告訴人李金能雖尚能自行於當事人和解簽名欄、現場簽證欄內各簽寫其姓名；另經原審函詢臺中榮民總醫院埔里分院李金能於100 年12月22日至100 年12月28日住院期間之精神狀況，其函覆稱：「依病歷記載，李金能於
100 年12月22日至100 年12月28日住院期間，並無精神疾病史或精神異常狀態紀錄，另病患可自我陳述身體不適相關主訴，並配合上消化道內視鏡檢查，住院期間李金能意識狀態清楚，針對各班護理人員詢問其不適感治療後反應能清楚陳述，於100 年8 月26日醫師解釋胃鏡檢查之必要性後，李金能能配合填寫同意書」等語，有該院102 年8 月27日中總埔企字第0000000000號函暨所附就診病人醫理見解1 紙附卷可稽（見原審卷㈠第81、82頁），惟告訴人李金能車禍後，於警製之相關文書或員警協助製作之和解書上簽名，或於醫療院所陳述身體狀況及配合檢查，均屬簡單事務，其複雜困難程度與本案土地買賣契約條款牽涉專業知識，顯不能比擬，而刑法第341 條乘人精神耗弱之準詐欺罪，係指利用被害人意思能力薄弱，對事務不能為合理之分析與利害之判斷時，使之將本人或第三人之物交付或得財產上之利益而言（最高法院92年度台上字第2821號判決意旨參照），告訴人李金能對於日常生活簡單之外界事物雖具有理解及行為之能力，惟對於本案不動產買賣之過戶、分割及貸款等牽涉法律專業之重大經濟行為能否為合理之分析與利害之判斷，與一般日常生活事項之處理，自不能等同視之，自不能僅以告訴人李金能上開於車禍處理及因病就醫時有理解及行為之能力，即進而認定告訴人李金能對於上開不動產買賣之過戶、分割及貸款等事宜，亦應有認識及同意之能力。另經原審函詢中國醫藥大學附設醫院提供告訴人李金能於100 年12月1 日起至10
1 年12月31日止之所有病歷資料，告訴人李金能於101 年5月31日前往該院初診，病歷雖係圈選：「Consciousness ：
clear （意識清楚）」等語，有該院103 年3 月18日院醫事字第0000000000號函暨所附病歷資料在卷可參（見原審卷㈠第197 至203 頁），然告訴人李金能於101 年5 月31日初診當日，業經中國醫藥大學附設醫院診斷有老年性失智症伴隨憂鬱症，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1 紙及上開10
1 年5 月31日之病歷所載（見101 年度偵字第1719號卷㈠第38頁、原審卷㈠第202 頁反面），且上開病歷「Consciousn
ess （意識）」欄位外，其餘欄位為「drowsy（嗜睡) 、fluctuated（激動）、confused（意識不清）、comatose（昏迷）」等（見原審卷㈠第202 頁），足見上開病歷所載之意識清楚，顯係指告訴人李金能是時尚屬清醒，未陷於昏迷懵懂或激動之狀態，而非指對於外界事物具合理分析與利害判斷之辨識能力，是依上所述，縱使依證人埔里鎮農會貸款主辦人員潘桂綾於偵查中所述，告訴人李金能有至埔里鎮農會親自辦理借款，或如被告何清良之辯護人所辯告訴人李金能有出席道路拓寬工程公聽會、用地取得協議價購會議並簽名，僅能認告訴人李金能是時對外界事物並非完全不具行為能力，惟仍不能進而推認告訴人李金能對於上開不動產買賣之過戶、分割及貸款等牽涉法律專業，甚至可能造成不利之重大經濟行為，亦有合理分析與利害判斷之辨識能力而等同視之。
㈦臺灣南投地方法院102 年度重訴字第378 號民事判決（見本
院卷第94至102 頁），雖就告訴人李金能之妻黃麗美、子李政吉、李麗寬訴請被告何清良、何凱琳塗銷所有權移轉登記等事件，為黃麗美、李政吉、李麗寬敗訴（即原告之訴駁回）之判決，惟該民事判決係以不能證明告訴人李金能於簽約時有何無意識或精神錯亂欠缺行為能力之情形，且非因告訴人李金能受詐欺，陷於錯誤而訂立買賣契約，與本案係認定被告何清良利用告訴人李金能意思能力薄弱，對不動產買賣交易事務不能為合理之分析與利害之判斷時，與告訴人李金能簽訂本案之不動產買賣契約，而取得如附表編號3 、6 、
7 所示土地之所有權，二者所認並不相同，並無矛盾之處，是上開民事判決自不得作為被告何清良有利之認定，附此敘明。
㈧綜上所述，被告何清良前開所辯，顯係飾卸之詞，委不足採
。本案事證明確，被告何清良上開乘機詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。至於被告何清良之辯護人聲請調閱原審最後一次審理期日之錄音光碟，用以證明證人黃麗美經原審多次傳喚均未到庭，告訴代理人於該次審理期日稱因證人黃麗美年老，記憶不清，故不到庭，則證人黃麗美於本院所述是否可信，實有疑問，惟本院並未以證人黃麗美於本院審理時之證述作為本案犯罪事實之認定依據，且本案事證至明，被告何清良之辯護人上開聲請自無調查之必要，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案被告何清良行為後，刑法第341條第1 項業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而於同年0 月00日生效施行，修正前刑法第341 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。」；修正後刑法第341 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿十八歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第341 條第1 項，將「未滿二十歲」修正為「未滿十八歲」，而法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。經比較新、舊法律，修正後刑法第341 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第
2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月18日修正前刑法第341 條第1 項之規定。是核被告何清良所為，係犯修正前刑法第341 條第1 項之乘機詐欺取財罪。
㈡公訴意旨另認被告何清良如犯罪事實欄所載之行為，尚涉犯
刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，惟依上開事證及證人張雪霞、周文棋所述，難認被告何清良於簽約過程中，有何施以詐術之行為，而致使告訴人李金能陷於錯誤而為本案之不動產買賣，且本院復查無其他積極證據，足資證明被告何清良有此部分詐欺取財之犯行，原應為被告何清良此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈢原審關於被告何清良上開乘機詐欺取財之犯行部分，未詳為
勾稽，遽為無罪之諭知，自有未洽，檢察官就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告何清良意圖為自己不法之所有，竟對辨識能力顯然不足之告訴人李金能為本案乘機詐欺取財之犯行，且迄今未將已取得之土地返還，亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，惡性非輕，兼衡被告何清良犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告何清良為被告何凱琳之父，被告何清良見告訴人李金能有精神障礙而致辨識能力顯然不足，認為有機可乘，乃與被告何凱琳共同意圖為自己不法之所有，明知自己並無支付價款之能力，竟於100 年12月15日，在南投縣埔里鎮代書張雪霞之事務所責由被告何清良向告訴人李金能佯稱：「如附表所示7 筆土地之總價款1,260 萬元，於甲方李金能買賣分割過戶完畢，且銀行貸款後支付」云云，使告訴人李金能陷於錯誤，因而與被告何清良簽立如附表所示7筆土地之買賣契約，同時特別約定：「黃麗美所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○號基地、及其地上建號000號之住宅，以黃麗美名義向南投縣埔里農會增貸140萬元，用來支付土地增值稅，連同已向民間（范錦龍）抵押借款70萬元之利息、本金之費用，由何清良負擔清償完畢」等事項，致被告何清良僅須支付定金10萬元（遲至101年3月3日支付）而就其餘價款1,250萬元則不必支付分文，即詐得如附表所示7筆土地之占有用益與請求過戶登記等權利，同時亦使告訴人李金能負擔土地過戶登記義務及借款140萬元以支付土地增值稅之義務。嗣被告何清良委請代書張雪霞辦理過戶登記事宜，發現「其中5筆土地之土地增值稅高達153萬6,910元，黃麗美僅能向南投縣埔里農會增貸30萬元」等情事，遂以黃麗美於101年1月12日經埔里農會貸款之30萬元、及於101年2月12日自告訴人李金能之埔里農會帳戶內提領之12萬3,000元，被告何清良均交給張雪霞支付如附表編號3、6、7所示3筆土地之增值稅，進而於101年3月1日經埔里地政事務所完成過戶登記，如附表編號3、6、7所示3筆土地各應有部分2/12悉歸被告何清良名下，但被告何清良唯恐臺灣土地銀行草屯分行等債權人聞訊前來查封，旋以贈與該3筆土地持分為由，於101年3月16日經埔里地政事務所完成過戶登記於被告何凱琳名下所有，嗣告訴人李金能發現被告何清良不能從金融機關貸款償付價金，始知受騙。因認被告何凱琳共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、同法第341條第1項之乘機詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照) 。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告何凱琳涉犯上揭詐欺取財、乘機詐欺取財等罪嫌，無非係以證人張雪霞、周文棋、潘桂綾、潘怡沁、簡筠、范錦龍、廖述泰之證述，不動產買賣契約書、7 筆土地之土地登記謄本、買賣過戶和贈與過戶之申辦不動產移轉登記文件暨地政機關核准文件、埔里鎮農會貸款30萬元之資料、土地增值稅繳納書、埔里鎮農會之李金能帳戶交易往來資料，且告訴人李金能係具有器質性精神疾病，並出現老年失智症伴隨憂鬱症狀，無法書寫姓名，日常生活消費完全無法自行完成，需專人全天候照顧，亦無一般之社會溝通能力，意思表示及辨識等能力顯有不足，而不具有完全管理處分自己財產之能力等情，及被告何清良於84年間，向臺灣土地銀行草屯分行抵押借款200 萬元，嗣即未支付任何本息，該分行因而於86年間聲請拍賣抵押物受償部分本息，迄今被告何清良尚積欠該分行本金168 萬7249元及自87年8 月30日起之約定利息和遲延利息，嗣迭經該分行多次聲請強制執行，因被告何清良隱匿財產而未果等事實，則據證人何錫欽、林賢國結證無訛，並有放款借據、何清良在該分行之客戶往來明細表、催收款項帳、臺灣南投地方法院核發之債權憑證等附卷可參，是被告何清良係債信極差且欠缺清償能力之人，參酌99年度和100 年度，被告何清良無薪資或其他所得之申報，所經營之埔里鎮林中林汽車旅館之營業收入僅有5 萬6,115 元和4 萬8,434 元，亦均無營利事業所得等申報，而被告何凱琳僅有薪資所得計32萬8,726 元和9 萬8,185 元之申報，各有財稅申報資料在卷為憑等情觀之，足見被告2 人均無支付上開買賣價金1,260 萬元之資力，空口佯稱：「如附表所示7 筆土地之總價款1,260 萬元，於李金能買賣分割過戶完畢，且銀行貸款後支付」云云，已完全不符合不動產買賣之常理等為其論罪之依據。然訊據被告何凱琳堅決否認有何上開詐欺取財、乘機詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有詐騙告訴人李金能等語；被告何凱琳之辯護人則以前開情詞為其辯護（見理由欄貳、一所載）。
五、經查：㈠本案係被告何清良意圖為自己不法之所有，而對辨識能力顯
然不足之告訴人李金能為乘機詐欺取財之犯行，業經本院認明如前所述，而證人張雪霞於原審審理時證稱：簽約那天何清良一個人過來，他兒子沒有過來，伊沒有見過何清良的兒子等語（見原審卷㈡第22頁反面），證人周文棋於原審審理時亦證稱：簽約當時在場的人有李金能、黃麗美夫婦與代書張雪霞、何清良，何清良的兒子何凱琳是否在場，因時間太久伊記不太清楚等語（見原審卷㈡第14頁、第17頁反面），是依證人張雪霞、周文棋所述，並無證據可證被告何凱琳於本案不動產買賣簽約時確實在場。
㈡又告訴人李金能、黃麗美於偵查中均未指稱被告何凱琳有何
對告訴人李金能為詐欺取財或乘機詐欺取財之犯行（見101年度偵字第1719號卷㈠第12、164 、165 頁、101 年度偵字第1719號卷㈡第91頁），而證人即埔里鎮農會職員潘桂綾、潘怡沁、埔里地政事務所職員簡筠、土地銀行草屯分行職員何錫欽、林賢國及證人范錦龍、廖述泰於偵查中之證述，亦均未證述被告何凱琳有何參與本案對告訴人李金能為詐欺取財或乘機詐欺取財之犯行（見101 年度偵字第1719號卷㈡第
3 至6 、106 至108 頁），且依現有卷證資料除如附表編號
3 、6 、7 所示之土地係被告何清良以贈與為由移轉所有權登記予被告何凱琳之外，並未有公訴意旨所指被告何凱琳有以詐術或利用告訴人李金能辨識能力顯然不足之情形，而為詐欺取財之犯行。
㈢本案並無證據證明被告何凱琳有參與本案對告訴人李金能為
詐欺取財或乘機詐欺取財之犯行，亦無證據證明被告何凱琳對於被告何清良所為之乘機詐欺取財之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔之情形，自難僅以被告何清良將前開已乘機詐欺取財得手如附表編號3 、6 、7 所示土地之所有權，事後再移轉登記於被告何凱琳名下，即遽以認定被告何凱琳有公訴意旨所指此部分詐欺取財、乘機詐欺取財之犯行。
六、檢察官上訴意旨仍未舉證證明被告何凱琳有何參與對告訴人李金能為詐欺取財或乘機詐欺取財之犯行，自難僅憑被告何凱琳為被告何清良之子，在分文未付之情形下，憑空取得如附表編號3 、6 、7 所示土地之所有權，即遽以認定被告何凱琳有公訴意旨所指此部分詐欺取財、乘機詐欺取財之犯行。
七、綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告何凱琳有罪之積極證明，或說服本院形成被告何凱琳有罪之心證，且在本院亦無其他不利被告何凱琳之積極舉證，而原審已詳細審酌本案卷內之全部證據後，認為仍無從為被告何凱琳有罪之確信，經核並無違誤。檢察官上訴意旨徒以前詞指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第341 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬法 官 陳 玉 聰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 嘉 萍中 華 民 國 104 年 6 月 16 日附表：
┌──┬───────────────┬───────────┐│編號│土地坐落位置 │備註 │├──┼───────────────┼───────────┤│1 ○○里鎮○○段○○○○號 │地目：田 ││ │ │面積：402.18平方公尺 ││ │ │李金能之權利範圍：00分││ │ │之0 │├──┼───────────────┼───────────┤│2 ○○里鎮○○段○○○○號 │地目：田 ││ │ │面積：360.38平方公尺 ││ │ │李金能之權利範圍：00分││ │ │之0 │├──┼───────────────┼───────────┤│3 ○○里鎮○○段○○○○號 │地目：田 ││ │ │面積：1473.30 平方公尺││ │ │李金能之權利範圍：00分││ │ │之0 │├──┼───────────────┼───────────┤│4 ○○里鎮○○段○○○○號 │地目：田 ││ │ │面積：372.24平方公尺 ││ │ │李金能之權利範圍：00分││ │ │之0 │├──┼───────────────┼───────────┤│5 ○○里鎮○○段○○○○號 │地目：田 ││ │ │面積：4736.49平方公尺 ││ │ │李金能之權利範圍：00分││ │ │之0 │├──┼───────────────┼───────────┤│6 ○○里鎮○○段○○○○號 │地目：田 ││ │ │面積：4.90平方公尺 ││ │ │李金能之權利範圍：00分││ │ │之0 │├──┼───────────────┼───────────┤│7 ○○里鎮○○○段000之0地號 │地目：田 ││ │ │面積：87平方公尺 ││ │ │李金能之權利範圍：00分││ │ │之0 │└──┴───────────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前刑法第341條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。