臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第352號上 訴 人即 被 告 張慶仁選任辯護人 盧志科律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第894號中華民國104年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第2155、2687、5914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張慶仁係警員，於民國99年間在彰化縣警察局員林分局警備隊任職時，與其連襟林俊欽及賴建瑋（以上2人所犯聚眾賭博罪，業經原審各判處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日，均緩刑2年，並應各向公庫支付新臺幣7萬元確定）、張盛源（已於102年間死亡）等人共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由林俊欽於99年1月初某日，向不知情之黃長盛借得彰化縣○ ○鎮○○路○○號2樓之民宅後，自99年1月初某日起至同年2月3日止，以上開處所作為公眾得出入之賭博場所，供人對賭財物，並由林俊欽負責邀集賭客進場賭博、在賭場出借金錢予賭客及記帳；賴建瑋負責邀集賭客進場賭博及幫忙為賭客購買香菸、檳榔，張慶仁亦到場幫忙並曾邀集賭客前往賭博。該賭場是以麻將筒子為賭具，每人每局贏得新臺幣（下同）1萬元，即需支付抽頭金約3百元，而所得抽頭金則由張盛源、林俊欽、張慶仁朋分。嗣因該賭場與賭客間發生債務糾紛，始為警循線查知上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站移送暨彰化縣警察局0 0分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證（例如故意對被告使用暴力、刑求等方式），其取得之證據即難謂無證據能力（最高法院101年度臺上字第2101號、99年度臺上字第3168號刑事判決參照）。本案證人蕭嘉宏與被告談話時，將渠等對話以錄音方式蒐證，並非證人蕭嘉宏施以暴力或刑求方式為之，又檢察官及被告張慶仁對於依上開錄音內容轉譯之譯文並無爭執，被告亦坦承上開譯文是其與張盛源、蕭嘉宏及蘇泳丞的對話錄音內容無誤（原審卷第197頁），且該譯文並於原審及本院審理時均經合法調查，則上開譯文自具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人蕭嘉宏、林俊欽、賴建瑋、張志銘、劉維墉、葉泳丞、葉珈源等人於偵查中經具結之證述，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，復未釋明有何「顯有不可信之情況」，依上開規定，自均具有證據能力。
三、卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，且與本案之事實具有關連性，復無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張慶仁矢口否認有何犯行，辯稱：伊只是偶爾到該場所找林俊欽、賴建瑋等人聊天、泡茶，並非賭場之合夥人，且該場所有2層樓，伊只有到1樓，雖知2樓有人玩麻將，但伊自己並未參與，也不知道參與者是以麻將筒子賭博，另當初伊只是替連襟林俊欽去處理與葉珈源間之債務，且以為是借貸關係，不知是賭債云云。惟查：
(一)證人林俊欽、賴建瑋等人有於犯罪事實欄所載之時間、地點，共同經營賭博場所，又經營期間確有賭客即證人蕭嘉宏、葉珈源、蘇泳丞、張志銘、劉維墉等人前往該場所賭博等事實，業據各該證人於偵查中證述無訛（偵字第2155號卷第100頁反面至第105頁），且互核渠等證述內容大致相符，另證人江文俊亦於本院具結證稱：伊曾去該處賭博，是林俊欽叫伊去賭的，伊共去賭博2次、有人抽頭，是3、4千元抽1百元等語（本院卷第48頁背面、49頁背面），亦證稱該賭博確有抽頭營利情事，且上開人員均經原審判處罪刑確定，有臺灣彰化地方法院103年度易字第894號宣示判決筆錄在卷可稽，應堪信為真實。
(二)又證人葉珈源曾經至該賭場賭博，而積欠賭場賭債，被告因而出面向證人葉珈源催討債務，並向證人葉珈源表示自己是賭場合夥人乙節，業經證人葉珈源於偵查中具結證述：伊於99年1、2月間有去該處賭博，輸了100多萬元，有跟賭場的人林俊欽借了90幾萬元，他們後來有跟伊討53萬元，張慶仁跟伊討錢時，有跟伊表示他是賭場合夥人，而賭場是有抽頭，1萬元抽300元，跟伊討債的有林俊欽、張慶仁還有一個伊不認識的人，張慶仁說錢要拿回來還，他說他會叫人來找伊拿回這筆錢，也有說這筆錢一定要處理，因為別的賭客贏的錢已經拿走了，伊輸的錢就應該拿出來，不處理不行等語（見偵字第2155號卷第74頁反面）；於本院審理時再具結證稱：伊曾經到過彰化縣○ ○鎮○○路○○號2樓民宅賭博大概二次，都是輸，伊帶去的都輸掉，有跟在賭場的林俊欽借過好像是90萬元，後來還有差40萬元，因為伊跟他說賭場有問題，林俊欽有再跟伊討這40萬元，他有跟其他人去伊家，但伊只認識林俊欽，其他人不認識，另外被告張慶仁也有打電話給伊，叫伊還錢，他問伊在場子輸的錢要怎麼處理，伊知道張慶仁跟林俊欽是連襟，伊也有因為剩下的這40萬元處理的事情跟張慶仁碰面，是在林俊欽家，當時張慶仁問伊錢要如何處理，他有講說他是賭場的合夥人，賭場有抽頭，就是三千元抽一百元。伊曾經在調查站、檢察官偵訊時接受訊問，當時所講是據實陳述，調查站人員、檢察官沒有用強暴脅迫、不正當方法對伊取供，但伊那時候應該是說40萬元還沒有還等語（本院卷第68頁背面至70頁）。另證人蕭嘉宏於偵查中亦具結證稱：張慶仁應該是賭場合夥人，因為伊之前要進去賭博時，要先繳押金前後約40萬元，之後對帳時，張盛源說要跟張慶仁與林俊欽對帳，伊去賭博時也看到張慶仁在那邊，伊的押金是張盛源跟伊說他是拿給張慶仁，所以才要跟張慶仁對帳、本來張盛源是跟伊借錢，後來伊跟張盛源要錢時，張盛源就叫伊進去賭，就用這40萬元當作伊的賭資、詐賭當天張慶仁有在現場，他有拿電腦出來，伊不知道張慶仁為何會有詐賭過程的監視錄影畫面、伊聽張盛源說張志銘共賠190萬元，說伊分4分之1即47萬5千元，張慶仁1份、蘇泳丞一份，他自己1份，林俊欽分20萬元，伊借給張盛源的40萬元沒有要回來，張盛源說林俊欽及張慶仁將伊的40萬元借給葉珈源，對帳時張慶仁、林俊欽都有承認，他們叫伊向葉珈源討等語（見偵字第2155號卷第69頁反面至第70頁）；蕭嘉宏再於本院具結證稱：伊在99年間有去彰化縣○ ○鎮○○路○○號2樓的民宅賭博，是張盛源帶伊去的，有看到被告在該處，張盛源有介紹他給伊認識，沒有說他是賭場的合夥人。而在查獲詐賭的時候，被告有出現拿電腦播放監視錄影光碟，至於2樓發生詐賭的時候為何被告會上去，因當時到現在很久了，這部分忘記了。而被告上去播放光碟的時候有跟張志銘他們說，你們偷換筒子麻將都有被錄到，不要再狡辯。而賭場經營的是林俊欽，後來伊還有40萬元還沒有拿回來，張盛源叫伊跟林俊欽、張慶仁大家要對帳。因為伊借給張盛源的錢，他說他拿給張慶仁，他說他們都是賭場的人。後來伊有跟張慶仁、張盛源討論如何處理伊拿出來的40萬元，當時有錄音，是伊錄音的。伊跟張慶仁討論那40萬元的時候，他一開始都不理伊，然後那次對帳的時候，他就叫伊去跟葉珈源催討。張慶仁沒有跟伊說過是幫林俊欽處理的。討論對帳的時候，張慶仁有跟伊說這個帳討回來就是按照比例下去分配，就是該給伊的錢先扣起來，剩下來的要給張慶仁，張慶仁叫伊去跟葉珈源討，並且說如果伊有叫別人去討的話，要把給別人討債的報酬先扣下來，剩下的伊拿伊的，多的也要還給張慶仁。至於把錢交給張慶仁之後他們要分給誰、分配的比例，伊都不知道。（辯護人問：為什麼在討論對帳的時候，一直講到如果找到葉珈源，打電話給林俊欽，是什麼原因？）這個原因是因為伊認為張慶仁要跳出跟伊的糾紛，直接叫伊找林俊欽，叫我伊林俊欽處理這個事情，因為張慶仁是公務員。當初錢是伊借給張盛源，張盛源拿給張慶仁，張慶仁錢拿給林俊欽在賭場放款。這筆錢（40萬元）全部都是伊出的，而討回來後為何張慶仁可以拿部分的金錢，是因為葉珈源欠張慶仁他們90萬元，另外的50萬元是賭場他們的。至於被告張慶仁在這個賭場到底是否是合夥人或只是單純拿錢出來借給賭場要賭博的人，這個伊不知道，可是當初他們詐賭的人賠給伊的那筆錢，都是張盛源他們去拿的，分配也是他們講的，張慶仁也分一份，林俊欽也分二十萬元，如果他們沒有被詐賭，為何要拿取伊的賠償金。伊以前在調查站、偵查中就這部分作證，所說是實在的，至於在警察局的筆錄伊有所保留，並且掩飾一些，因為伊認為警察局都是官官相護等語（本院卷第45至48頁）。核前揭證人雖與被告或該賭場有債務糾紛，但均為賭場賭客，曾親自見聞上開情事，又均具結擔保渠等證言之憑信性，渠等證述內容應可採信。
(三)次查，該賭場於99年2月3日曾發生賭客張志銘、劉維墉詐賭事件（張志銘、劉維墉2人所犯詐欺取財罪，分別經原審各判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定），上開2人詐賭行為遭發覺後，係被告至2樓賭場以電腦播放監視錄影畫面之事實，亦經證人張志銘、劉維墉、蕭嘉宏於偵查中具結證述明確（見他字第2767號卷第34頁、第44頁正反面、偵字2155號卷第70頁反面至第71頁），佐以證人張志銘於偵查中另具結證稱：伊曾經去該賭場賭博3次，第1、2次是賴建瑋叫伊去的，第3次因為賴建瑋有事無法去，賴建瑋說張慶仁會跟伊聯絡，張慶仁打電話約伊去靜修國小附近的85度C，說等一下要賭博，伊說伊有事要先走，要到哪裡賭博再聯絡等語（見他字第2767號卷第34頁正反面）；其於本院再具結證稱：伊曾到該處賭博3次，是賴建瑋找伊去的，有在樓下有看過被告1次，曾有跟劉維墉在2樓詐賭，伊不是賭場合夥人，也不知賭場是哪些人主持。伊在偵查中是有講第3次賭博是張慶仁打電話叫伊去的，也有講伊被拆穿之後，張慶仁有到現場，也有證述張慶仁有拿手提電腦播放換麻將的過程，但現在時間有點久，記憶有點模糊，伊在偵查中所述，都是按照伊看到的情況據實陳述。伊在警察局、調查站、檢察官偵查時曾經出庭就伊是否有詐賭及所見情況作證，當時陳述的時候，沒有受到警員、調查站人員或檢察官以不正當方法、強暴脅迫對伊取供等語（本院卷第66至67頁）；證人蕭嘉宏亦於本院具結證稱：查獲詐賭的時候，被告有出現拿電腦播放監視錄影光碟，並跟張志銘他們說「你們換筒子麼將都有被錄到，不要再狡辯」等語（本院卷第45頁背面、第46頁）；另證人江文俊於本院亦證稱：伊在警察局、調查站時是有講出事（即詐賭）當天，是張慶仁播放詐賭錄影畫面的沒錯等語（本院卷第50頁），益徵被告的確有參與經營該賭博場所之行為，否則被告何以有邀約他人前往該場所賭博情事，且在發生詐賭事件時，即出面撥放詐賭之監視錄影畫面，並要求從事詐賭之人賠償。被告雖辯稱發生詐賭事件當天伊進入1樓後，看到很多人上樓，林俊欽、賴建瑋與很多不認識的人在1樓，伊覺得怪怪的馬上就走了云云（見原審卷第197頁反面），然被告先前於警、偵訊時係辯稱：當天上2樓要找人聊天，看到7、8個人上樓圍在桌子旁邊，就趕快下樓離開等語（見偵字第2155號卷第23頁反面、2767號卷第74頁反面），則被告當天是否僅在1樓而未上2樓，前後所供已有不符，參以卷附由張志銘於99年2月3日所寫之自白書影本（見偵字第2155號卷第48頁），證人張志銘詐賭遭發覺後，當場被要求簽立自白書，同意賠償360萬元，該金額不眥，而本案賭場經營期間非長，詐賭應非常態，被告既然曾經到過現場，對於自己究竟有無上2樓而知悉該事件，辯詞居然前後不一，顯見被告所辯係飾詞狡辯，欲脫免罪責，其辯解洵非可採。
(四)復查，證人蕭嘉宏為取回自己賭博前先繳交之押金約40萬元，曾與張盛源及被告見面並催討此筆款項，有渠等間之談話錄音光碟與譯文1份（見偵字第2155號卷第52至65頁）附卷可稽。而上開對帳錄音談話是蕭嘉宏與張慶仁、張盛源對帳時所錄音，時間是在99年4月19日寄存證信函給張慶仁，之後蕭嘉宏去告他，因簡易庭法官說要有證據，蕭嘉宏才去錄音，此亦據證人蕭嘉宏於偵查中證明屬實（偵2155號卷第91頁正背面）。即被告亦自承，上開譯文是伊與張盛源、蕭嘉宏及蘇泳丞的對話錄音內容無誤等語（原審卷第197頁）。
而觀諸前揭對話譯文內容，被告自陳：「...現在要叫我們拿錢出來比較困難，有的話是斗六那一條50幾萬（按：即葉珈源所欠賭債），到現在都沒有處理啊！...啊50萬，我這邊還有呢，50幾不是全部你的，你的30幾而已。...我跟你說，我們的50幾萬，你的30幾萬，剩下的20幾萬，是不是就是我的。...我的意思是說，這53萬，還要20幾萬給我，你朋友要處理多少，準說（台語發音，假設之意）對方說40有法度（即辦法之意）處理，我們是不是要扣10萬，我們的％要收起來，你不能說你的31萬拿去，我的剩9萬而已...我們就處理這50幾萬，你有法度處理這樣，大家就有錢可分，沒有處理回來，你的30幾萬就這樣過了，就是這樣而以...現在這50幾萬，就是這30幾萬、我的20幾萬，對否？...」等語；共犯張盛源亦稱：「再來這條處理回來，就是你跟阿仁（即被告）的。」等語（見偵字第2155號卷第63頁），佐以證人葉珈源於偵訊時具結證稱：伊有向賭場的人借了90幾萬元，有先還一些，後來剩下53萬元，被告、林俊欽還有一位不認識的人有向伊催討等語（見偵字第2155號卷第74頁正反面）；證人蕭嘉宏於偵訊時亦具結證稱：譯文所稱之「阿仁」就是被告，伊借給張盛源40萬元後，張盛源將之交予被告，因被告自行借給葉珈源，被告稱必須將借貸出去的錢拿回來後，才能依比例償還伊等語（見偵字第2155號卷第71至73頁），益徵被告確為賭場之合夥人，方會自認為有權可取回葉珈源所積欠之賭債。證人林俊欽雖於偵查及原審證稱，葉珈源係向張盛源及伊借款，伊出借其中之20萬元，但因為係伊介紹證人葉珈源前往賭博並擔任借款保證人，該證人積欠賭債後，張盛源要求伊前往催討，伊就請被告協助催討云云。惟查，證人林俊欽證述內容與證人葉珈源、蕭嘉宏之證述內容以及上揭譯文內容均明顯相左，其與被告是連襟關係，彼此有親屬情誼，所證諒係迴護之詞，況其對前揭譯文中被告一再提及自己的部分有20幾萬，及何以證人蕭嘉宏也去催討此筆債務均稱不清楚，再被告於上揭譯文中多次提及扣除證人蕭嘉宏部分外，其餘是「我」或「我們」的，足認該筆債權縱然非被告個人獨自所有，亦是賭場合夥人共有之財產無訛，是證人林俊欽之證詞與卷附之證據相悖，無從採信。另證人賴建瑋於原審證稱：伊知道張慶仁是警察。（問：為何賭場有警察在場，你們還敢找人去賭？）因為那裡就是我們以前聚會打麻將的地方，這個問題我也不知道，我沒有想這麼多，我有在賭場賭過3次等語（原審卷第194頁背面），足見於同案被告林俊欽、賴建瑋、張盛源等人在上址經營賭場時，被告亦曾至該處，且渠等亦均知被告是警員，惟仍繼續在上址經營賭場，則若非被告亦是合夥人之一，渠等焉會如此膽大妄為？
(五)綜上所述，被告上開辯詞，均不足採信。本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告張慶仁所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。又按刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度臺上第2334號刑事判決意旨參照）。本案檢察官雖主張被告對其經營之賭場予以包庇，應係犯刑法第270條之公務員包庇賭博罪，惟並未提出積極之證據證明，而依卷內證據資料，亦僅能證明被告有共同經營該賭場，並未能證明被告有何積極作為排除外來阻力，或使該賭場不被發覺，難認被告有積極之包庇行為，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與被告前述有罪部分為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
(二)被告與林俊欽、賴建瑋及已歿之張盛源等人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。本案被告於前揭時地意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之行為，係基於同一之經營賭博為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。是被告自99年1月初某日起至同年2月3日止，期間持續之供給場所並聚眾賭博行為，於刑法評價上，應認屬集合犯，分別論以一意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪。被告所犯前開2罪，均係基於一個犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，乃法律概念上之一行為，屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告身為執法人員，反而與人合夥共同經營賭場，縱未能證明有積極包庇行為，仍應非難，且被告從中獲利，敗壞公務人員風氣，影響一般民眾對執法人員公正與廉潔之期待，應予重懲，且被告事後藉詞狡辯，意圖脫免罪責，不知悔改，犯後態度不佳，另依多名證人證詞可知，該賭場經營期間雖不長，但下注金額動輒數十萬至百萬，參與賭博之人若無力償還賭債，對其經濟、家庭亦有一定程度之衝擊，暨考量其他一切情狀，而量處如原審主文所示之刑，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 104 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。