臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第464號上 訴 人即 被 告 蔡朝宗輔 佐 人即被告之孫 蔡宜庭上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第210號中華民國104年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡朝宗係年滿80歲以上之成年人，平日在其位於南投縣南投市○○路○段○○○號住處前之騎樓，飼養黑色土犬1隻（下稱黑狗），並將之以鐵鍊綁縛於上址騎樓內之柱子，本應注意看管，避免黑狗無故侵害他人生命、身體、自由、財產，並應做好安全防護措拖，將該黑狗綁縛妥當或置入鐵籠內或加戴口罩，並隨時注意檢視前項設備措施，以防止黑狗脫免束縛而傷害他人，而依當時情形，並無任何不能注意之情形，於民國102年12月7日上午11時許，蔡朝宗疏未注意將其所飼養之上開黑狗綁縛妥當或置入鐵籠內或加戴口罩，亦疏未注意檢視綁縛黑狗之鐵鍊是否堅固，即外出購物，黑狗因綑綁之鐵鍊斷裂而脫免束縛，衝往其住處對面賴志榮位於南投縣南投市○○路○段○○○號住處，上前撲至賴志榮背部並抓咬賴志榮，致賴志榮受有右耳、前臂及背部狗咬傷（共11公分）、右前臂筋膜壞死及皮膚缺損、右耳局部缺損、頭皮腫瘤等傷害，後因蔡朝宗返家發覺制止，黑狗方停止抓咬賴志榮而返回上址騎樓，賴志榮經送往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院治療結果，迄今右耳局部缺損已作皮瓣重建手術，外型與左耳相近，但有顏色之差異，右側中重度感音性聽力障礙，右耳聽力約56分貝，已達不能回復之嚴重減損一耳聽能之重傷害程度。
二、案經賴志榮訴由南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告蔡朝宗，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
㈢又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警偵訊、原審、本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、審
理及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人賴志榮於警詢、偵訊時指訴之情節大致相符，並有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院103年2月13日、同年6月5日診斷書各1紙、現場照片4幀、傷勢照片10幀在卷可稽，足見被告上開不利於己之自白，核與事實相符，而可採信。
㈡按刑法第10條第4項第2款所定毀敗或嚴重減損一耳或二耳之
聽能之重傷害，係指一耳或二耳之聽能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其聽能之程度者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院98年度台上字第4233號判決意旨參照）。申言之，如經相當之診治，仍不能回復原狀並已減衰達嚴重減損聽能之程度，即謂刑法第10條第4項第2款所定嚴重減損一耳或二耳之聽能之重傷害。經查，告訴人於上揭時、地遭黑狗咬傷受有右耳、前臂及背部狗咬傷（共11公分）、右前臂筋膜壞死及皮膚缺損、右耳局部缺損、頭皮腫瘤等傷害後，於102年12月7日至彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院急診接受住院治療，於同月11日出院；復於103年1月8日入院接受右耳自由皮瓣及頭皮腫瘤切除手術至同月15日出院；又其受傷後，於103年6月5日接受純音聽力檢查結果為右耳聽力約56分貝，右側中重度感音性聽力障礙，是告訴人經住院治療後，迄今右耳局部缺損已作皮瓣重建手術，外型與左耳相近，但有顏色之差異，右側中重度感音性聽力障礙，右耳聽力約56分貝，其右耳經診斷符合刑法第10條第4項第2款之重傷程度等情，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院103年2月13日、同年6月5日之診斷書、同年10月30日103彰基醫事字第0000000000號函各1份在卷可佐（見原審卷第62至64頁）。顯見告訴人因本件事故所受之傷害，已達於嚴重減損一耳聽能之重傷害程度，核屬刑法第10條第4項第2款所規定之重傷害無疑。
㈢而按飼主應防止其所飼養動物無故侵害他人之生命、身體、
自由、財產，動物保護法第7 條定有明文。被告在上址住處前之騎樓飼養黑狗，本應注意遵守前開規定，且依被告之年齡、智識經驗及客觀情狀並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，致其所飼養之黑狗咬傷告訴人，被告自有過失甚明。又告訴人所受之重傷害確實因本件意外所致，有前揭診斷書及傷勢照片可佐，足認被告前揭之過失行為，與告訴人受重傷之結果間，具有相當因果關係。至被告雖辯稱係因告訴人平常會去伊住處摸黑狗的頭，且案發時告訴人持菜刀及沾板驅趕黑狗，才遭黑狗咬傷云云，惟此為告訴人所否認，且被告於該黑狗抓咬告訴人時並未在場，係黑狗咬傷告訴人後，被告返回其住處始發覺制止一節，業據被告、告訴人一致供承在卷，則被告焉能知悉黑狗抓咬告訴人前，告訴人有無持物品驅趕，是被告此部分辯解，尚屬無據，而無從憑信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵予認定，應予依法論科。
三、論罪情形：㈠核被告所為，係犯刑法第284條第1項後段之過失致重傷害罪
，起訴意旨認被告係犯同法第284條第1項前段之過失傷害罪嫌，尚有未洽，惟經蒞庭檢察官當庭變更起訴法條，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告於行為時已屆滿80歲，有其年籍資料在卷可憑，本院審
酌上情，爰依刑法第18條第3項之規定，就被告上揭行為，減輕其刑。
四、維持原判之理由：原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第284條第1項後段、第18條第3項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告身為動物飼主，本應注意避免所飼養之動物無故傷害他人，竟未盡注意義務，而未為適當防護措施，造成告訴人遭被告所飼養之黑狗咬傷，應予非難，復考量告訴人受傷已達重傷之嚴重程度，及被告犯後未與告訴人達成和解，賠償其所受損害等一切情形，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：㈠被告平日即有將黑狗以鐵鍊綁縛於騎樓內之柱子上，案發當
日因鐵鍊碰巧斷裂，並非被告所能預料及掌控之事，縱使黑狗確因鐵鍊斷裂而衝往被害人住處，咬住被害人背部致被害人受傷，雖有因果關係，惟被告已盡最大注意義務，且黑狗係為野性獸類，亦非被告能夠完全掌控者，被告雖為飼養主，應負擔黑狗咬傷人之賠償責任，然原審認被告應負擔完全責任，嫌屬過重且有理由不備之情。
㈡被告返家之際，發覺上情即前往被害人住處喝止黑狗繼續抓
咬告訴人之犯行，黑狗亦因被告之喝止而中止對告訴人之攻擊行為，準此，本件基於被告與黑狗間之共犯關係，黑狗確因被告之喝止而中止犯行，自應有中止犯而得予減輕其刑之適用，原審並未審酌，自有認事用法之違誤。
㈢本件告訴人求償新臺幣（下同）150萬元，實屬過高，被告
已臻83歲，無法從事勞務工作，且無固定收入，縱有心賠償告訴人之傷害，亦心有而力不足，況被告因罹患胸腹部臟器機能遺存顯著障礙及腎臟功能衰退，經勞工保險局認定被告符合農保身心障礙給付標準，並領有身心障礙手冊，目前每周需洗腎兩次以維持生命，是以，告訴人請求過高導致無法達成民事和解，原審認被告未與被害人達成民事和解而遽為量刑，亦屬理由不備及牽強。
㈣本件僅因被告飼養之黑狗趁被告不注意及鐵鍊斷裂之際而脫
逃咬傷人，實屬情輕法重，被告業已知警惕，絕無再犯之虞，請從輕量刑，並為緩刑之諭知。
六、本院查：㈠按飼主應防止其所飼養動物無故侵害他人之生命、身體、自
由、財產，動物保護法第7 條定有明文，被告在上址住處前之騎樓飼養黑狗，本應注意遵守前開規定，做好安全防護措拖，將該黑狗綁縛妥當或置入鐵籠內或加戴口罩，並隨時注意檢視前項設備措施，以防止黑狗脫免束縛而傷害他人，而依當時情形，並無任何不能注意之情形，詎被告於外出之際，疏未注意將其所飼養之上開黑狗綁縛妥當或置入鐵籠內或加戴口罩，亦疏未注意檢視綁縛黑狗之鐵鍊是否堅固，即外出購物，黑狗因綑綁之鐵鍊斷裂而脫免束縛，抓咬告訴人成傷，被告顯有過失，且為全部之過失，告訴人無端遭受被告飼養之黑狗咬傷，自無過失可言，原審因而認被告有全部之過失，當無不當，被告上訴意旨以原審認被告應負擔完全責任，嫌屬過重且有理由不備之情等語，指摘原判決不當，為無理由。
㈡又依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂
，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第3490號刑事判決意旨參照），而中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言（最高法院96年度台上字第2883號刑事判決意旨參照）。本件被告飼養之黑狗因鐵鍊斷裂衝往被告住處對面告訴人住處，上前撲至告訴人背部並抓咬告訴人成傷後，經返家發覺之被告制止，黑狗方停止抓咬告訴人而返回被告上址騎樓之情，業據證人即告訴人證述在卷，並有告訴人受傷之傷勢照片10幀、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院103年2月13日、同年6月5日診斷書各1紙在卷可憑，是黑狗已抓咬告訴人，導致告訴人受傷之結果後，被告始發覺並制止黑狗之抓咬行為，因犯罪之結果業已發生，且本件被告非屬故意犯，並親自或推由共犯著手參與犯罪構成要件行為之實行，依上開判決意旨說明，本件自無中止未遂犯之適用，是被告上訴意旨謂：原審並未審酌本件有中止犯而得予減輕其刑之適用，自有認事用法之違誤云云，亦無理由。
㈢另按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後
，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言（最高法院97年度台上字第6725號刑事判決意旨參照）。原判決於量刑時，已就被告之犯罪情節及被告犯罪後之態度，尚未與告訴人成立和解，賠償損害等一切情狀，予以綜合考量，並依滿80歲人之行為，減輕其刑之規定，減輕其刑後，在法定刑內科處其刑，其量刑並無不當或過重之處。
被告上訴意旨僅單純就科刑輕重為爭執，自無理由。
㈣被告所犯本件犯行，導致告訴人受有上揭重傷害結果，查無
任何情堪憫恕之情狀，顯不符合刑法第59條所規定有應酌減其刑之情狀，且被告迄未能與告訴人達成和解，稍事彌補告訴人所受之傷害，而查無以暫不執行為適當之情形，原審未依刑法第59條之規定對被告酌減其刑，及諭知緩刑，即無何不當之處，被告此部分上訴亦顯無理由。
㈤從而，本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 104 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。