臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第40號上 訴 人即 被 告 顏蔓婷上列上訴人因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第906號中華民國103年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第1951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、顏蔓婷係中華麻將競技協會麻將文化推廣委員會彰化市南郭推廣組（址設彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○號1樓）組長，自民國（下同）100年9月間某日起，意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意，租用彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○號1樓為賭博場所，以推廣麻將競技為名，供不特定人到場參與賭博。其賭博方式係要求賭客先加入會員，會員須向顏蔓婷購買點數計分卡（點數與現金比例為
1:1），用計分卡之點數作為籌碼計算輸贏，4人開一桌，每人須先向顏蔓婷繳納新臺幣（下同）70元之場地費，再採麻將規則對賭，並以100單位籌碼點數（即100元）為一底，20單位籌碼點數（即20元）為一台，每打玩一將（即4圈），各人須交由顏蔓婷扣除70單位籌碼點數（相當於繳交70元）作為場地費才能繼續玩，賭博結束後賭客再持點數卡至櫃台向顏蔓婷結算點數，按同等比例換回現金，顏蔓婷另會提供茶點、水果及負責維護場地之清潔，以此方式營利。嗣於103年2月13日14時10分許，警方因接獲民眾檢舉而到場臨檢，當場查獲賭客白銀坤、沈蘭英、姚賢菊、梁銘財、黃艷玲、劉建榮、鄭儒南、顏淑惠等8人分成兩桌正在從事麻將賭博（上述8人所涉賭博罪嫌，因情節輕微而經檢察官為職權不起訴處分確定），並扣得會員名冊2張、紀錄用之牛皮紙1張、麻將1副、牌尺4支、骰子3顆、方向骰子1顆、點數卡4張等物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件關於證人即在場把玩麻將之8名會員於警詢時陳述之證據能力，檢察官、上訴人即被告顏蔓婷（下稱被告）對此均表示無意見（見原審卷第18頁反面），復經本院認其作成之情形並無不當之處，經審酌後認為適當，故證人等前開審判外之陳述亦得為證據。另本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，檢察官與被告對此部分之證據能力皆不爭執，均可認有證據能力。被告上訴意旨就證據能力部分，僅爭執扣案之現金2000元，係承辦員警為入被告於罪要求被告所交付，不能作為證據云云，惟扣案之現金2000元未經本院資為認定被告犯罪之基礎（詳後敘），是被告此部分上訴意旨所指，即非可取。
貳、實體部分
一、被告於本院經合法傳喚未到庭應訊，被告於原審審理時對其於前揭時、地，以自己名義承租彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○號1樓經營中華麻將競技協會麻將文化推廣委員會彰化市南郭推廣組，並以上述提供點數卡作為籌碼之方式讓客人玩麻將，每將（4圈）向每個客人收取清潔費70元，輸贏結果以點數卡結算後，再按同等比例換回金錢等情，均稱屬實，惟辯稱：這只是一種娛樂，不是賭博，而且有向內政部申請設立核准登記，採用會員制，不可能犯罪，以前警察來過也沒說這樣算是賭博云云。經查：
㈠被告係擔任中華麻將競技協會麻將文化推廣委員會彰化市南
郭推廣組之組長，有中華麻將競技協會登記證書、設立證書及聘書在卷可稽（以上均係影本，附於警卷第76至78頁）。
而以電腦列印、手寫方式呈現之會員名冊上，登記有一百多位會員，被告自己是第1個會員，加入時間是100年9月1日（見警卷第79至80頁背面之會員名冊影本），被告亦自承其從100年9月間起承租上述場所經營麻將事業，是關於被告營業之起始時間、地點並無疑義。又警員到場臨檢時發現兩桌共8名會員在現場把玩麻將之情形，業據證人即承辦員警巴煒亮、林照鴻於原審審理時證述在卷（見原審卷第28至31頁），且有當場查獲之會員名冊2張、紀錄用牛皮紙1張、麻將1副、牌尺4支、骰子3顆、方向骰子1顆，及點數卡4張等物扣案可佐，並有查獲時拍攝之現場照片在卷可佐（見警卷第70至74頁），是被告確有經營麻將協會供人把玩麻將之事實，堪予認定。
㈡本案麻將規則及點數結算之方式，係以現金換算成點數作為
計分籌碼，且依上述方式繳交場地費予被告，會員離去前再結算點數換回現金，點數之換算比例及遊戲規則如前述犯罪事實所載，均據證人即在場會員劉建榮、鄭儒南、沈蘭英、姚賢菊、顏淑惠、黃艷玲、白銀坤、梁銘財等8人於警詢證述明確（見警卷第5至36頁之警詢筆錄），被告對此部分亦不爭執（見原審卷第18頁）。而所謂賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物得喪變更之射倖行為而言，麻將之遊戲規則本係以偶然之輸贏，以定財物得喪而具有射倖性之賭博遊戲，則以麻將遊戲更易計分籌碼之多寡，並可以計分籌碼點數等比例換回現金，即與現金賭博無異，被告提供場地使不特定人得以聚集賭博，更從中抽取場地費，自具有營利之意圖無疑，且被告係以經營麻將會館討生活乙節，並據被告坦承不諱（見警卷第3頁、偵卷第34頁反面、第67頁）。被告固提出前揭登記文件，以證明曾向內政部提出申請並獲准登記，認會員所為僅係娛樂而非賭博云云。惟被告所經營之麻將協會是否經內政部合法登記，與該協會實際經營方式是否涉及賭博犯罪，分屬二事；況本件既係以麻將遊戲決定計分籌碼之多寡，並得以計分籌碼等比例換回現金，渠等所為顯與現金賭博無異，是被告以該麻將協會業經合法登記，不可能涉及犯罪，所為非賭博云云，顯屬無據。綜上，本案事證明確，被告意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之犯行堪以認定。
二、按刑法第268條圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，以行為人有營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，其犯罪即屬成立。核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度台上字第1079號判決可資參照。被告既係基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯意而為本案犯行，其行為本質上即含有反覆為同一種類事務之意思在內，是其自100年9月間某日開始經營時起迄103年2月13日為警查獲時止之犯罪期間內多次所為之提供賭博場所、聚眾賭博之行為，應評價為集合犯之包括一罪。而被告供給賭博場所、聚眾賭博之各個舉動，客觀上亦為一個犯罪行為之接續進行，主觀上接續供給賭博場所、聚眾賭博，係單一犯罪決意之決定，而為達成同一犯罪所為，應屬法律概念之一行為，故其以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、公訴意旨另以：被告於經營麻將協會之期間，若賭客缺少人手，不能進行賭博時，被告自己會下場參與賭博，因認此部分另涉犯刑法第266條第2項之賭博罪嫌等語。經查，檢察官認被告涉有此部分犯嫌，係以證人顏淑惠於偵訊時證稱：「（檢察官問：顏蔓婷自己有沒有下場打麻將？）答：如果有缺人才會下去玩。」等語（見偵卷第34頁），為主要論據。
惟被告堅決否認自己有下場賭博，辯稱：「顏淑惠剛好有事離開…我幫她打一、兩把，並不是一整圈，一、兩把不會影響輸贏，我沒有幫她玩。像是有時賭客要接電話，需要離開一下，我就幫他們砌牌一下而已，沒有幫他們玩。」等語（見原審卷第31頁背面）。查證人顏淑惠所證僅提及賭局中缺人手時被告會「下去玩」，但未詳細說明情形，則被告辯稱伊僅係暫時幫賭客補位打一、兩把或砌牌而無關乎勝負之說法，即無法逕予排除，且無其他在場賭客證述被告有下場參與賭博之犯行，起訴書亦未記載被告參與賭博之確切時間、地點、次數、與何人對賭之相關犯罪事實，是此部分起訴犯罪事實未臻明確，被告無從對於特定事實為答辯或說明，被告此部分犯罪尚乏積極證據證明，惟起訴書認此部分與前述業經認定有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
四、原審審理結果，認被告意圖營利聚眾賭博之犯行，事證明確，適用刑法第268條前段、後段、第55條、第41條第1項前段之規定，審酌被告除早年因違反票據法案件被判處罰金刑外，無其他刑案紀錄，素行尚可，但衡以經營麻將協會所犯助長賭風，暨考量被告之智識程度、生活狀況（離婚、獨自生活）、犯罪之動機、目的、手段、經營之期間，及犯後坦承經營麻將協會、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1000元折算1日為易科罰金之折算標準；復說明扣案之會員名冊2張、紀錄用牛皮紙1張、麻將1副、牌尺4支、骰子3顆、方向骰子1顆、計分卡4張等物，均係被告所有供營利聚眾賭博犯罪所用之物，業據被告於警詢時供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之現金2000元，被告辯稱是其個人所有，與經營賭博無關。此部分經原審當庭勘驗警方臨檢時拍攝之錄影光碟，由錄影畫面可知該兩張千元鈔票是被告自行由身上取出交給警員，並非警員在抽屜或賭桌上扣得之財物，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第27頁背面），而被告在警詢時亦陳稱：「現金2000元是我所有。」（見警卷第3頁背面），並未提到與經營賭博有何相關，至證人巴煒亮於原審審理時則證稱查扣現金當時其正在專心製作紀錄，沒有印象被告有無對其他警員爭執為何要查扣這兩千元等語（見原審卷第29頁），對於現金查扣過程之記憶不甚明確，扣案之現金2000元尚無法證明與被告經營賭博相關，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑，均屬妥適，應予維持。被告上訴意旨略以：被告不諳法律，未能於言詞辯論終結前對證據能力表達異議，扣案之現金2000元，係承辦員警為入被告於罪要求被告所交付，不能作為證據，本件既乏其他金錢財物足證被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決；被告純係為推廣麻將文化加入中華麻將競技協會，所收場地贊助費70元，係依協會規定辦理，與會員間競技勝負無關，且均用於會務，無意圖營利、聚眾賭博之可言；又會館嚴禁賭博，被告僅係偶爾代會員打兩把，並無賭博行為云云。惟查，扣案現金2000元未經本院資為認定被告犯罪之基礎，業經說明於前，是被告上訴爭執此部分證據能力，即非有據；又被告確有本件意圖營利聚眾賭博犯行，業據在場之會員8人等證述有賭博情事，並經被告自承係以經營麻將協會維生，縱未有現金或其他財物扣案，亦無足動搖原判決之基礎，是被告上訴意旨謂本件無其他金錢財物足證被告犯罪、其無營利意圖云云，均無足取；被告另被訴涉犯賭博犯行部分，業經原判決敘明尚難證明此部分犯行而不另為無罪諭知，被告上訴否認涉犯賭博犯行，亦非可取。綜上所述，被告上訴意旨均無足取，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、371條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲法 官 林 榮 龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 104 年 4 月 15 日附錄：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。