臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第43號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 黃文卿上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第478號中華民國103年11月28日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第352號，原審法院認不應以簡易判決程序處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告黃文卿同時持有第二級毒品甲基安非他命及系爭四氫大麻酚，只成立一個持有第二級毒品罪，又其持有甲基安非他命之低度行為既經施用之高度行為所吸收，則與之具有單純一罪關係之持有系爭四氫大麻酚部分，當為前案確定判決之效力所及，而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，核無違誤，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件原審判決免訴，係以安非他命與大麻俱為第二級毒品，而持有毒品係施用毒品之基本行為，故持有之低度行為即應為施用之高度行為所吸收，而不另論以持有毒品之罪，俾免為行為之重複評價。前案被告施用第
一、二級毒品之犯行，業於103年3月11日以103年訴字第43號判處有期徒刑確定，本案被告持有第二級毒品之犯行，原屬前案確定判決施用第二級毒品犯行之一部，應為前案既判力所及。惟查，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，係以同時施用及持有同一種毒品為前提，本案被告係持有大麻一包，尚未施用，而前案被告係施用第二級毒品安非他命。雖大麻及安非他命均同屬第二級毒品，然持有大麻與持有安非他命之犯罪態樣並非相同，尚難以均屬第二級毒品即等同視之，而為施用之高度行為所吸收（參卷附臺灣基隆地方法院檢察署90年度上字第26號上訴書、臺灣高等法院90年度上易字第1283號刑事判決、臺灣基隆地方法院90年度易更㈠字第3號判決）。本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。次按刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台非字第173號判例意旨參照）。又按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第246條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院60年台非字第77號、32年上字第2578號判例意旨參照）。復按刑事法所定之「持有」行為，乃屬繼續犯。繼續犯係以一個行為持續的侵害一個法益，實現同一犯罪構成要件，其不法之狀態，在持續狀態中而言。如其犯罪行為不祇一個，或不僅侵害一個法益，自不得以繼續犯論以單純一罪（最高法院95年台上906號判決、87年台上3959號判決意旨參照）。
再按「某甲染上毒癮，遂基於概括之犯意，連續多次或吸食嗎啡或吸食海洛因以解癮，某甲係觸犯一個連續吸食毒品罪或二個連續吸食毒品罪？甲說：一個連續吸食毒品罪。按戡亂時期肅清煙毒條例第9條第1項之要件為「吸食毒品」，依同條例第2條之規定，「嗎啡」與「海洛因」均係該條例所稱之毒，所以僅構成一個連續吸食毒品罪。乙說：二個連續吸食毒品罪。「嗎啡」與「海洛因」固係戡亂時期肅清煙毒條例第2條所稱之毒，惟種類不同，客體不同無從連續，故應論以2個連續吸食毒品罪。審查意見：擬採甲說。研討結果：照審查意見通過（臺灣高等法院暨所屬法院80年度法律座談會提案刑事類第36號），司法院第二廳研究意見：同意研討結果（司法院（81）廳刑一字第13529號參照）。末按刑法第五十五條前段之想像競合犯，係指一行為而觸犯數罪名之情形而言。原判決認定被告意圖販賣而同時持有第二級毒品「ＭＤＭＡ」丸32顆、安非他命丸116顆及大麻菸捲31支等情。倘若無訛，則被告意圖販賣而同時持有之上述三種毒品，既均同屬於第二級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即意圖販賣而持有第二級毒品罪），並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無刑法第55條前段想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。
四、經查：
1.毒品危害防制條例第1條開宗明義說明本條例之立法目的為「防制毒品危害，維護國民身心健康」。換言之，本條例所欲保護之法益為社會法益，而同條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之區分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性實屬相同（即侵害國民健康法益）。另所謂持有毒品，乃將毒品置於自己實力支配狀態之行為，具有繼續犯之性質，為單純一罪。如行為人同時持有2種不同品項之第二級毒品，參酌前揭實務見解，只要係基於「單一持有犯意」、「單一持有行為」及「侵害同一法益」，即應僅構成持有第二級毒品之單純一罪。
2.本件被告係同時持有第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚，應認被告係基於單一持有第二級毒品之犯意、單一持有第二級毒品之行為，進而侵害單一國民健康法益，實現持有第二級毒品之單純一罪。被告所犯既係單純一罪，而國家刑罰權單一，不容分割。又被告持有第二級毒品（甲基安非他命）之低度行為既經施用第二級毒品（甲基安非他命）之高度行為所吸收，且該部分已經判決確定，則他部之持有第二級毒品（四氫大麻酚），因與前案屬事實上同一案件，已為前案判決既判力所及，是原審就此部分判決免訴，尚無違誤。
3.檢察官上訴意旨雖以持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，係以同時施用及持有同一種毒品為前提，而本案被告所持有之第二級毒品種類既屬不同，故不應在吸收之列。惟被告所持有之甲基安非他命及四氫大麻酚，既均屬第二級毒品，而被告又係同時持有之，此亦為檢察官聲請簡易判決處刑書所是認，兩者自無從予以割裂適用。是檢察官上訴意旨，實有過度、重複評價被告持有第二級毒品之犯行，並有違一行為不二罰及一事不再理等法治國原則之虞。至於檢察官所舉上開判決見解，僅係個別法庭對個案之法律見解，對本院尚不生拘束力，何況該案是否係「同時」持有不同之第二級毒品亦屬不明，難認與本案相同。
⒋綜上，檢察官之上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、退回移送併辦部分：
（一）臺灣南投地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4352號移送併辦意旨略以：被告明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，無正當理由不得非法持有之，猶基於非法持有第二級毒品之犯意，於102年8月中旬某日下午某時，在臺中市某電動玩具店內，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿貓」之男子，無償取得第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命、大麻後而非法持有之（持有海洛因、甲基安非他命部分為施用毒品之犯行所吸收，已由本署以102年度毒偵字第914號提起公訴）。嗣於102年8月28日14時40分許，在南投縣○里鄉○○路○○○號住處為警搜索後，當場扣得第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命2包、第二級毒品四氫大麻酚1包（驗餘淨重1.0182公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，而本件被告上開所涉與本案件之犯罪事實，係以一行為同時持有2支摻有第二級毒品大麻酚之香菸，為事實上同一案件，應予併案審理等語。
（二）按法院不得就未經起訴之犯罪審判；檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第268條、第267條分別定有明文。而檢察官對未起訴之犯罪事實，得移送法院併案審理者，即刑事訴訟法第267條所規定者，限於與已起訴有罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪之案件。
又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪、應諭知免訴，或兩案無實質上一罪及裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理。本件移送併辦意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，且與起訴部分為同一案件而移送併辦，惟本件檢察官聲請以簡易判決處刑部分既經本院維持原審免訴之判決，而移送併辦部分亦未據檢察官起訴，是本院自不得審理，應將此移送併辦部分退回，由檢察官另行依法處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第372條前段、第368條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 104 年 1 月 22 日臺灣南投地方法院刑事判決 103年度易字第478號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 黃文卿 男 59歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣○○鄉○里路○○號（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103 年度偵字第352 號），本院認為不得依簡易判決處刑，而改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文本件免訴。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃文卿明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，無正當理由不得非法持有之，猶基於非法持有第二級毒品之犯意，於民國102 年8 月中旬某日下午某時，在臺中市某電動玩具店內，自真實姓名年籍不詳綽號「阿貓」之男子，無償取得第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命、大麻後而非法持有之（持有海洛因、甲基安非他命部分為施用毒品之犯行所吸收，業經本院以10
3 年度訴字第43號判決確定）。嗣於102 年8 月28日14時40分許，在南投縣○里鄉○○路○○○ 號住處，為警搜索後，當場扣得第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命1包（聲請書誤載為2 包，應予更正）、第二級毒品四氫大麻酚1 包（驗餘淨重1.0182公克）等物，因認被告就持有第二級毒品四氫大麻酚1 包部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302 條第1 款定有明文。又刑事訴訟法第303 條第2 款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302 條第1 款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言（最高法院60年台非字第173 號判例意旨參照）。次按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；且案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定裁判，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第24
6 條（現行法第267 條）規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨參照）。復按法院對於檢察官聲請簡易判決處刑案件，於審理後認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條、第451 條之1 第4 項第3 款、第452 條分別定有明文。
三、經查：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於102 年8 月27日13、14
時許，在南投縣○里鄉○○路○○○ 號居處內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品之犯意，於102 年8 月28日14時許，在同上地點，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其因另案遭通緝，而為警於同日14時40分許，在上揭地點內緝獲被告，並扣得海洛因5 包、甲基安非他命1 包、含有第二級毒品四氫大麻酚之煙草1 包（送驗淨重1.2553公克、驗餘淨重1.0182公克）、含有第二級毒品微量甲基安非他命、四氫大麻酚、第三級毒品微量愷他命之煙草1 包（送驗淨重0.1974公克、驗餘淨重0.0882公克）、含有第三級毒品微量愷他命之煙草1 包（送驗淨重0.4375公克、驗餘淨重
0.1928公克），且於同日15時52分許依法採集其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命及海洛因之代謝物嗎啡陽性反應。嗣被告上揭施用第一級、第二級毒品犯行，並經本院以103 年度訴字第43號判決（下稱前案）分別判處有期徒刑11月、5月確定，且其持有扣案海洛因5 包、甲基安非他命1 包之行為，俱經施用之高度行為所吸收，而不另論罪等情，有前案判決書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽（見本院卷第4 頁至第30頁、第34頁至第40頁）。㈡惟被告為警查獲時，除扣得前述海洛因5 包、甲基安非他命
1 包外，並同時扣得含有第二級毒品四氫大麻酚之煙草1 包（送驗淨重1.2553公克、驗餘淨重1.0182公克，下稱系爭四氫大麻酚）、含有第二級毒品微量甲基安非他命、四氫大麻酚、第三級毒品微量愷他命之煙草1 包（送驗淨重0.1974公克、驗餘淨重0.0882公克）、含有第三級毒品微量愷他命之煙草1 包（送驗淨重0.4375公克、驗餘淨重0.1928公克）在案，且經送驗結果，確檢出如前述之成分乙節，則有南投縣政府警察局集集分局執行搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案照片影本11張（見警卷第2 頁反面至第8 頁) 及衛生福利部草屯療養院102 年12月4 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本1 份（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度毒偵字第914 號偵查卷宗【下稱偵一卷】第42頁) 在卷可考。是被告所持有之上開海洛因及同屬第二級毒品而種類不同之甲基安非他命、四氫大麻酚，既係警方搜索時同時查獲扣案，自無法排除被告係同時持有上開第一級及第二級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚之可能性；而關於該等毒品來源乙節，被告於警詢時稱：大麻剛拿到還未施用；其所施用海洛因、安非他命毒品都是至臺中市○○路○○○○○○○○○號「貓仔」之男子購買，大麻也是他送伊的等語（參見警卷第1 頁）；於102 年8 月28日偵訊時稱：警方搜索扣得物品，除紅花外，其餘物品都是伊施用毒品之用等語（參見偵一卷第19頁）；於103 年3 月24日檢察事務官詢問時稱：警方搜索所扣得之煙草3 包，其中第二級毒品大麻酚1 包是102 年8 月中旬某日下午，在臺中的電動玩具店，伊去買安非他命時，「阿貓」送給伊的，「阿貓」有跟伊說那包是大麻，但伊還未吃，「阿貓」拿給伊，伊只是收下而已等語（參見臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第352號偵查卷宗第30頁至第31頁）；於同年5 月13日偵訊時稱：
扣案大麻是伊買安非他命時，一起送給伊的，伊有吃安非他命，扣案3 包菸草是伊買安非他命時，他送伊的，但伊沒有吃等語（參見本院卷第41頁），是被告於警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵查中均堅稱係同時自「貓仔」之成年男子購買或受贈而取得，是基於罪證有疑、利歸被告之原則，被告此部分所供應堪採信，應認系爭四氫大麻酚係被告於102 年
8 月中旬某日下午某時許，在臺中市○○路某電子遊藝場場內，向真實姓名、年籍均不詳綽號「貓仔」之成年男子購入上述海洛因及甲基安非他命時，同時自「貓仔」受贈而取得，從而，被告既係同時持有同屬第二級毒品而種類不同之甲基安非他命、系爭四氫大麻酚毒品，其所觸犯者仍屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照），僅構成單純一罪。因此，被告同時持有第二級毒品甲基安非他命及系爭四氫大麻酚，只成立一個持有第二級毒品罪，又其持有甲基安非他命之低度行為既業經施用之高度行為所吸收，已如前述，則與之具單純一罪關係之持有系爭四氫大麻酚部分，當為前案確定判決之效力所及，揆諸首揭說明，本件應改依通常程序審理，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
四、退回移送併辦部分：㈠臺灣南投地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（103年度偵
字第1571號）略以：被告明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，無正當理由不得非法持有之，猶基於非法持有第二級毒品之犯意，於102 年8 月中旬某日下午某時，在臺中市某電動玩具店內，自真實姓名年籍不詳綽號「阿貓」之男子，無償取得第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命、大麻後而非法持有之（持有海洛因、甲基安非他命部分為施用毒品之犯行所吸收，業經本院以103 年度訴字第43號判決確定）。嗣於102 年8 月28日14時40分許，在南投縣○里鄉○○路○○○ 號住處為警搜索後，當場扣得第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命2 包、第二級毒品四氫大麻酚1 包（驗餘淨重1.0182公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌。本件同一被告所涉前揭罪嫌，與本案起訴部分之犯罪事實相同，為同一案件，應移送併案審理等語。
㈡按法院不得就未經起訴之犯罪審判；檢察官就犯罪事實一部
起訴者，其效力及於全部。刑事訴訟法第268 條、第267 條分別定有明文。而檢察官對未起訴之犯罪事實，得移送法院併案審理者，即刑事訴訟法第267 條所規定者，限於與已起訴有罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪之案件。又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，然如認前案不成立犯罪、應諭知免訴，或兩案無實質上一罪及裁判上一罪之關係，則法院應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理。移送併辦意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌，因認與起訴部分為同一案件而移送併辦，惟本件檢察官起訴部分既經本院為免訴之諭知，已如前述，移送併辦部分既未據檢察官起訴，本院自不得審理，應將此併辦部分退回，由檢察官另行依法處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第302 條第1 款、第
307 條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
刑事第五庭 法 官 陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭秀芬中 華 民 國 103 年 11 月 28 日