臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第51號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 鄭英明選任辯護人 林錦隆律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2108號中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第6644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭英明係址設臺中市○區○○路○○○ 號「視保眼科診所」之負責人，其胞弟鄭芳仁（所涉妨害名譽部分，另經檢察官為不起訴處分確定）係址設臺北市○○區○○○路○段0 號3 樓「視保眼科診所」之負責人，該2 家診所係連鎖眼科醫療機構；而大學光學科技股份有限公司（下稱大學公司）係專業之眼科、眼視光學顧問公司，引進新無刀極致飛秒雷射技術即「Z-LASIK 」，提供予各合作之大學眼科診所，作為眼科雷射治療之用，並於民國99年10月16日，以「Z-LASIK 」、「極致飛秒雷射」，向經濟部智慧財產局申請註冊商標獲准，指定專用於雷射手術儀器等商品，專用期限至109 年10月15日止。詎被告鄭英明竟意圖散布於眾，基於誹謗之犯意，於101 年1、2月間某日（起訴書誤載為100 年1、2月間，業經檢察官於原審審理時更正），在臺中市○區○○路○○○ 號「視保眼科診所」內，利用電腦設備連結網路，在「無名小站」網誌，刊載標題為：「無刀雷射-無刀雷射名稱大解秘」，內容為：「...有不肖業者，不僅盜用國外儀器商的商標名稱，在台灣申請註冊，佔為己有，更從中自創一些中、英文手術名稱及內容，連專業眼科醫師都看不下去，這種刻意設計以商業行銷包裝醫療行為的不當手法，消費者千萬要睜大雙眼，不可被矇混了而不自知....但台灣某光學科技公司在購置瑞士品牌Ziemer飛秒雷射後，還以此名稱搶先在台向經濟部智慧財產局申請商標註冊，並在Z-Lasik名稱功能上誇大其詞…用Z-Lasik登記註冊的台灣業者，中文稱『極致飛秒雷射』…等於拿不合法的醫療儀器在台灣做非法人體實驗，極不道德…在文字上做遊戲，誤導消費者認為這又是一種更新的Lasik 雷射視力矯正術而拉高價錢，實為業界所不恥！…不肖業者卻利用此模糊地帶大做文章，創造出花俏的口號及字眼，讓消費者誤以為更新、更好、更安全，這是想要做雷射視力矯正術者，必需花點時間做功課的地方。最標準的無刀近視雷射～在這…」之文章，足以毀損大學公司之信譽。因認被告所為，係犯刑法第 310條第2項之加重誹謗罪嫌等情。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。本判決既對被告為無罪之諭知，依前開說明，自無庸逐一論說所引各項證據之證據能力，先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816 號、40年台上字第86號及92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23 條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸。國家在一方面必須保障言論自由，而他方面又必須滿足對人民人格名譽權益加以適當保護之義務要求的兩難情況下，面臨此一「基本權衝突」問題，釋憲者係透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突之基本權利，已依其在憲法價值上之重要性，與因法律規定而可能之限制程度做出適當衡量，而不至於過度限制或忽略某項基本權。至於在具體個案中適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量個案中法律所欲保護之法益與相對基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突基本權之最適調和（司法院釋字第509 號解釋文及大法官蘇俊雄提出之協同意見書參照）。又誹謗罪之成立須行為人意圖散布於眾，指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為要件，惟其所誹謗之事非僅涉於私德而與公共利益無關，且能證明其為真實者，或因自衛、自辯或保護合法之利益者，或對於可受公評之事，而為適當之評論而以善意發表言論等情形者，則不罰，刑法第310條第1項、第3項、第311條第1款、第3款亦分別定有明文。所謂「能證明其為真實者」，係以可能證明為已足，不以獲得確實證明為必要，亦即依照可靠之資料來源，客觀上足以是認其所誹謗之事為真實，並有證明真實之可能時，即可謂能證明其為真實。再言論自由為現代民主社會之礎石，透過言論傳達除可就自我利害關係加以澄清及辨明達成自我防衛之目的，並可滿足大眾知的權利，據以形成公眾輿論及社會共識，使是非公理得因討論而得彰顯，並具有教化作用。故刑法雖為保護個人之名譽而設有誹謗罪之處罰規定，然為調和個人名譽之保護與言論自由之行使，對於就可受公評之事，而以善意發表之評論，於刑法第311條第3款特別規定不加處罰，此觀刑法第 311條立法理由明揭：「保護名譽，應有相當之限制，否則箝束言論，足為社會之害。故以善意發表言論，而有本條所列情形者，不問事之真偽，概不處罰。庶於保護名譽及言論自由兩者折衷，以求適當」之旨益明。準此，就前開所謂以善意發表之言論，應據此而為解釋，易言之，對於可受公評之事，發表言論以表示其個人之看法與主張，如係出諸善意，而無任意毀損他人名譽之惡念，即本其查證之資料，確信其所指述之內容為真實，據此表示其個人之看法與主張，仍應認為符合上開「免責條件」。再者，司法院釋字第
509 號解釋中，針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由基本權之保護，為免人民言論自由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，乃援引刑法第310條第3項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以「指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者」為不罰之條件，其中「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），賦予刑法第310條第3項之規定，具有類似（民事上）舉證責任及（刑事上）舉證義務轉換之效果，亦即民事上之原告，或刑事上之公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人名譽」之意圖。換言之，名譽受到某發表言論之人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真實惡意」，亦即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論方受法律制裁或負擔賠償責任。且判斷是否為善意評論或侮辱，其重點應是在審查表達意見人事否針對與公眾利益有關的事項表達意見或做評論，若其動機非以毀損被評論人的名譽為唯一目的，欠缺「真實惡意」，則可認其評論為善意。又合理之「意見」或「評論」，應受到「合理評論原則」之保護，判斷某種評論是否「合理」或「適當」，並不是在審查評論或意見的表達是否選擇了適當的字眼或形容詞，而是在審查其評論所根據的事實或所評論的事實是否已經為大眾所知曉，或是否在評論的同時一併公開的陳述。其目的即是讓大眾去判斷表達意見的人對於某項事務評論或意見是否會被社會接受，社會自有評價及選擇。
四、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌，無非以同案被告鄭芳仁於警詢、偵訊中之供述、告訴代理人柯一嘉律師於警詢、偵訊之指訴、告訴代理人江東原律師於偵訊之指訴、告訴人大學公司之刑事告訴狀、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務文字及圖形近似檢索查詢結果明細
2 紙、無名小站網路文章列印資料及被告於偵訊時之供述等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何加重誹謗犯行，於原審審理時辯稱：「大學公司向經濟部智慧財產局申請之商標，業經評定被撤銷，商標有申請極致飛秒雷射是違反醫療法名稱，也被懲處在案，外國原廠也申請將中文名稱取消，因為大學公司拿中文名稱去告在臺灣使用原廠儀器的診所，所以我在無名小站刊登的文章是依據事實來評論。因為大學公司故意使用極致飛秒雷射的名稱，讓消費者混淆是最高等級的視力矯正手術，與原廠定義完全不同。」等語（見原審卷第18頁）。另於本院審理時辯稱：「對於上開時間刊登內容不爭執。我刊登上開內容不是以誹謗為目的，是要讓消費者知道事實的情況。」、「我有做相關的查證。」等語（見本院卷第33頁及反面、90頁）。
五、經查：㈠被告係址設臺中市○區○○路○○○ 號「視保眼科診所」負責
人，其於101 年1、2月間某日，在「視保眼科診所」內，利用電腦設備連結網路，在「無名小站」網誌，刊載標題為：「無刀雷射-無刀雷射名稱大解秘」，內容為：「...有不肖業者，不僅盜用國外儀器商的商標名稱，在台灣申請註冊，佔為己有，更從中自創一些中、英文手術名稱及內容，連專業眼科醫師都看不下去，這種刻意設計以商業行銷包裝醫療行為的不當手法，消費者千萬要睜大雙眼，不可被矇混了而不自知…但台灣某光學科技公司在購置瑞士品牌Ziemer飛秒雷射後，還以此名稱搶先在台向經濟部智慧財產局申請商標註冊，並在Z-Lasik名稱功能上誇大其詞....用Z-Lasik登記註冊的台灣業者，中文稱『極致飛秒雷射』....等於拿不合法的醫療儀器在台灣做非法人體實驗，極不道德....在文字上做遊戲，誤導消費者認為這又是一種更新的Lasik 雷射視力矯正術而拉高價錢，實為業界所不恥！....不肖業者卻利用此模糊地帶大做文章，創造出花俏的口號及字眼，讓消費者誤以為更新、更好、更安全，這是想要做雷射視力矯正術者，必需花點時間做功課的地方。最標準的無刀近視雷射～在這…」之文章，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第33、90頁），並有101 年度北院民公敏字第200046號公證書正本及網頁顯示畫面與列印資料等件在卷可稽（見他卷㈠第23至33頁），此部分事實，固堪認定。惟被告在無名小站網誌上所發表前揭文字是否構成毀謗，應審究者為被告主觀上有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實，及其所表達之意見是否為適當評論，此先予敘明。
㈡告訴人大學公司於98年11月6日，以「Z-LASIK」、「極致飛
秒雷射」，向經濟部智慧財產局申請註冊商標，經經濟部智慧財產局於99年10月16日核准，各列為註冊第00000000號、第00000000號商標，指定專用於雷射手術儀器等商品，專用期限至109年10月15日止。就「Z-LASIK」商標方面，瑞士商傑摩爾眼科系統股份有限公司於100年9月14日以該商標有註冊時商標法第23 條第1項第12款及第14款規定之適用，對之申請評定；經經濟部智慧財產局審查，認該商標有註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定之適用，於102 年7月29日以中台評字第0000000號商標評定書為「第00000000 號『Z-LASIK』商標之註冊應予撤銷」之處分；告訴人大學公司不服，提起訴願，經經濟部102 年12月17日經訴字第00000000000 號決定駁回，遂以原告地位，向智慧財產法院提起行政訴訟；智慧財產法院於103年8月27日以 103年度行商訴字第27號判決：「原告之訴駁回。」，並於判決理由中說明：「早於系爭商標申請日98 年11月6日前，參加人（瑞士商傑摩爾眼科系統股份有限公司）即研發『 Z-LASIK』眼科手術方法，除印製有說明手冊並販售相關之雷射手術儀器外，『 Z-LASIK』眼科手術臨床經驗亦已為期刊所報導，堪認據以評定之『ZLASIK』或『 Z-LASIK』商標有先使用於眼科手術及雷射手術儀器之事實」、「參加人於系爭商標申請註冊前已先使用據以評定之『ZLASIK』或『 Z-LASIK』商標於雷射手術儀器商品及眼科手術服務，且原告與參加人間因業務往來或其他關係而知悉據以評定商標之存在，原告以與據以評定商標高度近似之系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於同一或高度類似之商品或服務，顯係基於仿襲意圖，系爭商標之註冊，違反註冊時商標法第23條第1項第14款及商標法第30條第1項第12款規定，有不得註冊之事由，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合」。另就「極致飛秒雷射」商標方面，被告於100 年10月20日以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第2款及第11款之適用，對之申請評定；經經濟部智慧財產局審查，認該商標有註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第29 條第1項第1款規定之適用，於102年8月30日以中台評字第0000000 號商標評定書評定結果為「第00000000號『極致飛秒雷射』商標之註冊應予撤銷」之處分；告訴人大學公司不服，提起訴願，經經濟部103年1月22日經訴字第00000000000 號決定駁回，遂以原告地位，向智慧財產法院提起行政訴訟；智慧財產法院於103年6月26日以103 年度行商訴字第43號判決：「原告之訴駁回」，並於判決理由中說明：「綜合上開對於系爭商標中『極致』、『飛秒』、『雷射』各部分之解釋、詞性以及構成文句時所具有之作用等，可知結合上開三部分所組成之系爭商標，將會與使相關消費者於觀察系爭商標時，產生其所表彰之商品或服務乃一種已達最高品質或效用且快速之雷射醫療美容手術，自屬說明性文字之概念。」、「飛秒雷射本即為商品或服務之說明，故縱僅將系爭商標區分為『極致』及『飛秒雷射』二部分，相關消費者於觀察系爭商標時，仍會認系爭商標係在說明原告所提供之飛秒雷射服務品質已達到相關業界之頂點，自亦屬說明性之文字。」、「系爭商標中之『極致』2字僅係用以說明及描述以『Z-LASIK』雷射儀器所施做之近視手術，乃飛秒雷射技術中之最高等級。且此種雷射手術十分精密，而所手術之部位亦為有靈魂之窗稱呼之眼睛，其手術結果之成敗，攸關相關消費者於手術後之一切日常生活，相關消費者於考量是否施做此項手術時，自會於綜觀原告官方網站中所有關於 Z-LASIK極致飛秒雷射之介紹後，方決定是否至原告所開設之眼科診所接受此項服務，而原告官方網站內，關於近視雷射手術之比對說明，有以『極致飛秒雷射』說明其所施做之近視雷射手術乃飛秒雷射手術之最高等級，已如前述，則相關消費者於綜觀原告網站中關於Z-LASIK極致飛秒雷射之介紹後，客觀上應會認『極致飛秒雷射』6字係表達Z-LASIK 近視雷射手術之描述性文字」等情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務文字及圖形近似檢索查詢結果明細2紙、經濟部智慧財產局102年7月29日智商40189字第00000000000號、102年8月30日智商00349字第00000000000號商標評定書影本、智慧財產法院103年度行商訴字第27號行政判決書列印本及103 年度行商訴字第43號行政判決書列印本在卷（見他卷㈠ 第7、8頁，原審卷㈠第91至98、127至130頁，原審卷㈡ 第44至54頁）。依此，瑞士商傑摩爾眼科系統股份有限公司已於100 年9月14日，以「Z-LASIK」商標有註冊時商標法第23 條第1項第12款及第14款規定之適用，對「Z-LASIK」商標申請評定；而被告亦於100年10月20日，以該商標有違註冊時商標法第23條第1項第2款及第11款之適用，對「極致飛秒雷射」申請評定，已如前述。雖被告於101年1、2 月間發表前揭文章時，經濟部智慧財產局均尚未有何商標評定結果，惟對於告訴人大學公司就「 Z-LASIK」、「極致飛秒雷射」申請為註冊商標乙事，除被告認為有違商標法規定而申請評定外，尚有瑞士商傑摩爾眼科系統股份有限公司亦認告訴人大學公司之行為違反商標法而申請評定在案。又瑞士商傑摩爾眼科系統股份有限公司於告訴人大學公司於98年11月6日申請「Z-LASIK」前，即已研發眼科手術方法及販售雷射手術儀器，業據智慧財產法院103 年度行商訴字第27號行政判決書理由中論述甚詳。而被告對於上情亦知悉甚詳，並於101年1、2 月間在無名小站網誌上發表上開文章時，針對告訴人大學公司就「 Z-LASIK」、「極致飛秒雷射」申請為註冊商標之行為進行評斷，其主觀上已有相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實，並非出於虛捏事實或毫無所本。再者，「 Z-LASIK」及「極致飛秒雷射」商標，經經濟部智慧財產局審查、經濟部訴願及智慧財產法院審理後，結果均認該等商標有違反註冊時商標法之相關規定，而註銷該等商標確定，堪認被告於101 年1、2月間在無名小站所發表之文章，並非全然無據。則被告在該文章中指摘告訴人大學公司「盜用國外儀器商的商標名稱，在台灣申請註冊，佔為己有，更從中自創一些中、英文手術名稱及內容」、「台灣某光學科技公司在購置瑞士品牌Ziemer飛秒雷射後，還以此名稱搶先在台向經濟部智慧財產局申請商標註冊」，即不能以誹謗罪相繩。
㈢又被告以視保眼科診所名義，就「『尼德克光路徑相差儀（
衛署醫器輸壹字第002961號）』、『尼德克光路徑相差儀（未滅菌）（衛署醫器輸壹字第010290號）』檢查數據可否以連線或其他儲存方式，傳輸轉移至『尼德克EC-5000CX II準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號）』在臺灣是否可施行：1.虹膜定位前導波準分子雷射手術（OPDCAT）、2.老花眼（ PAC）準分子雷射手術。」等事項，委託正群法律事務所於100 年10月19日函詢行政院衛生署，經行政院衛生署於100 年12月22日以署授食字第0000000000號函稱：「二、尼德克光路徑相差儀（衛署醫器輸壹字第002961號）【已註銷】與尼德克光路徑相差儀（未滅菌）（衛署醫器輸壹字第010290號）係為第一等級醫療器材，其產品類別係『M.1760眼科驗光機』，核准之鑑別範圍為『眼科驗光機是一種自動交流電力式器材，由一個固定系統器材，一個測量與記錄系統，及一個調整系統組成，利用測量視網膜反射的光線，來評估眼睛的折射率』。依上所述，產品適用範圍僅限於『測量與記錄系統』，並未包含可以連線或以其他方式傳輸至其他眼科雷射裝置從事眼科雷射手術。三、另查尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號）【已註銷】之產品用途為『用於角膜屈光矯正和角膜表面切除的眼科雷射系統』。相關軟體，如：Final Fit（CATz/OATz/OPDCAT）、Torsion Error Detection（TED）、PAC及其他相關軟體應限於該裝置使用，且使用範圍應限於中文仿單所核定之產品用途。依廠商申請時檢附之原廠操作手冊，其產品用途並未包含可施行虹膜定位前導波準分子雷射手術及老花眼準分子雷測手術。」，此有正群法律事務所函及行政院衛生署於100 年12月22日以署授食字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈠第87、88頁，他卷㈡第81至87頁）。是以，行政院衛生署前揭回函，已說明尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號，即EC-5000CX II）之產品用途，並未包含可施行虹膜定位前導波準分子雷射手術及老花眼準分子雷測手術。此外，告訴人大學公司將尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號，即EC-5000CX II）出租予大學眼科診所使用之事實，業據證人歐淑芳於原審審理時證稱：「（大學光學公司跟全省15家大學眼科診所之間的合作關係為何？）診所是公司的客戶。」、「（大學眼科診所裡的醫療儀器是否是由公司提供或與公司有一定的合作關係？）這部份是公司有合作的關係。」、「（合作的內容可否請妳具體說明？）出租。」、「（本件日本NIDEK之EC5000CX II型號之儀器是否也是由大學公司出租給大學眼科診所使用？）是。」等語甚詳（見原審卷㈠ 第236頁）。由此可知，被告主觀上認為大學眼科診所使用之尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號，即EC-5000CX II），依其中文仿單所核定之產品用途，並未包含可施行「虹膜定位」加「前導波」手術，因認如以尼德克準分子雷射角膜手術裝置進行「虹膜定位」加「前導波」手術，即屬「拿不合法的醫療儀器在台灣做非法人體實驗」，遂於101 年1、2月間，在無名小站中對大學眼科診為前揭指摘。被告上開發表之言論，並未逾越行政院衛生署100 年12月22日署授食字第0000000000號函旨範圍所為之合理評論，自可認定。
㈣又告訴人大學公司認大學眼科診所得使用尼德克準分子雷射
角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號，即EC-5000CX II），施行虹膜定位前導波準分子雷射手術，係依行政院衛生署署102 年10月3日FDA器字第0000000000號函文乙節，雖據證人歐淑芳於原審審理時結證稱：「（日本NIDEK 之BC-5000CX II型號儀器可以施行虹膜定位前導波準分子雷射手術，對這一點妳認為這部份的敘述是否正確？）有一個衛生署的函，此份函上面也有證明了。」、「（妳手上有無公函的具體文號、日期、主要內容具體說明日本NIDEK之BC-5000CXII型號可施行虹膜定位前導波手術的部份，可否念出來？）衛生福利部食品藥物管理署函，發文日期是中華民國102 年10月3 日，內容說明三：醫師使用旨揭許可證產品核准範圍內之儀器，軟體等醫療器材，藉由虹膜定位或前導波等檢查程序完成『角膜屈光矯正』及『角膜表面切除』雷射手術，得依其專業搭配選用軟體，或量取病患視網膜折射率作其他臨床運用。」、「（就妳的認知，妳認為依照此公函日本NIDEK之 BC-5000CX II型號儀器，是可以做虹膜定位前導波的手術？）是。」等語（見原審卷㈠ 第237頁），並有行政院衛生署102 年10月3日FDA器字第0000000000號函影本在卷（見原審卷㈠第219頁）。惟告訴人大學公司係於102年9月5日，始以大學光字第0000000000號函衛生福利部食品藥物管理署，詢問「『尼德克準分子雷射角膜手術裝置（核准字號：衛署醫器輸字第013971號）』及『尼德克光路徑相差儀（未滅菌）（核准字號：衛署醫器輸壹字第002961號）』產品核准效能。」，經衛生福利部食品藥物管理署於102年10月3日以FDA器字第0000000000 號函覆稱：「醫師使用旨揭許可證產品核准範圍內之儀器、軟體等醫療器材，藉由虹膜定位或前導波等檢查程序完成『角膜屈光矯正』及『角膜表面切除』雷射手術，得依其專業搭配選用軟體，或量取病患視網膜折射率作其他臨床運用。」，有該署102 年10月3日FDA器字第0000000000 號函影本在卷（見原審卷㈠第219頁）。由此觀之，被告於101 年1、2月間在無名小站網誌發表前揭文章前，已先行委託正群法律事務所函詢行政院衛生署，並依據函文內容為評論，業如前述。而當時告訴人大學公司尚未向衛生福利部函詢前揭事項，自不得以主管機關嗣後函覆告訴人公司之內容，而認被告先前於無名小站所為發表之文章內容，係基於明知仍故意傳播不實事項之惡意而為評論。
㈤再者，告訴人大學公司於103 年8月4日原審審理時提出刑事
陳報狀，載明「Final Fit軟體是否可以USB隨身碟及其他儲存設備，將尼德克光路徑相差儀（衛署醫器輸字第002961號）取得的資料輸入尼德克準分子雷射角膜手術裝置」、「尼德克準分子雷射角膜手術裝置是否具有虹膜定位及前導波功能」等問題，請求檢察官聲請法院向行政院衛生福利部函詢，經檢察官於103年8月18日提出補充理由書，聲請檢附行政院衛生署於100 年12月22日以署授食字第0000000000號函及102年10 月3日FDA器字第0000000000號函，詢問衛生福利部食品藥物管理署；原審依檢察官聲請向行政院衛生福利部食品藥物管理署函詢，經該署於103年9月30日以FDA器字第0000000000 號函稱：「二、『尼德克光路徑相差儀（衛署醫器輸壹字第002961號）』係為第一等級醫療器材許可證，產品效能僅限『M.1760眼科驗光機』之鑑別範圍；另查『尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號）』中文仿單所核定之產品用途為『用於角膜區光矯正和角膜表面切除的眼科雷射系統』，兩者醫療器材產品並未核准搭配使用。三、醫師執行醫療義務，應善盡必要之注意義務，並以維護病人最大健康利益為考量；醫師如未依仿單內容使用醫療器材，自應有醫學學理證據且實際涉及疾病診斷或治療的需要，在充分告知病人的情況下，始可為之。」，有衛生福利部食品藥物管理署103 年9月30日FDA器字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈡第17頁）。是依該函旨內容可知，尼德克光路徑相差儀及尼德克準分子雷射角膜手術裝置並未核准搭配使用，但在特定條件下，醫師執行醫療業務時，始得未依仿單內容而執行醫療業務。然在我國醫療實務上，多數病患係依其自由意志，自費請求醫師進行雷射屈光矯正手術，但此類手術本質上仍屬不可逆，通常不具急迫性（即如不予即時實施手術治療，病患健康將有立即性之危險）及必要性（即病患罹患之疾病，除實施手術外，如有其他可供選擇之替代性方案，應優先選擇其他替代性方案）。申言之，多數病患係為免除戴眼鏡或隱形眼鏡之困擾，選擇花費高價請求醫師為其施作手術，而非罹患眼疾，已達非立即予以治療，否則不能痊癒之程度。從而，我國醫師為病患施作雷射屈光矯正手術，多數不具有急迫性及必要性，而係屬病患依其自由意志之選擇性手術，則醫師在施作雷射屈光矯正手術時，於未有醫學學理證據及充分告知病人之情形下，未依仿單內容使用醫療器材而進行手術，此等醫療行為是否妥適，實非全然不能討論。
㈥再參以被告於偵訊時供稱：「我以前是代表中華民國眼科醫
學會與衛生署開放雷射儀器的談判代表，目前也是中華民國眼科醫學會雷射視力矯正委員會的委員，有相關的專業。」等語（見他卷㈡第23頁）。是以，被告以其身為醫師之專業立場，認為如醫師在不具有急迫性及必要性之情形下，未經主管機關核准，搭配使用尼德克光路徑相差儀（衛署醫器輸壹字第002961號）及尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號），係屬「拿不合法的醫療儀器在台灣做非法人體實驗」，乃係針對與公共利益有密切關係之醫療行為，依其個人主觀之價值判斷，合理提出主觀之評論意見，尚難認有何逾越適當評論界線之情形。
㈦此外，雷射屈光矯正手術為不可逆、可選擇性之治療，且多
數情形係不具有急迫性及必要性之醫療行為，術後仍有可能發生併發症，對於民眾視力及健康有重大影響，當與公眾利益及國民健康有關，而為可受公評之事項。而被告在無名小站網誌上所發表之言論，係對於具體之事實有所指摘，並非屬於與前揭具體事件毫無語意關連之抽象陳述，雖使用「不肖業者」、「盜用」、「佔為己有」、「不合法的醫療儀器在台灣做非法人體實驗」、「極不道德」、「實為業界所不恥」等文字。惟被告本於執業醫師之身分及角度，為前揭主觀之批評內容，用詞略嫌激烈、思慮尚欠周詳，造成告訴人大學公司感到不快或自認已影響其名譽，並非難以想像，但該等言論之主觀目的既在於使用淺顯易懂文字，發表言論表示其個人之看法及主張，動機非以毀損告訴人大學公司之名譽為唯一目的，而在使民眾閱讀網誌後，得理解雷射屈光矯正手術之施作方法及使用儀器，此攸關公共利益及國民健康，自屬為保護公眾利益所為之適當評論，屬於不罰之行為，非得逕以刑責相繩。
㈧綜上所述，本件被告雖在無名小站網誌上刊登前述使告訴人
大學公司感受不快之文字內容。惟被告刊登前揭文章時，主觀上已有相當理由確信其所指摘及傳述之事實為真實，且係針對雷射屈光矯正手術此可受公評之事，而為適當之評論。公訴意旨指出之證明方法，就被告是否具備刑法第310條第2項之罪之主觀犯意及客觀要件，於訴訟證明上，尚未至可確信為真實而無合理懷疑之程度，自無從為有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之加重誹謗犯行。原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定判決被告無罪。經核原判決對於不能證明被告有檢察官起訴書所指加重誹謗之犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法均無不合。
四、上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈告訴人大學公司所使用之尼德克準分子雷射角膜手術裝置，
英文名稱Nidex Excimer Laser Corneal Surgery System係向台灣展鑫醫療器材有限公司購買，且經過行政院衛生署許可（衛署醫器輸字第013971號，詳原審告證13），並發給醫療器材許可證在案，自屬「合法」之醫療器材。且依尼德克準分子雷射角膜手術裝置之仿單（原審告證14），其上即清楚記載，系爭儀器所得使用之相關軟體包含Final Fit（CCATz/OATz/OPDCAT）、Mult iPointAb lation、Torsion ErrorDete ction（CTED）、PAC等，即為虹膜定位及前導波手術所使用之軟體，該些軟體既經記明於系爭儀器之仿單上，即為經行政院衛生署核准，告訴人公司自得以系爭經核准在案之醫療器材，為消費者施行手術。被告空言告訴人公司所使用之尼德克準分子雷射角膜手術裝置「因該醫療儀器之虹膜定位、前導波有功能上的瑕疵，並未經行政院衛生署核准」云云，而未見被告提出任何相關資料證明，即於網路上發表文章指稱告訴人公司為「不肖廠商」、「拿不合法的醫療器材在台灣做『非法人體實驗』，極不道德」顯有惡意或重大輕率，任意提出與事實不符之言論，且被告僅憑其主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構其事實為不實陳述，顯然已達排謗告訴人名譽之程度，構成刑法之加重排謗罪。
⒉被告身為執業眼科醫師，亦自陳其「以前為代表中華民圓眼
科醫學會與衛生署開放雷射儀器的談判代表，目前也是中華民國眼科醫學會雷射視力矯正委員會的委員，有相關的專業，對於視力雷射矯正之相關儀器自比一般人較為了解，告訴人大學公司所使用之尼德克準分子雷射角膜手術裝置，英文名稱Nidex Excimer Laser Corneal Surgery System，係向台灣展鑫醫療器材有限公司購買，且經過行政院衛生署許可，並發給醫療器材許可證在案，自屬「合法」之醫療器材，已如前述。被告為眼科醫療之專業人士，對此知之甚詳，從而於網路發表相關言論之注意義務，自應高於一般人，若非無相當證據支持，自不得擅自發表相關遣詞激烈、用語欠缺周詳之文字，縱其發表言論係基於衛生署相關函釋，仍應本於其專業為相關查證無誤再發表，始能謂其係基於公共利益及國民健康所為之相關評論。況被告為台中市視保眼科診所之負責人，其所經營之視保眼科診所亦提供眼科雷射手術之服務，與告訴人公司實為商業上競爭關係之對手，被告以輕率、且未經查證之用語，於網路上公開攻擊告訴人公司，益徵被告並非基於「善意」所為之評論，確係基於排謗告訴人公司之故意發表系爭文章。綜上兩點，足認原審判決以被告在無名小站發表之文章並未逾越行政院衛生署100 年12月22日署授食字第0000000000號函旨範圍所為之評論而不構成加重排謗，有認定事實顯與卷內事證不符及適用法律顯有違誤之違法。
⒊又有關產品詳細操作、維修及使用程序，如經審查確認係限
專業人員使用者，得於中文仿單中註明「使用前請務必詳閱原廠之使用說明書並遵照指示使用」，相關內容得逕參照原廠文件，不另轉載於中文仿單中等情，為行政院衛生署食品藥物管理局民國100年6月2日FDA器字第0000000000號函所敘明，有該函在卷可按。依此，該函已明確揭示輸入醫療器材許可證之仿單，關於產品詳細操作、維修及使用程序，得不另轉載於中文仿單中，逕參閱原廠說明書即可。查「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置之仿單（參原審告證14），記載系爭儀器所得使用之相關軟體包令Final Fit（CATz/OATz/OPDCAT）、MultiPoint Ablation、Torsion Error Detection（TED）、PAC等，其中 FinalFit軟體，依原廠說明書所示，係為接收自「尼德克」光路徑相差儀（Nidek OPD-Scan）所測得之數據，接著 Final Fit軟體模擬術後角膜形狀，並利用「尼德克」光路徑相差儀所測得的資料產生矯正數據和輸入修正量，換言之，Final Fit 軟體之功能即為依據「尼德克」光路徑相差儀所測得的數據，產生矯正數據供「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置使用，故「尼德克」光路徑相差儀所測得之數據，即為供「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置所使用，如謂「尼德克」光路徑相差儀未包含可以連線或以其他方式傳輸至其他眼科雷射裝置從事眼科雷射手術，該儀器將喪失其使用之目的。又「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置原廠說明書中就該儀器具有之「眼球旋位追蹤校正測量系統」（ Torsion Error Detection）即為虹膜定位之功能，說明書針對「眼球旋位追蹤校正測量系統」所揭示之特徵即包含虹膜辨識之功能有助提高轉動誤差計算的準確性（原審告證16），益證「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置確實包含虹膜定位之功能，被告鄭英明並未詳閱 Nidek原廠說明書之內容，即一再指稱告訴人大學公司使用「不合法的醫療儀器在台灣做『非法人體實驗』」，顯係對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實，自難主張免責。原審理由顯有違誤，判決自有理由與卷內資料違誤之違法判決。
⒋依衛生福利部食品藥物管理署FDA器字第0000000000 號函第
二點清楚載明「醫師執行醫療業務，應善盡必要之注意義務，並以維護病人最大健康利益為考量；醫師如未依仿單內容使用醫療器材，自應有醫學學理證據且實際涉及疾病診斷或治療的需要，在充分告知病人的情況下，始可為之。」等語，並未指出告訴人大學公司搭配使用尼德克光路徑相差儀及尼德克準分子雷射角膜裝置為違法，前開函文認為醫師經其專業考量及醫療專業，自得就前開儀器搭配使用。再者，依衛生福利部食品藥物管理署以FDA 器字第0000000000號函「醫師使用旨揭許可證產品核准範圍內之儀器、軟體等醫療器材，藉由虹膜定位或前導波等檢查程序完成『角膜屈光矯正』及『角膜表面切除』雷射手街，得依其專業搭配選用軟體，或量取病患視網膜折射率作其他臨床運用」，告訴人公司所使用之「尼德克」準分子雷射角膜手術裝置及「尼德克」光路徑相差儀，均包含可施行虹膜定位前導波準分子雷射手術，告訴人公司依前開經合法進口之儀器為消費者施行手術，難認有非法情事。詎原審判決於判決內文中，竟透過「法官造法」之方式，曲解上開函釋內文，認定僅在「特定條件」下，醫師執行醫療業務時，始得未依仿單內容而執行醫療業務，甚至進一步認為所謂「特定條件」係指於「急迫性」、「必要性」之情況下，醫師始得為之，顯然逾越衛生福利部函文內容，擅自增加有利於被告之條件，判決自有違誤。
㈡本院查：
⒈告訴人大學公司所使用之尼德克準分子雷射角膜手術裝置，
雖係合法進口之醫療器材，然該器材之仿單內容，是否包括使用包含Final Fit（CCATz/OATz/OPDCAT）、 Multi PointAblation、Torsion Error Detection（CTED）、PAC等軟體，衛生主管機關就此部分，前後函文內容未盡一致，已如上述。再者，代理進口尼德克準分子雷射角膜手術裝置之廠商即另案告訴人「臺灣展鑫醫療器材有限公司」，亦曾就被告發表之上開言論提出妨害名譽告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，以101年度偵續字第417號為不起訴處分，有不起訴處分書影本在卷可憑（見原審卷㈠第104至112頁）。該不起訴處分書業已載明：「本署於被告所涉另案（101年度偵字第12949號）妨害名譽案件中，復曾就『目前有何眼科手術裝置（醫療器材）經核定產品用途包含可施行虹膜定位、前導波準分子雷射手術及老花眼準分子雷射手術？』一事函詢主管機關，嗣經行政院衛生署函覆略以：『經查本署目前尚無核准使用範圍含虹膜定位、前導波準分子雷射手術及老花眼準分子雷射手術之醫療器材在案。』」等語，此有行政院衛生署 101年12月27日署授食字第0000000000號函文影本1份附卷可稽，....。」（見上開不起訴處分書第6頁）。由此益證被告為文質疑告訴人採用之尼德克雷射儀器並無所謂虹膜定位加前導波之功能，要非虛妄。是以，檢察官再執與該署前案業經不起訴處分相左之見解，而認「被告僅憑其主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構其事實為不實陳述，顯然已達排謗告訴人名譽之程度，構成刑法之加重排謗罪」云云，實無理由。
⒉被告發表上開言論之前，先委託正群法律事務所函詢行政院
衛生署，並經該署回函說明：「尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號，即EC-5000CX II）之產品用途，並未包含可施行虹膜定位前導波準分子雷射手術及老花眼準分子雷測手術」等情，已如上述。足認被告發表言論之前，業已進行相關查證。則被告基於衛生署相關函釋而發表言論，即難認為有何「未本於其專業為相關查證無誤再發表」之誹謗故意。檢察官上訴理由認為，被告在無名小站發表之文章，逾越行政院衛生署100年12月22日署授食字第0000000000號函旨範圍云云，亦無理由。
⒊又有關產品詳細操作、維修及使用程序，如經審查確認係限
專業人員使用者，得於中文仿單中註明「使用前請務必詳閱原廠之使用說明書並遵照指示使用」，相關內容得逕參照原廠文件，不另轉載於中文仿單中等情，雖有行政院衛生署食品藥物管理局100年6月2日FDA器字第0000000000號函可憑。
然依行政院衛生署100 年12月22日署授食字第0000000000號函文內容則認「....使用範圍應限於中文仿單所核定之產品用途。....」。是以，輸入醫療器材許可證之仿單，關於產品詳細操作、維修及使用程序，是否得不另轉載於中文仿單中，而逕參閱原廠說明書即可，實有可疑。是以，檢察官上訴理由主張，被告並未詳閱尼德克原廠說明書之內容，而發表上開言論，係假言論自由之名，行惡意攻訐之實，自難主張免責云云，難認有理。
⒋衛生福利部食品藥物管理署103年9月30日FDA器字第0000000
000 號函文內容，已載明「『尼德克光路徑相差儀（衛署醫器輸壹字第002961號）』係為第一等級醫療器材許可證，產品效能僅限『M.1760眼科驗光機』之鑑別範圍；另查『尼德克準分子雷射角膜手術裝置（衛署醫器輸字第013971號）』中文仿單所核定之產品用途為『用於角膜區光矯正和角膜表面切除的眼科雷射系統』，兩者醫療器材產品並未核准搭配使用」。是以，該函文另稱「醫師執行醫療義務，應善盡必要之注意義務，並以維護病人最大健康利益為考量；醫師如未依仿單內容使用醫療器材，自應有醫學學理證據且實際涉及疾病診斷或治療的需要，在充分告知病人的情況下，始可為之。」，顯已敘明告訴人大學公司搭配使用尼德克光路徑相差儀及尼德克準分子雷射角膜裝置係屬「仿單核准範圍外之使用」。換言之，如醫師經其專業考量及醫療專業，雖得就前開儀器搭配使用，然應遵守上開函文意旨所示：「善盡必要之注意義務」、「維護病人最大健康利益」、「醫學學理證據且實際涉及疾病診斷或治療之需要」、「充分告知病人」等原則。則原審基於上開函文意旨，說明在「特定條件」（疾病診斷或治療之需要）下，醫師執行醫療業務時，始得未依仿單內容而執行醫療業務，另說明所謂「特定條件」係指於「急迫性」、「必要性」之情況下，醫師始得為之，均係基於「維護病人最大健康利益」之原則而為論述，亦與行政院衛生署91年2月8日衛署醫字第0000000000號函（見本院卷第76頁及反面）所揭示之藥品「仿單核准適應症外的使用」原則：「⑴需基於治療疾病的需要（正當理由），⑵需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用），⑶應據實告知病人，⑷不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻，⑸用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。」相符。至於告訴人提出之行政院衛生署99年6月2日衛署醫字第0000000000號函，亦係說明「仿單核准適應症外的使用」，應依該署91年2月8日衛署醫字第0000000000號函辦理（見本院卷第70頁）。由上可知，原審就「仿單核准範圍之外」，應如何使用醫療器材，詳加論述說明，並無逾越衛生福利部函文內容，擅自增加有利於被告之條件。檢察官上訴理由指摘原審竟透過「法官造法」之方式，曲解上開函釋內文云云，亦無理由。
㈢綜上所述，按依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應
由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件被告是否確有公訴意旨所指加重誹謗犯行，既有相當程度之合理懷疑存在。是基於無罪推定之原則，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 104 年 3 月 24 日