臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第512號上 訴 人即 被 告 蕭雲寬選任辯護人 蔡仲威律師
莊慶洲律師上列上訴人因業務過失重傷罪案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第3166號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第26012號、102年度調偵字第29號、102年度偵字第22921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蕭雲寬部分撤銷。
蕭雲寬犯業務過失致重傷罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蕭雲寬係址設臺中市○○○○○區○○○路○○○號1樓「金永順鋼構有限公司」（下稱『金永順公司』）之負責人，為勞工安全衛生法（現修正為職業安全衛生法）第2條第2項之雇主，亦為從事鋼構組裝工程業務之人。「金永順公司」自民國100年9月間起，向成嘉鋼架有限公司承包位於○○區○○路○○○巷○○號房屋後方新建廠房之鋼構組裝部分工程。
二、蕭雲寬於100年12月1日上午9時許，指派其雇用之陳學宏前往上開工地現場架設鋼構廠房，另並委由魏淑絹經營之「金旺起重行」調派宋建葦（魏、宋2人為共同被告，均經原審判刑確定）駕駛移動式起重機到場進行鋼構吊掛作業。蕭雲寬應注意雇主對於高度2公尺以上之鋼樑作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置安全網，架設安全網有困難時，應採取使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施，而前開安全帶之使用，對於鋼構懸臂突出物，應採用符合國家標準14253規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器；又對於高度在5公尺以上鋼構建築物之組立作業，應指派鋼構組配作業主管於作業現場辦理監督勞工確實使用個人防護具，且依當時情形，蕭雲寬並無不能注意之情形，竟疏未注意，於當日陳學宏在高達9公尺之鋼構懸臂突出物作業場所從事鋼構組立作業時，未指派組配作業主管於作業現場監督，復未備有符合標準之背負式安全帶及捲揚式防墜器或架設安全網。另魏淑絹、宋建葦則應注意對於起重機具之作業，應規定一定之運轉指揮信號，並指派專人負責辦理對於起重機具之作業，以避免發生意外事故，而魏淑絹、宋建葦均無不能注意情形，竟疏未注意，除魏淑絹未指派專責指揮人員於現場指揮外，宋建葦亦在無專責指揮人員指揮之情形下，以移動式起重機進行吊掛鋼樑作業，因而無法確實掌握鋼樑移動情形，惟陳學宏亦未充分注意作業中鋼樑之吊掛情形，而逕自使用行動電話，致使宋建葦操作吊掛之鋼樑撞擊陳學宏之左側臉部及左手小指、無名指間處，陳學宏遭鋼樑撞擊後，重心不穩而跌坐於下層離地約6公尺高之樑柱上，繼而墜落地面，因此受有外傷性顱內出血、創傷性腦傷併右側肢體無力、第一頸椎骨骨折、左側顏面骨骨折、左側鎖骨骨折及左4、5手指撕裂傷等傷害，而其所受腦傷經治療後，仍因器質性腦徵候群而有知能屬於輕度智能不足至臨界範圍，字詞理解與表達、視覺動作協調等能力缺損之認知障礙，其記憶力不佳、認知功能下降、視動協調能力不佳等情況造成生活能力受損，無法騎乘交通工具，日常生活需人協助，屬對於身體、健康重大難治之傷害。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指定代行告訴人即陳學宏之母林美玉告訴暨臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人何煌盛、陳炳文、林金蓮於警詢時之證述及行政院勞工委員會中區勞動檢查所（現改制為勞動部職業安全衛生署中區職業安全衛生中心，下稱中區職業安全衛生中心）勞動檢查結果通知書，其性質上均屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於法院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情
況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院99年度台上字第1391號判決意旨參照）。本案卷附之中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（附警卷第13頁）、中國醫藥大學附設醫院101年3月13日院醫事字第0000000000號函檢附之病歷（附他卷第39-367頁）、澄清復健醫院、衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）檢附之病歷（附原審卷㈠第101-367頁），係各該院醫師於執行醫療業務中，就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之證明文書，為從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之診斷證明書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，應具有相當之中立性，且紀錄人與被告及告訴人雙方均無恩怨或親誼關係，純因業務需要而依法製作上開文書，經核上開診斷證明書、病情狀況說明函之作成並無顯不可信之情形，且對告訴人因此所受傷害之待證事項具有相當關聯性，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，得為證據。
㈢末按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860、6842號判決意旨參照）。查臺中榮民總醫院103年10月28日中榮醫企字第0000000000號函所附鑑定意見書（原審卷㈡第26-27頁）、衛生福利部草屯療養院104年1月27日草療精字第0000000000號函檢附之刑事鑑定報告書（原審卷㈡第48-51頁），均為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告蕭雲寬固坦承於上開時地指派其所雇用之
被害人陳學宏前往該工地高達9公尺之作業場所從事組裝鋼構工程，及委由共同被告魏淑絹經營之「金旺起重行」指派共同被告宋建葦駕駛起重機到場進行鋼構吊掛作業之事實不諱，惟矢口否認有何業務過失致重傷之犯行，辯稱：本案依照工程施作之進度，於發生意外當時並無法架設安全網，但伊有提供安全帶予陳學宏使用，係陳學宏堅持要使用其自己之安全帶，且陳學宏當時係從外側掉落，是縱使有架設安全網也沒有用，另外伊之員工等人到醫院時，陳學宏尚能夠與其他員工溝通，乃其後陳學宏提出本件告訴後又說均不記得了，是陳學宏之傷勢並無如此嚴重，其應未達重傷害程度云云。經查：
⒈被告蕭雲寬為「金永順公司」之負責人，其於100年9月承○
○○區○○路○○○巷○○號房屋後方新建廠房之鋼構組裝工程，並委由共同被告魏淑絹經營之「金旺起重行」調派起重機具及操控人員即共同被告宋建葦到場進行鋼構吊掛作業。而被害人陳學宏乃被告蕭雲寬所雇用員工，於100年12月1日上午9時30分許，在上址工地高度約9公尺之鋼構突出物從事鋼構組裝工程時墜落地面，並受有外傷性顱內出血、創傷性腦傷併右側肢體無力、第一頸椎骨骨折、左側顏面骨骨折、左側鎖骨骨折及左4、5手指撕裂傷等傷害，業據證人即金永順公司員工何煌盛、陳炳文、林金蓮分別於警詢、偵訊中證述明確（參警卷第3頁至第5頁反面、偵卷第5頁反面至第6頁反面），且有金永順公司之公司登記資料查詢、被害人陳學宏之金永順公司薪資表（附他卷第5- 6頁）、金旺起重行登記資料（附他卷第34頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（附警卷第13頁）、中國醫藥大學附設醫院101年3月13日院醫事字第0000000000號函檢附之病歷（附他卷第39-367頁）在卷可佐，復為被告蕭雲寬所不爭執，此部分之事實首堪認定。
⒉而被害人陳學宏經送往中國醫藥大學附設醫院急救出院後，
先後於澄清復健醫院、臺中醫院、嘉義長庚紀念醫院住院治療，經原審委請草屯療養院鑑定被害人陳學宏是否確有認知功能之傷害結果：「陳員之精神科診斷為：器質性腦徵候群。本次鑑定之心理測驗顯示陳員之知能屬於輕度智能不足至臨界範圍，字詞理解與表達、視覺動作協調等能力之缺損較為明顯，與過去之認知功能相較有所下降，鑑定認為陳員確有認知障礙之傷害。陳員出現記憶力不佳、認知功能下降、視動協調能力不佳等情況造成生活能力受損，無法騎乘交通工具，日常生活需人協助等，鑑定認為已達對身體健康有重大難治之傷害」，有該院104年1月27日草療精字第0000000000號函檢附之刑事鑑定報告書（原審卷㈡第48-51頁）附卷可憑，足見被害人陳學宏確因本件事故受有對身體、健康難以治癒之重傷害，被告蕭雲寬辯稱被害人陳學宏並未受有重傷害云云，不足為採。至公訴檢察官於原審審理時另指稱：起訴書所指之重傷害，係指受有認知障礙及肢體右側偏癱之傷害等語（原審卷㈡第3頁），惟經原審委請臺中榮民總醫院鑑定結果，則認「陳員於103年10月22日門診檢查，發現反應遲緩，右側肢體活動緩慢。並無肢體偏癱」等語，有臺中榮民總醫院103年10月28日中榮醫企字第0000000000號函所附鑑定書可佐（原審卷㈡第26-27頁），是公訴人指稱被害人陳學宏除認知障礙外，尚因本件事故受有肢體右側偏癱之傷害乙情，容有誤會。
⒊按「雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害
，應有符合標準之必要安全衛生設備。」修正前勞工安全衛生法第5條定有明文（即現行職業安全安全衛生法第6條）；又「雇主對於高度2公尺以上之鋼樑場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。雇主為前項設施有困難，或作業之需要臨時將護欄拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。」、「雇主對於鋼構之組立、架設、爬升、拆除、解體或變更等（下稱鋼構組配）作業，應指派鋼構組配作業主管於作業現場辦理監督勞工確實使用個人防護具、確認安全衛生設備及措施之有效狀況、其他為維持作業勞工安全衛生所必要之設備及措施。....第1項所稱鋼構，其範圍如下：一、高度在5公尺以上之鋼構建築物。」營造安全衛生設施標準第19條、第149條亦分別訂有明文；另「雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。前項安全帶之使用，應視作業特性，依國家標準規定選用適當型式，對於鋼構懸臂突出物等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準14253規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器。」勞工安全衛生設施規則第281條（即現行職業安全衛生設施規則第281條）復有明文。
經查：
①本件被害人陳學宏係於高達9公尺之鋼構懸臂突出物從事鋼
構組裝，業據證人蔡岳訓於原審審理時證述明確（原審卷㈡第139頁），復有現場照片22張及中區職業安全衛生中心勞動檢查結果通知書在卷可憑（他卷第8-18、369頁），而被告蕭雲寬於進行鋼構組配作業前，並未指派鋼構組配作業主管於作業現場辦理監督勞工確實使用個人防護具、確認安全衛生設備及措施之有效狀況及其他為維持作業勞工安全衛生所必要之設備及措施，復未設置安全網、未提供背負式安全帶及捲揚式防墜器等節，為被告蕭雲寬所不爭執，是被告蕭雲寬從事鋼構組配之經營，為從事工程業務之人，其雇用被害人陳學宏進行組配鋼構工程，即為修正前勞工安全衛生法（現行為職業安全衛生法）第2條第2項所稱之雇主，並有遵守上列規定所列之設置必要安全設備及措施等之注意義務，惟被告蕭雲寬客觀上並無不能注意之情形，卻未於前揭工地現場設置安全網或背負式安全帶及捲揚式防墜器，亦未確實於作業現場監督勞工即被害人陳學宏使用符合標準之個人防護具，顯然違反上開注意義務而有過失。雖本案被害人陳學宏未能充分注意作業中鋼樑之吊掛情形，而逕自使用行動電話乙情，為證人宋建葦證述在卷（原審卷㈡第144頁背面），被害人陳學宏顯然與有過失，惟此仍無礙於被告蕭雲寬過失責任之認定。另被告蕭雲寬若不具前開過失之行為，即該工地現場倘設置有安全網或背負式安全帶及捲揚式防墜器，或被告蕭雲寬確實於作業現場監督被告陳學宏使用符合標準之個人防護具，則被害人陳學宏縱遭起重機懸掛之鋼樑撞擊，亦不致發生墜落地面並受有前揭重傷害之結果，是被告蕭雲寬上揭不作為之過失與被害人陳學宏之重傷害結果間，具有相當因果關係無疑。至檢察官雖認被告蕭雲寬另有未注意於高度落差超過1.5公尺以上之場所作業時，應設置使勞工安全上下之設備之過失，然本案被害人陳學宏係於作業中自高處墜落，而非於上下作業場所時發生墜落之事故，是被告蕭雲寬是否設置安全上下之設備，僅係違反行政法之規定，此項違規事項與被害人陳學宏受有重傷害間並無因果關係，尚不得以此遽對被告蕭雲寬為不利之認定。
②被告蕭雲寬雖又辯稱：當日陳學宏係往外摔出，縱使有架設
安全網也沒有用云云。惟證人何煌盛於警詢時證稱：陳學宏摔下時，因身上有繫安全帶，我有看到陳學宏吊在半空中，後來安全帶斷了，先摔在警卷編號三照片中2號樑柱，他有先坐在該樑柱上，不久後又再摔到照片三編號3處等語（警卷第3頁反面），證人林金蓮亦證稱：我看到陳學宏時他坐在照片三中編號2的樑柱上，不久後再摔到照片三編號3處等語（警卷第5頁反面）；而觀諸證人何煌盛、林金蓮所指照片三編號2之樑柱（警卷第9頁），該樑柱係架設在工地內部之2樓底部橫向樑柱，依渠等證稱之墜落方向，被害人陳學宏豈有先往工地外部飛出，再立即轉向往內掉落在工地內部樑柱上之可能？況證人即共同被告宋建葦於原審審理時更明確證稱：當日陳學宏是往內掉落到2樓，坐在2樓鋼構上，再往內掉到1樓地面等語（原審卷㈡第145頁反面），則被告蕭雲寬既未目睹被害人陳學宏墜落情形，其空言辯稱被害人陳學宏向外墜落之辯詞更與客觀力學作用及現場證人上開證述之情節相違，被告蕭雲寬此部分所辯，要屬臨訟卸責之詞，不足為採。
③至被告蕭雲寬及辯護人雖一再辯稱該工程無法架設安全網云
云，而證人即中區職業安全衛生中心檢查員蔡岳訓於原審審理時固亦證稱：本件檢查結果通知書是我製作的，本案鋼構架設的程度，如果要架設安全網會有困難，因為牽涉起重機能夠在鋼構外面吊掛或在工地的場所吊掛，如果鋪設安全網的話，是會妨礙起重機的吊掛等語（原審卷㈡第139頁反面），惟證人即本件實際以移動式起重機吊掛鋼構之宋建葦於原審審理時證稱：伊從事吊重鋼構的工作已經10年，案發當日伊之吊車停在他字卷第9頁如伊所繪製的位置，當日陳學宏掉下來這邊如果有鋪設安全網，伊也是可以從另一邊吊上去，即使伊所吊掛的弧形鋼構必須有2名工人在上面兩側承接鋼溝並組裝，並在兩邊都架設有安全網，但因為只是把安全網架設在兩邊工人下方，所以伊的吊臂還是可以從裡面升上去，並不影響伊的吊車吊臂弧形鋼構吊掛上去，本件是可以逐步架設安全網，也就是做到哪就架設到哪裡的等語（原審卷㈡第144頁反面至第147頁反面），經審酌證人蔡岳訓僅係依其勞動檢查之經驗而為證述，而證人宋建葦則為實際操作移動式起重機之人，且業有10年之吊掛經驗，證人宋建葦既明確證稱於弧形鋼構兩側工人站立處下方架設安全網，對其吊掛作業不會產生困難，自較證人蔡岳訓徒憑檢查經驗之談論可採，則被告蕭雲寬及其辯護人空言辯稱無法架設安全網云云，並不足採。
④另被告蕭雲寬辯稱：伊自己就是鋼構組配作業主管，也有提
供背負式安全帶云云；辯護意旨亦稱：依照證人蔡岳訓之證詞，雇主僅需提供安全帶、安全網、防墜器中之一樣即可，不需全部提供云云。惟本件被告蕭雲寬並未提供捲揚式防墜器乙節，業據被告蕭雲寬坦認如上（原審卷㈡第151頁），而對於鋼構懸臂突出物等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準14253規定之背負式安全帶「及」捲揚式防墜器，修正前勞工安全衛生設施規則第281條訂有明文（即現行職業安全衛生設施規則第281條），且證人蔡岳訓於原審審理時亦證稱：捲揚式防墜器是搭配背負式安全帶使用，如果勞工發生墜落，能夠馬上把他拉住，就不會墜落了等語（原審卷㈡第141頁反面），是被告蕭雲寬於被害人陳學宏於高達9公尺之鋼構懸臂突出物場所進行鋼構組配工程時，並未提供符合修正前勞工安全衛生設施規則第281條規定之防墜設備，要無疑問。另被告蕭雲寬並未於100年12月1日上午進行鋼構組裝作業時到達工地現場，復據被告蕭雲寬於原審審理時供承無訛（原審卷㈡第150頁反面），而營造安全衛生設施標準第149條規定之目的，係要求鋼構組配作業主管於「作業現場」辦理監督勞工確實使用個人防護具、確認安全衛生設備及措施之有效狀況及其他為維持作業勞工安全衛生所必要之設備及措施，則依被告蕭雲寬前揭所辯，被告蕭雲寬既知悉被害人陳學宏未使用其所提供之背負式安全帶，亦未使用捲揚式防墜器，自應於「作業現場」使被害人陳學宏確實使用之，惟被告蕭雲寬既未到工地現場，更任由未確實使用符合標準個人防護具之被害人陳學宏逕行至高達9公尺之鋼構懸臂突出物工作，被告蕭雲寬自有上述疏失甚明。
⑤辯護意旨雖以：被害人陳學宏係遭起重機撞擊左側臉部、左
手小指及無名指處，因重心不穩而墜落地面，然被害人陳學宏之撞擊部位靠近腦部，恐為受有重傷之直接原因，否則被害人陳學宏亦不因此掉落在2樓支撐架時，業已呈現暈眩狀態，是受有腦傷之重傷害與墜落地面並無積極證據可證明有因果關係云云。查被害人陳學宏係經共同被告宋建葦吊掛之鋼樑撞擊左側臉部及左手第4、5手指間乙節，固據認定如上，惟被害人陳學宏左側臉部所受之傷害係左側顏面骨骨折，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書可憑（警卷第13頁），經審酌證人何煌盛於警詢中證稱：陳學宏摔下時，因為身上有繫安全帶，伊有看到陳學宏摔下吊在半空中，他有先坐在照片三中2號處的樑柱上，不久後又在摔到照片三中3處等語（警卷第3頁反面），證人林金蓮亦證稱：我看到陳學宏時他坐在照片三中編號2的樑柱上，不久後再摔到照片三編號3處等語（警卷第5頁反面），證人宋建葦於原審審理中復證稱：被害人陳學宏係先掉到二樓高之樑柱上坐著，之後再掉至地面等語（原審卷㈡第144頁背面），是被害人陳學宏遭吊掛鋼樑撞擊後，既仍得從垂吊半空之狀態下自行坐到高2樓處之樑柱一段時間，顯見其當時頭部遭吊掛鋼構撞擊之力道並非猛烈，其於墜落地面前應尚未受有嚴重頭部傷害，否則當無猶能由垂吊半空狀態下自行坐到下層鋼樑上一段時間之情；再稽諸被害人陳學宏其後由該下層樑柱摔至地面之高度達2樓約6公尺，衡情由該處墜下撞地之力道顯屬劇烈，而審諸其所受「外傷性顱內出血、創傷性腦傷併右側肢體無力、第一頸椎骨骨折、左側顏面骨骨折、左側鎖骨骨折及左4、5手指撕裂傷」等傷勢以觀，足徵被害人陳學宏腦部之傷害結果應係由該2樓高度樑柱墜下時頭部撞擊地面所致，並非遭起重機吊掛之鋼構撞擊時所造成之事實明確，且被告蕭雲寬對此於偵訊中亦坦言：我看過鋼構割到的傷，我覺得臉部的部分不可能被鋼構割到，因為不可能割到會連骨頭都碎了，以我的經驗不可能撞倒骨頭會碎掉等語（101偵10095號卷第7頁），可見依被告蕭雲寬多年從事鋼構組裝業務之經驗，亦得輕易判斷臉部骨頭碎裂不可能僅係遭吊掛中之鋼構撞擊而造成。據上，辯護意旨此部分所辯，顯不足為被告蕭雲寬有利之認定，是被害人陳學宏頭部外傷性顱內出血、創傷性腦傷、左側顏面骨骨折等傷害，確係墜落地面時所受之傷害，而其上開腦傷經治療後，仍因器質性腦徵候群而有知能屬於輕度智能不足至臨界範圍，字詞理解與表達、視覺動作協調等能力缺損之認知障礙，其記憶力不佳、認知功能下降、視動協調能力不佳等情況造成生活能力受損，無法騎乘交通工具，日常生活需人協助之對於身體健康重大難治之傷害，委無容疑。至被告蕭雲寬前揭陳述，僅係說明以鋼構撞擊臉部不至於造成臉部骨頭碎裂，被害人陳學宏之左側顏面骨骨折既係墜落地面時所受之傷害，自不得依此反推論被害人陳學宏臉部未遭鋼構撞擊，附此敘明。
㈢綜上所述，被告蕭雲寬上揭所辯諸情無非係卸責之詞，委無足採，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第276條第2項所謂之業務，係指依社會生活之地位，
以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動。查被告蕭雲寬係金永順鋼構有限公司之負責人，為從事鋼構組裝工程業務之人。又按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能，六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4款定有明文。本案被害人陳學宏因本件意外事故，致受有外傷性顱內出血、創傷性腦傷併右側肢體無力、第一頸椎骨骨折、左側顏面骨骨折、左側鎖骨骨折及左4、5手指撕裂傷等傷害，惟所受腦傷經治療後，仍因器質性腦徵候群而有知能屬於輕度智能不足至臨界範圍，字詞理解與表達、視覺動作協調等能力缺損之認知障礙，其記憶力不佳、認知功能下降、視動協調能力不佳等情況造成生活能力受損，無法騎乘交通工具，日常生活需人協助，屬對於身體健康重大難治之傷害，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院101年3月13日院醫事字第0000000000號函檢附之病歷附卷可稽（警卷第13頁、他卷第39-367頁）、澄清復健醫院、臺中醫院、嘉義長庚醫院之病歷（原審卷㈠第101-367頁）及草屯療養院104年1月27日草療精字第0000000000號函檢附之刑事鑑定報告書附卷可憑（原審卷㈡第48-51頁），堪認被害人陳學宏所受上開傷害，已構成重傷害無訛。
㈡核被告蕭雲寬所為，係犯刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪。
四、撤銷改判理由：㈠被告蕭雲寬上訴本院雖聲請向台中榮民總醫院函詢被害人陳
學宏所受之腦傷係肇因於吊掛中之鋼樑撞擊其左側臉部或肇因於墬落地面？及向草屯療養院查詢被害人之傷害有無回復之可能性?是否為重大不治或難治之傷害？然查：被害人陳學宏雖先經共同被告宋建葦吊掛之鋼樑撞擊左側臉部及左手手指間，惟其左側臉部所受傷害係左側顏面骨骨折，而其由3樓高度摔下時，因身上繫有安全帶，摔下時先吊在半空中，繼而坐在下層2樓高度樑柱後，不久後再摔至地面乙情，為現場證人何煌盛、林金蓮、宋建葦供證如上，則被害人陳學宏遭吊掛鋼樑撞擊後，既仍能得從垂吊半空狀態下自行坐下層樑柱一段時間，足見其時頭部遭鋼樑撞擊力道顯非猛烈，於墜地之前應尚未受有嚴重頭部傷害；而被害人陳學宏由下層樑柱墬地之高度為2層樓之6公尺，衡情墜地撞擊力道自屬劇烈，再參諸其頭部所受傷勢，俱徵被害人陳學宏腦部之傷害應係由高度墜落時頭部撞擊地面所致，而非遭起重機鋼樑撞擊造成，此部分事實堪認明確，洵無再為查詢之必要。又草屯療養院就被害人陳學宏傷勢之鑑定結果已明載被害人「確有認知障礙之傷害。陳員出現記憶力不佳、認知功能下降、視動協調能力不佳等情況造成生活能力受損，無法騎乘交通工具，日常生活需人協助等，鑑定認為已達對身體健康有重大難治之傷害」，有該院刑事鑑定報告書可憑，核就被害人陳學宏因本件事故受有對身體健康難以治癒之重傷害乙情已鑑定明確，並無疑義，被告蕭雲寬及其辯護人並未釋明有何再予函詢之理由，其聲請再予函詢，即屬重覆而無必要。又被告蕭雲寬之辯護人於本院準備程序中僅就上揭事項請求函查，惟至審理時又請求向勞動部查詢鋼樑懸臂突出物之定義及本案是否符合國家標準14253規定云云（參本院卷第72頁背面），惟按法律之適用本即屬審判法院之職權，並不受行政機關見解之拘束，本案被告蕭雲寬之雇主對於高度2公尺以上高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。對於該安全帶之使用應視作業特性，依國家標準規定選用適當型式，對於鋼構懸臂突出物等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準14253規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器乙情，既經法院認定如上，則此部分自無再向行政機關之勞動部函詢之必要，爰均不予准許。此外，被告蕭雲寬於本院審理中並未提出其他新辯解或新證據，其徒執陳詞否認犯行，核非足採。
㈡原審以被告蕭雲寬本案犯行事證明確而論罪科刑，固非無見
，被告蕭雲寬就本案有業務過失之事實雖堪認定，惟被害人陳學宏於達3樓高之鋼構懸臂突出物上作業時，竟逕自使用行動電話而未注意起重機吊掛移動之鋼樑，致肇本件事端，其過失程度非可謂輕，又負責調派起重機作業之共同被告魏淑絹未指派人員到場指揮，操作起重機之共同被告宋建葦在無人指揮下，進行吊掛鋼樑作業而未確實掌握鋼樑移動，並均同有業務過失，再被告蕭雲寬雖尚未與被害人陳學宏達成和解，惟於案發後已支付被害人陳學宏新台幣30幾萬元之醫藥費在案（參原審卷㈠第23頁背面），基此，可認被告蕭雲寬就本案之業務過失程度尚非重大、犯後態度亦非惡劣，原審未審酌及此而量處有期徒刑5月（按原審就操作起重機機具之共同被告宋建葦、魏淑娟2人均僅判處有期徒刑二月），即嫌偏重。被告蕭雲寬上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決關於被告蕭雲寬部分撤銷改判。
㈢爰審酌被告蕭雲寬身為雇主，竟未注意修正前勞工安全衛生
法所課予雇主應設置之必要安全設備之相關規定，使勞工即被害人陳學宏處危險之作業環境，因欠缺必要之安全防護，致發生墜落導致重傷害之結果，然被害人陳學宏未注意鋼樑吊掛情形而逕自使用行動電話，亦與有過失，及被害人陳學宏逢此意外，從此受有認知障礙之痛楚，家人至親亦需從此擔負沈重照顧重任，對被害人家庭影響甚鉅，再衡酌被告蕭雲寬承攬該工地廠房之鋼構組裝工程，對於現場實際施工狀況之掌握、控管、監督程度較深，及被告蕭雲寬支付30萬餘元醫藥費然尚未能與被害人陳學宏達成和解金額之共識，暨被告蕭雲寬之素行、犯後態度、高職畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣又原審以共同被告魏淑絹、宋建葦犯後坦承犯行，並與被害
人陳學宏成和解，認其2人經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年。惟被告蕭雲寬犯後則否認業務上過失犯行，復未與被害人達成和解，若予以緩刑之宣告，恐難達警惕之效果，自不宜宣告緩刑，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第284條第2項後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 104 年 9 月 16 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6 月以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金，致重傷者，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。