臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第696號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 郭文鵬上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第1699號中華民國104 年6 月2 日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第9958號，經原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「恐龍王幸運球」貳台（含IC電路板貳塊），均沒收之。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依上開規定辦理營利事業登記，自民國103 年2 月間某日起，每逢星期五晚上7 時起至晚上11時止，即在臺中市○○區○○街德泰夜市廣場內，擺設利用電子、機械之方式操縱，以產生動作之電子遊戲機「恐龍王幸運球」2 台（含IC板2 片），供不特定人把玩娛樂，而經營電子遊戲場業。其方式為顧客以新臺幣（下同）50元可領取1 盤、100 元可領取3 盤之塑膠球，再依序將塑膠球投入前揭電子遊戲機台之投入孔後，可以手拉彈簧拉把方式把玩，亦可以按壓機台上之按鈕（該按鈕係控制下方以電力將彈簧拉桿射出）逐一將塑膠球射出之方式把玩，並藉此販賣其展示架上玩具及衣服等商品予不特定顧客牟利，而經營電子遊戲場業。嗣警方於103 年3 月21日19時30分許當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機2 台（含IC板2 片）。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後向臺灣臺中地方法院聲請簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159 條之5 所明定。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院準備程序、審理程序時（見本院卷第21頁、第38頁反面至第40頁）予以提示並告以要旨，而經上訴人即檢察官（下稱檢察官）、被告甲○○未聲明異議，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。是本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、本院下列所引用之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告於本院準備程序及審理時亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即自103 年2 月間某日起，每逢星期五晚上7 時起至晚上11時止，在臺中市○○區○○街德泰夜市廣場內，擺設「恐龍王幸運球」2 台。嗣於同年3 月21日19時30分許，為警方當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機
2 台（含IC板2 片）等事實不諱，惟矢口否認有違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：伊在夜市賣童裝和玩具，媽媽來看童裝，小孩若吵鬧，伊為安撫小孩，會開啟遊戲機免費給小孩把玩，直到媽媽帶小孩離開，伊沒有收錢提供客人兌換代幣，如果把玩中高分也不能換禮物、玩具。現場的玩具是另外販售，假如客人挑選50元禮品、玩具，就給伊50元。
機台上寫一盤50元、三盤100 元，是遊戲機自己印上去的，不是伊寫的。警方查扣這2 台遊戲機時現場沒有通電，是警察要求伊把電源打開讓他們拍照。檢察官簡易判決處刑書所記載「其方式為顧客以新臺幣50元可領取1 盤、100 元可領取3 盤之塑膠球，再依序將塑膠球投入前揭電子遊戲機台之投入孔後，可以手拉彈簧拉把方式把玩，亦可以按壓機台上之按鈕（該按鈕係控制下方以電力將彈簧拉桿射出）逐一將塑膠球射出之方式把玩，依射出塑膠球最終落入機台上不同分數之洞孔計算分數，待把玩完畢後，即可向甲○○挑選展示架上價值新臺幣20元至50元不等之玩具」這個都是虛構的情節，這個情節檢察官也不曾就此部分偵訊被告，就直接這樣認定云云。
二、經查：
㈠、被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即自103 年2 月間某日起，每逢星期五晚上7 時起至晚上11時止，在臺中市○○區○○街德泰夜市廣場內，擺設「恐龍王幸運球」2 台，供不特定之顧客把玩。迨於同年
3 月21日19時30分許，為警方當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機2 台（含IC板2 片）等事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理程序供認在卷（見警卷第2頁至第4 頁、偵卷第9 頁正反面、原審中簡卷第16頁反面、原審卷第17頁、第45頁至第49頁反面、本院卷第18頁反面至第20頁反面、第40頁正反面），並有員警職務報告書、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、刑案現場測繪圖、現場照片及保管條在卷（見警卷第1 頁、第8 頁至第10頁、第12頁至第15頁、原審中簡卷第12頁、原審卷第20頁、）可憑，是上開被告所供認事實部分，堪認為真，核先敘明。
㈡、按電子遊戲場業管理條例於89年2 月3 日經總統公布施行，該條例第1 條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第2 條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4 條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年台非字第276 號判例要旨參照）。換言之，所謂電子遊戲場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之，至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問。從而，在非電子遊戲場業之營業場所附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第15條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例22條論罰。蓋依該條例第28條規定，提供非電子遊戲場業之其他營利事業之營業場所予他人擺設電子遊戲機仍須處罰，如非電子遊戲場業之營利事業人，自行在該營業場所擺設電子遊戲機，未經依法登記而不予處罰，顯然輕重失衡，當非該條例管理電子遊戲場業之立法意旨（臺灣高等法院90年2 月庭長法律問題研討會意見參照）。準此，被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，在上揭時間、地點之夜市，擺設上述2 台電子遊戲機具，供不特定之顧客把玩，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，不因所陳列者僅為2 台而影響其犯罪構成。
㈢、雖被告以前詞置辯。惟查，被告曾因未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，即自100 年3 月29日起即不定期在臺中市○○區○○路與四平路口旁空地之夜市內，擺設利用電子、機械之方式操縱，以產生動作之電子遊戲機「超級撞球樂」、「恐龍王幸運球」及「智慧樂園」共13台，供前往夜市休閒之民眾把玩。其方式為顧客以50元可領取2 盤塑膠球，顧客先依序將塑膠球投入各電子遊戲機台之投入孔後，雖可以手拉彈簧拉把方式把玩，亦可以按壓電子遊戲機台上之按鈕（該按鈕係控制下方以電力將彈簧拉桿射出）逐一將塑膠球射出之方式把玩，依射出塑膠球最終落入機台上不同分數之洞孔或繫落代表不同分數之玩偶，至塑膠球全部發射完畢後，再向甲○○自行挑選展示架如風車、寫字板等供兒童把玩之塑膠類玩具。嗣於100 年4 月6 日晚上23時40分許，為警在上址查獲，並扣得上開電子遊戲機13台（含IC板13塊），被告就上開犯行坦承不諱，案經臺灣臺中地方法院於100 年8月26日以100 年度易字第2475號判處被告拘役3 日，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，緩刑2 年，扣案之電子遊戲機台13台均沒收，檢察官不服上訴後，經本院於100 年12月27日以100 年度上易字第1395號駁回上訴確定在案，有前揭判決書2 份在卷（見偵卷第16頁至第18頁）可稽，足見被告曾在夜市擺設「恐龍王幸運球」遊戲機台，供前往夜市不特定顧客把玩。而其方式為顧客以50元可領取2 盤塑膠球，顧客先依序將塑膠球投入各電子遊戲機台之投入孔後，雖可以手拉彈簧拉把方式把玩，亦可以按壓電子遊戲機台上之按鈕（該按鈕係控制下方以電力將彈簧拉桿射出）逐一將塑膠球射出之方式把玩，依射出塑膠球最終落入機台上不同分數之洞孔或繫落代表不同分數之玩偶，至塑膠球全部發射完畢後，再向甲○○自行挑選展示架如風車、寫字板等供兒童把玩之塑膠類玩具為警查獲之先例，足徵本件扣案之「恐龍王幸運球」遊戲機台，係相同遊戲機種，其把玩之方式，應屬相同，是以，被告所辯稱檢察官虛構把玩方式云云，即無可信。再者，衡諸常情而言，倘被告未營利之犯意，為避免觸法理應不再在夜市擺設遊戲機台，惟被告捨此不為，不僅再度擺設相同遊戲機台，且遊戲機台通常工廠依制式格規大量製造，相同遊戲機台，若非改裝，其樣式規格則一致，然觀諸本案警方扣案之其中一台機台上，明顯張貼「一盤50元、三盤100 元」之大型字樣貼紙，用以昭示不特定顧客知曉把玩之價格，而另一機台卻未有相同字張，有該照片在卷（見警卷第13頁）可稽，足證被告所辯稱：是遊戲機自己印上去的云云，顯係卸飾之詞，無法採信；加以扣案2 台機台之體積，依被告與遊戲機台所拍攝之照片觀之，該2 台遊戲機台高度均遠超過被告之腰部，寬度、厚度均明顯超過被告之肩膀兩側，具有相當重量，搬遷移動甚為不易，參以被告自陳其係每逢星期5 晚上7 時至11時止，方在德泰夜市擺設2 台「恐龍王幸運球」遊戲機台，其承租德泰攤位一天300 元租金，加上100 元電費、共計400 元等語判斷，則被告每次前往德泰夜市營業前及結束營業後，均須大費周章搬動2 台笨重之遊戲機載往、載離夜市現場，如此舟車勞頓，若非被告有利可圖，豈有無償讓不特定顧客把玩之理！是以，被告所辯稱：伊為安撫小孩，會開啟遊戲機免費給小孩把玩云云，顯與上述證據及通常事理相悖，被告所言不足採信。
㈣、雖證人即查獲員警戴文鎮於原審審理時所證述：未有任何人在場把玩，也未有人把玩完畢剛離開的情形。現場未查獲代幣或硬幣等語（見原審卷第44頁反面至第45頁）。惟查，證人戴文鎮同時於原審審理時明白證述：查獲時現場遊戲機台
2 台插電一節明確（見原審卷第44頁反面），足證被告所辯稱：伊在夜市賣童裝和玩具，媽媽來看童裝，小孩若吵鬧，伊為安撫小孩，會開啟遊戲機免費給小孩把玩，直到媽媽帶小孩離開。2 台遊戲機時現場沒有通電，是警察要求伊把電源打開讓他們拍照云云，顯與證人戴文鎮所證述情節相違，所言難以採信。
㈤、縱令本案警方查獲時並無不特定人把玩，亦未查獲機台內有何現金（硬幣）或代幣存在等節屬實。惟依被告前揭供述：伊係因為賣衣服，生意很難作，母親在挑衣服，小孩子會在旁邊吵，安撫小孩的話，媽媽比較會買衣服。現場的玩具是另外販售，假如客人挑選50元禮品、玩具，就給伊50元等語，即便被告並非專營電子遊戲場業，惟其在夜市擺放電子遊戲機，當可吸引人潮，促使不特定顧客增加購買被告所販賣之衣服及玩具等商品之意願，雖未直接向不特定顧客收取把玩電子遊戲機對價，仍係提供不特定人把玩以間接增加其營收之利潤，即令被告非為經營電子遊戲場業為主，其於營業場所擺放電子遊戲機供人娛樂，揆諸上述判例與法律問題研討會之見解，被告未經辦理營利事業登記即擺放電子遊戲機，仍已屬違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定甚明。
三、綜上所述，被告上開所辯純係事後卸責避就之詞，不足以採信，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
四、論罪科刑：
㈠、是核被告未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機，供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。
㈡、被告未經辦理營利事業登記，自103 年2 月間某日，每逢星期五晚上7 時起至晚上11時止，迄同年3 月21日19時30分許為警當場查獲，於密切接近之一定時間內，在上址經營電子遊戲場之行為，被告主觀上具有同一營利之意圖甚明，是被告上開行為，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
㈢、原審判決，以被告被訴違反電子遊戲場管理條例犯行之犯罪不能證明，而為無罪判決之諭知，雖非無見。惟查：本件被告既然未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，而在如犯罪事實欄所載時間、地點，陳列上開機具2 台，被告所為自應構犯違反電子遊戲場管理條例第15條、第22條之罪，原審判決未詳為查證，遽為被告無罪判決之諭知，自屬有誤，檢察官以此為由提起上訴，自屬可採，為有理由，應由本院將原審判決予以撤銷，另為被告有罪判決之諭知。爰審酌被告前犯違反電子遊戲場管理條例案件，經臺灣臺中地方法院於100 年8 月26日以100 年度易字第2475號判處拘役3 日，如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日，緩刑2 年，檢察官上訴後，經本院於同年12月27日以100 年度上易字第1395號駁回上訴確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍未知儆惕，及其擺設上開電子遊戲機具僅為2 台，擺設時間非長，所生社會危害尚非重大，被告犯罪後否認犯罪，未知悔悟，其受有高中畢業教育程度，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈣、扣案之電子遊戲機「恐龍王幸運球」2 台（含IC電路板2 塊），係被告所有，業據其供稱在卷，並為供本案犯罪使用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄法 官 楊 萬 益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 104 年 9 月 17 日附錄論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。