臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第604號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃廷彰
優必淨事業股份有限公司上 一 人代 表 人 黃廷彰上二人共同選任辯護人 楊盤江 律師上列上訴人等因被告等違反公平交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第17號中華民國104年5月5日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第8208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃廷彰違反事業不得為競爭之目的，而陳述及散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
優必淨事業股份有限公司法人之代表人，因執行業務違反事業不得為競爭之目的，而陳述及散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定，科罰金新臺幣拾伍萬元。
犯罪事實
一、黃廷彰為址設臺中○○○區○○路○段○○○號9樓優必淨事業股份有限公司（以下簡稱優必淨公司）之負責人，優必淨公司代理進口「必勝鴿鐘」，與生產「鴿神鴿鐘」之翊洋科技股份有限公司（以下簡稱翊洋公司）為相互競爭之事業。黃廷彰為打擊翊洋公司「鴿神鴿鐘」銷售業績以達競爭之目的（屬執行優必淨公司業務之範圍），竟利用其同時擔任由其獨資經營之名鴿天下雜誌社（亦設址於臺中○○○區○○路○段○○○號）所發行之名鴿天下雜誌發行人身分之便，意圖散布於眾，明知翊洋公司所生產之「鴿神鴿鐘」並無何影響於鴿賽公平之之漏洞存在，且翊洋公司亦不可能自行利用伺服器遠端連線而私自變更「鴿神鴿鐘」內之比賽相關數據資料，以自毀信用，復明知翊洋公司網頁上之賽鴿比賽數據資料，僅係提供參賽鴿友瀏覽參考，網頁上刊登之資訊與判斷賽鴿比賽結果完全無關，亦明知「鴿神鴿鐘」所使用的電子環除1組電子環號外，另有1組UID碼防止複製偽造，竟於102年2月25日出刊之名鴿天下雜誌第267期內文，惡意針對翊洋公司之「鴿神鴿鐘」撰寫刊登「鴿鐘漏洞風險吃掉比賽公義」、「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄」、「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」、「電子環複製號碼，遠端更改數據，解釋了嗎？裝聾作啞！」等不實文字內容及相關圖片，供不特定大眾閱覽而散布之，致使消費者對翊洋公司之「鴿神鴿鐘」產品產生疑慮，足以毀損翊洋公司之名譽及營業信譽。
二、案經翊洋公司訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、本案追加起訴合法之說明：按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。本案臺灣臺中地方檢察署檢察官於臺灣臺中地方法院101年度易字第3005號被告黃廷彰、優必淨公司前案違反公平交易法等案件（該案於101年10月9日繫屬臺灣臺中地方法院，並於103年4月30日經該法院判決）審理中，於102年12月26日就被告黃廷彰、優必淨公司本案違反公平交易法等案件追加起訴，程序上係屬合法。又告訴人翊洋公司就被告黃廷彰本案違反公平交易法等犯行，已於偵查中委由其告訴代理人於法定期間內合法提出告訴（見臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第8208號卷第25至27頁、第67至69頁），且經告訴人翊洋公司於本院委任之告訴代理人表明前開告訴人翊洋公司之告訴範圍，同於本案檢察官追加起訴書所載（參見本院卷第205頁反面），先予敘明。
二、有罪部分之證據能力說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官、被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰及共同選任辯護人於本院準備程序表明對於證據能力部分沒有意見（見本院卷一第90頁反面）及均不予爭執（見本院卷二第205頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰及其等之共同選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷三第100頁至第114頁反面、第141至150頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
三、程序方面之審查說明：按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款固定有明文。惟所謂一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。又所謂同一案件，係指所訴前後兩案被告同一，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言。如前後兩案之被告雖屬同一，但其被訴之犯罪事實不同，即非同一案件，自無一事不再理之可言（最高法院102年度台非字第165號、99年度台上字第2856號刑事判決意旨參照）。被告黃廷彰、優必淨公司及其等之共同選任辯護人雖上訴主張：本案追加起訴認被告黃廷彰、優必淨公司涉犯違反公平交易法等犯行之名鴿天下雜誌第267期報導內容，係針對臺灣臺中地方法院101年度易字第3005號（業經本院103年度上易字第814號案件，以檢察官、被告黃廷彰、優必淨公司之上訴均非具體理由而程序駁回上訴確定，下稱前案確定判決）案件認定之犯罪事實所為之後續追蹤報導，實為同一案件，應為免訴判決云云。惟查，上開前案確定判決所認定之犯罪事實，為被告黃廷彰所撰寫而分別於101年1、2月間至同年5月間出刊之名鴿天下雜誌第255至258期報導內容，有前開前案確定判決（見本院卷一第67至77頁）在卷可稽，至本案追加起訴部分則係於102年2月出刊之名鴿天下雜誌第267期報導內容，與上揭前案確定判決認定之犯罪事實時間相距已長逾半年以上至將近1年之期間，依一般社會健全觀念，在時間差距上，既可以分開，且在刑法評價上，各具獨立性，二者間並無何事實上或法律上之一罪關係，顯非同一犯罪事實。被告黃廷彰、優必淨公司及其等之共同辯護人前開上訴理由，於法並無可採。是被告黃廷彰、優必淨公司之本案追加起訴部分，既非為前揭前案確定判決之確定判決效力所及，本院即應為實體上之裁判，先予敘明。
四、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰固坦承其為被告優必淨公司之負責人，同時亦係名鴿天下雜誌社之負責人兼名鴿天下雜誌發行人，且102年2月25日出刊之名鴿天下雜誌第267期內文刊登「鴿鐘漏洞風險吃掉比賽公義」、「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄」、「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」、「電子環複製號碼，遠端更改數據，解釋了嗎？裝聾作啞吧！」等文字及圖片，確係被告黃廷彰撰寫刊登等情不諱，惟矢口否認有何前揭犯行，被告黃廷彰、優必淨公司之辯解、上訴理由及其等之共同選任辯護人之辯護意旨略以：（一）被告優必淨公司並未代理進口「必勝鴿鐘」，被告黃廷彰並未代表被告優必淨公司實施犯罪行為，自不得以被告黃廷彰為被告優必淨公司之代表人，即對被告優必淨公司科罰。（二）告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」確可利用伺服器遠端連線變更鴿鐘內之比賽相關數據資料，原判決依證人即告訴人翊洋公司代表人張光智於偵查及原審偏頗之詞，認告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」無法遠端更改數據，認事有誤。從告訴人翊洋公司自行印製發送鴿友之TOPIGEON鴿神電子鴿鐘PST-001+基本安裝說明及告訴人翊洋公司所發布之鴿神一號電子鴿鐘操作手冊載明「SIM卡安裝與取出」，均可證明鴿鐘內建有通訊模組之設計，該鴿鐘具有遠端更改數據之功能。（三）依經濟部智慧財產局所公開告訴人翊洋公司取得發明專利之「競賽物之認證方法」之發明專利說明書中，〈0003〉明確記載了以賽鴿為例，〈步驟S5〉進行遠端認證，〈步驟S6〉伺服器主機模組產生一比對結果數據和一對應於該比對結果收據之驗證訊息（即產生新資料，當然也能產生比賽的相關數據時間），〈步驟S7〉將驗證訊息發回對應電子計時裝置，〈步驟S8〉將處理結果顯示於該顯示模組（即螢幕），可知「鴿神鴿鐘」確可由告訴人翊洋公司之伺服器主機更改各項比賽資料，顯有漏洞。（四）又告訴人翊洋公司曾向經濟部智慧財產局申請取得「計時裝置」之新型專利權，衛星通訊之專業廠商航釱科技有限公司（以下簡稱航釱公司），依照告訴人翊洋公司製造「鴿神鴿鐘」之設計圖與通訊原理，製造一相同功能之車機計時設備（即活動類似「鴿神鴿鐘」），於101年11月間委請電訊廠商遠傳通訊股份有限公司（以下簡稱遠傳公司）測試相關功能，證實可以運用電信網路功能，使用透通模式，以遠端「修改數據」，更新計時設備內之資料，包括日期、時間等，並可經由伺服器發送指令，停止、關閉或開啟計時設備收受更改數據之功能，此據證人航釱公司人員曾建華於第二審審理時證述在卷，足證「名鴿天下」之相關報導屬實，「鴿神鴿鐘」確實存在著報導內容所敘述之漏洞。（五）原判認被告黃廷彰明知告訴人翊洋公司網頁上之賽鴿比賽數據資料，僅係提供參賽鴿友瀏覽參考，網頁上刊登之資訊與判斷比賽結果完全無關，仍為不實報導等語，認定有誤。查賽鴿比賽時，原則上係以鴿鐘記錄之時間為依據，但還有其他配套參考措施，因鴿鐘品質良莠、設計能力等因素，常以其他輔助之方法為憑，而不是只以鴿鐘之記錄為依據，鴿鐘發生問題或鴿鐘之通訊失敗時，須由比賽者將賽鴿送往鴿會驗證，歸返時間係以賽鴿送達會場時間為準。網頁公告是比賽成績之重要憑證，在全球賽鴿界，從未聽聞比賽進行中鴿鐘廠商還能擅改網頁上之電子資料。況依據「鴿神鴿鐘」之產品說明及各個使用之鴿會比賽公告，比賽時沒有顯示UID碼或顯示逾時之比賽鴿鐘，該鴿鐘記錄成績不予承認，另有處罰條款，網頁無UID碼時鴿會處理之方式不以鴿鐘時間為準，可見網頁資料屬於比賽正式成績中重要之因素。鴿神鴿鐘網頁於高雄南臺灣鴿會101年3月25日之比賽公告，顯示之電子數據資料發生嚴重瑕疵問題，經參賽會員發現抗議後，鴿神鴿鐘廠商再以人工操作之方式調整，引起更大紛爭，導致該鴿會之業務急速萎縮，足證網頁公告之數據資料亦屬比賽認證上之一環，發生錯誤必然引起糾紛，何得謂與比賽結果完全無關，是告訴人翊洋公司得以更改公司網頁資料，自可認更改比賽成績。（六）原判決認定被告黃廷彰明知「鴿神鴿鐘」所使用之電子環除1組電子環號外，另有1組無法複製之UID碼防止複製偽造等語，亦屬有誤。被告黃廷彰所稱「必勝鴿鐘」使用之UID碼能夠不被複製及完全防弊，係因「必勝鴿鐘」之德國製造廠商獨步全球之特殊防弊功能，「鴿神鴿鐘」並無該項設計，原判決以其他品牌具有之功能套用到告訴人翊洋公司之產品，認事用誤云云。惟查：
（一）被告黃廷彰為被告優必淨公司負責人，被告優必淨公司代理進口「必勝鴿鐘」，又被告黃廷彰同時獨資經營名鴿天下雜誌社並擔任名鴿天下雜誌之發行人，並於102年2月25日出刊之名鴿天下雜誌第267期內文刊登「鴿鐘漏洞風險吃掉比賽公義」、「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄」、「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」、「電子環複製號碼，遠端更改數據，解釋了嗎？裝聾作啞吧！」等文字內容及相關圖片等情，有名鴿天下雜誌社經濟部商業司商業登記資料、被告優必淨公司基本資料查詢明細表、名鴿天下雜誌第267期目錄及報導內容在卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第8202號卷第29至53頁、第154之1頁，臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第11102號影卷第17頁）。雖被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰辯稱：被告優必淨公司並未代理進口「必勝鴿鐘」云云，惟依卷附「必勝鴿鐘」之廣告內容，已載明被告優必淨公司為「必勝鴿鐘」之臺灣總代理等語（見前臺灣板橋地方檢察署〈已改制為臺灣新北地方檢察署〉101年度他字第1245號影卷右上角編頁第4頁反面），且被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於原審法院103年4月17日準備程序，對於原審法院法官列為不爭執事項之「優必淨公司代理『必勝鴿鐘』」，亦已當庭表示「沒有意見」（見原審卷第43頁反面至第44頁），足認被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰上開所辯，並無可採。從而，被告黃廷彰身兼代理進口「必勝鴿鐘」之被告優必淨公司負責人及獨資經營之名鴿天下雜誌社所發行之名鴿天下雜誌發行人，於102年2月25日出刊之名鴿天下雜誌第267期撰寫刊登上開內容，足為認定。
（二）又被告優必淨公司代理進口之「必勝鴿鐘」，與告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」，二者間為具有競爭關係之事業，此除據證人即告訴人翊洋公司之研發部副總經理邱奕宏於本院審理時證述在卷（見本院卷二第262頁）外，並經證人即桃園大文中鴿會執行長蔡世昌於本院審理時陳明：桃園大文中鴿會自98年間即採用告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」，告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」與被告優必淨公司之「必勝鴿鐘」是屬於在市場上競爭之關係，被告優必淨公司也曾有業務人員前來接洽，徵詢桃園大文中鴿會是否要採用「必勝鴿鐘」等語（見本院卷三第112頁），又證人即南台灣信鴿聯合會秘書林才揮於本院審理時亦證稱：被告優必淨公司與告訴人翊洋公司為同行而有競爭關係，以南部高雄這一帶來說，是越來越多人使用告訴人翊洋公司的鴿鐘等語（見本院卷三第40頁），可認被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰具有為達於打擊告訴人翊洋公司「鴿神鴿鐘」銷售業績以達競爭之目的，乃本於執行優必淨公司業務並利用其同時擔任由其獨資經營之名鴿天下雜誌社所發行之名鴿天下雜誌發行人身分之便，而陳述或散布足以損害告訴人翊洋公司營業信譽之不實情事及意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損告訴人翊洋公司名譽之事之動機存在。
（三）被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰雖執前詞否認有何上開違反公平公易法及加重誹謗之犯行，惟查：
1、按憲法第11條固規定人民有言論自由權，且此項基本人權之保障乃現代自由開放社會之基礎，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟言論自由之行使難免可能侵害他人之名譽，故為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，以平衡個人名譽之保護。而刑法第310條第1項及第2項誹謗罪，係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨，同條第3項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第509號解釋意旨參照）。準此，行為人須提出相當證據資料以供查證，且該等證據資料必須「足以證明行為人有相當理由確信誹謗內容為真實」，始能享有免責不罰之結果。刑法第310條第3項意旨，僅在減輕被告證明其言論為真實之舉證責任，惟行為人仍須提出證據，證明有理由確信其所為言論為真實，否則仍構成誹謗罪。換言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，至少「應有相當理由確信其為真實，且應提出證據資料說明依何理由確信所發表言論內容為真實」，而非空言稱其發表之言論有所依據，否則仍有可能構成誹謗罪。倘無相當理由確信為真實，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實而達於以言詞誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。司法院釋字第509號解釋意旨明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而，行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院97年度台上字第998號刑事判決意旨參照）。又刑法第311條「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。二、公務員因職務而報告者。三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者」之規定，係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的在維護善意發表意見之自由。蓋言論自由為一種「表達的自由」，而非「所表達內容的自由」，表達本身固應予以最大之保障，但所表達之內容，仍應受現時法律之規範，表達人應自行負法律上之責任，因此「言論自由」概念下之「評論意見」是否是「適當」，仍應加以規制。而意見評論是否適當，則視其是否「善意」加以評論而定。所稱「善意」，乃指「非惡意」而言，即行為人之心意發動之初，並無惡意，非僅以詆毀或減損他人人格為其唯一目的或重點所在。若行為人於指摘或傳述之初，即係以詆毀或減損他人人格為其唯一目的或重點所在，自非善意發表言論，當無上揭阻卻違法事由之適用。
2、被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於名鴿天下雜誌第267期第29頁撰寫刊登「鴿鐘漏洞風險吃掉比賽公義」等語（見臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第8208號卷第33頁），依被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於本院供稱：上開內容係針對100年12月14日桃園大文中鴿會之比賽所使用告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」品質發生問題，因而發生歸返之鴿數與事實不符之情形而為報導等語（見本院二第205頁反面）。惟前開被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰所指100年12月14日桃園大文中鴿會舉辦之賽鴿比賽（下稱桃園大文中鴿會鴿賽）之所以發生歸返鴿數與實際狀況不同之原因，業據證人即桃園大文中鴿會執行長蔡世昌於本院審理時證稱係因為桃園大文中鴿會分二批向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）訂用之SIM卡，其中一批有SIM卡未繳費而失效之情形，造成無法即時回傳歸返之鴿數，此種情況之發生，與告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」沒有關係，桃園大文中鴿會長期使用告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」，並未發現「鴿神鴿鐘」有何問題或漏洞，且該次比賽雖有上開狀況，但只是SIM卡無法上傳，並不會影響比賽成績，因鴿鐘還是會完整呈現鴿子歸返的正確時間，鴿子歸返的感應數據是無法改變的等語（見本院卷三第112至113頁），核與證人即告訴人翊洋公司研發部副總經理邱奕宏於本院審理時之證述內容（見本院卷二第263至265頁）相符，足為採信。而被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰固曾針對告訴人翊洋公司之101年1月8日對此事件之澄清函（見原審卷第38頁），以瑞德奧開發股份有限公司（下稱瑞德奧公司）名義函詢中華電信公司彰化營運處，並經該處函覆而稱中華電信公司查驗交換機系統、網路交換系統及基地台維護系統皆正常順暢運作，且電路系統、行動電話訂單受理系統亦無障礙記錄，運作皆正常等情，有中華電信公司彰化營運處101年1月20日彰企字第1010000013號函文（見原審卷第39頁）在卷可稽，惟前開告訴人翊洋公司之澄清函所載桃園大文中鴿會鴿賽係因當時部分中華電信公司之簡訊卡無法開通，而致簡訊歸返鴿隻數與最後公告數不同，中華電信公司已承認為其相關疏失，固足使被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰認為應向中華電信公司查證確認，及依中華電信公司回函而認告訴人翊洋公司有於發生錯誤後，澄清未實之虞【有關被告黃廷彰被訴於名鴿天下雜誌第267期撰寫刊登「錯誤發生，資料造假矇騙大眾」、「澄清函造假，澄清了嗎？還是沒有」等文字，而認被告黃廷彰另涉有加重誹謗罪嫌，被告黃廷彰涉有加重誹謗及被告黃廷彰、優必淨公司涉有違反公平交易法罪嫌部分，應不另為無罪之諭知，詳如後述】，然被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰對於告訴人翊洋公司前開澄清函所載桃園大文中鴿會鴿賽係因部分中華電信公司簡訊卡無法開通一事，於向中華電信公司函查而獲知非出於中華電信公司之運作疏誤之情況下，並不足以直接認定上開狀況係因告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」有所漏洞所致，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰未直接向桃園大文中鴿會查詢確認，難認已盡合理之查證義務，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰就此故意迴避合理之查證義務，即行以跳躍式之推論、逕自無端在名鴿天下雜誌陳述刊登係因告訴人翊洋公司「鴿神鴿鐘」有漏洞、風險，且吃掉比賽之公義云云，實足彰顯被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰係為達競爭之特定目的，主觀上出於真正惡意而為上開不實內容之陳述及散布，自應負加重誹謗及違反公平交易法第24條之責。
3、有關被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於名鴿天下雜誌第267期撰寫刊登「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄」、「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」及「...遠端更改數據，解釋了嗎？裝聾作啞！」部分：
(1)被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰固以：依經濟部智慧財產局所公開告訴人翊洋公司取得發明專利之「競賽物之認證方法」之發明專利說明書、告訴人翊洋公司曾向經濟部智慧財產局申請取得「計時裝置」之新型專利權為據，及以經航釱公司依照告訴人翊洋公司製造「鴿神鴿鐘」之設計圖與通訊原理，製造一相同功能之車機計時設備（即活動類似「鴿神鴿鐘」），於101年11月間委請遠傳公司測試相關功能，證實可以運用電信網路功能，使用透通模式，以遠端「修改數據」，更新計時設備內之資料，包括日期、時間等，並可經由伺服器發送指令，停止、關閉或開啟計時設備收受更改數據之功能（見本院卷一第21至41頁），並以證人即航釱公司人員曾建華於本院審理時之證詞（參見本院卷一第183至189頁、第21至41頁）為佐證；又以卷附內政部警政署刑事警察局106年7月6日刑研字第1060065395號函文內容（本院卷二第159頁）、被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰自行提出宣稱告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」得以遠端更改數據之照片（參見本院卷二第190、191頁、本院卷三第25至27頁）、告訴人翊洋公司於101年3月25日南台灣信鴿聯合會比賽中有更改網頁資料，影響比賽，暨另以依告訴人翊洋公司自行印製發送鴿友之TOPIGEON鴿神電子鴿鐘PST-001+基本安裝說明及告訴人翊洋公司所發布之鴿神一號電子鴿鐘操作手冊載明「SIM卡安裝與取出」（參見本院卷一第283至300頁）等事證，主張告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」內建有通訊模組之設計，該鴿鐘具有遠端更改數據之功能，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於名鴿天下雜誌267期所刊載前開內容屬實云云。
(2)惟觀之前開於102年2月5日出刊之名鴿天下雜誌第267期所載「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄」、「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」及「...遠端更改數據，解釋了嗎？裝聾作啞！」等相關內容（見臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第8208號卷第43至51頁），被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰並非僅單純陳述告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」客觀上得以遠端更改數據，而係進一步指陳告訴人翊洋公司在101年3月25日南台灣信鴿聯合會鴿賽中有於比賽過程中故意「私自」（擅自）以遠端變更比賽成績、數據而影響比賽等語，而依告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰上開所辯依憑之事證，均不足以為其指陳內容之認定，亦不足以使其確信為真實，茲分別說明如下：
①被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰引用證人曾建華於本
院審理之證述內容，據以主張航釱公司曾依照告訴人翊洋公司製造「鴿神鴿鐘」之設計圖與通訊原理，製造一相同功能之車機計時設備（即活動類似「鴿神鴿鐘」），於101年11月間委請遠傳公司測試相關功能，證實可以運用電信網路功能，使用透通模式，以遠端「修改數據」，更新計時設備內之資料，包括日期、時間等，並可經由伺服器發送指令，停止、關閉或開啟計時設備收受更改數據之功能等情；然依證人曾建華於本院審理所述，其係受被告委託而為測試，且係以雷同之車機硬體及使用自己修改所寫的遠端控制軟體（非「鴿神鴿鐘」之原有軟體）而為測試，其從未以「鴿神鴿鐘」之原型機具去做遠端控制測試，故其並不能確定「鴿神鴿鐘」是否有遠端控制之功能等語（見本院卷一第186至188頁）。是上揭證人曾建華所稱之測試基礎，既非原始之告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」之車體及軟體，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰據此引用證人曾建華、航釱公司及遠傳公司出具之函文等資料（見本院卷一第25至41頁），主張告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」得以遠端更改數據，尚難憑採。
②又本院固曾將告訴人翊洋公司所提供之「鴿神鴿鐘」1個
、電子環5個、GPS天線1條及踏板1個等物，送由內政部警政署刑事警察局鑑定可否遠端更改鴿鐘內之數據，經該局函覆說明：「目前知悉在手機作業平台上，有各種監控軟體：如SPYERA等，可使用簡訊控制目標手機，包含重啟手機、開啟該軟體特定或所有功能等。或者衛生定位設備，亦可使用簡訊控制設備，包含回傳定位資料、錄音等功能。故在嵌入式系統中使用簡訊遠端更改用戶端數據資料並非無法實現...依上所述，任何嵌入式系統（包括鴿鐘）開發商皆有可能遠端更改用戶端之數據資料，惟廠商於開發商品時，應遵守資訊倫理，禁止私下設計或安裝任何未與需求相符之程式。上述說明雖可使用科學方法驗證其可行性，惟實際案例應輔以其他客觀事實以釐清真相等情，有內政部警政署刑事警察局106年7月6日刑研字第1060065395號函文1份（見本院卷一第267頁、本院卷二第第159頁）在卷可稽；惟依上開內政部警政署刑事警察局函敘內容，於一般嵌入式系統（包括鴿鐘）仍需經設計或安裝所需程式，始可遠端更改數據，該函文對於告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」於比賽模式下，有無設計或安裝足以遠端更改數據之程式一節，並無法予以鑑定判斷，且證人即告訴人翊洋公司研發部副總經理邱奕宏於本院審理時對於前開內政部警政署刑事警察局函載內容證稱：其對於該函文所載沒有意見，因重要的是要看開發端，告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」根本沒有設計可以進行遠端更改的介面，如何說可以遠端更改數據，此如同於自動櫃員機是否可以被更改，是要看有無雙向對通的介面存在等語（見本院卷二第272頁反面、第274至275頁），依前所述，前開內政部警政署刑事警察局之函文內容，並不足以作為被告所辯內容之有利佐證。
③再被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰雖自行提出並宣稱
告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」得以遠端更改數據之照片（參見本院卷二第190、191頁、本院卷三第25至27頁），然被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於本院就上開所宣稱「鴿神鴿鐘」經遠端更改數據之照片，陳稱係其於100年12月14日桃園大文中鴿會鴿賽、101年10月7日高雄中正林園鴿會比賽時所自行攝錄（參見本院卷第189、207頁），而上開攝錄過程既未經告訴人翊洋公司人員全程在場確認，且證人即曾任職告訴人翊洋公司業務之毛新才於本院審理時就前開照片部分證述：被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰所提照片所示之鴿鐘，是否為同一鴿鐘，已然有疑問，又退步而言，縱為同一鴿鐘，如把電拔掉再讓它連線，也有可能產生如照片所示數據異常之情形等語（見本院卷二第279頁反面至第280頁）。從而，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰以其自行攝錄翻拍之前揭照片，以片面之自我說詞陳稱告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」得以遠端更改數據，尚無可信。
④被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰另以告訴人翊洋公司
自行印製發送鴿友之TOPIGEON鴿神電子鴿鐘PST-001+基本安裝說明及告訴人翊洋公司所發布之鴿神一號電子鴿鐘操作手冊載明「SIM卡安裝與取出」（參見本院卷一第283至300頁），及引用以證人毛新才於本院審理所稱：「鴿神鴿鐘」有裝中華電信公司之門號卡，於訊號有通之情況下，會顯現賽鴿陸續返還之數據等語（見本院卷第277頁反面至第278頁），主張告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」具有通訊模式，得以遠端更改數據云云。惟觀之被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰上開所指告訴人翊洋公司「鴿神鴿鐘」之安裝、操作手冊及證人毛新才於本院審理所述，均僅為告訴人翊洋公司「鴿神鴿鐘」一般運作之之原理及功能，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰據此認定告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」於比賽模式下得以私自遠端更改數據，實屬薄弱而難以憑信。
(3)被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於本院供稱：伊係針對101年3月25日南台灣信鴿聯合會比賽採用告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」，且告訴人翊洋公司之網頁數據資料於比賽時有誤，乃於前開名鴿天下雜誌第267期撰寫刊登「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄」、「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」、「...遠端更改數據，解釋了嗎？裝聾作啞！」等語（見本院卷二第206頁正、反面）。惟前開101年3月25日南台灣信鴿聯合會鴿賽，告訴人翊洋公司之網頁發生問題，係因告訴人翊洋公司於比賽前（非比賽中）曾修改系統接收程式、更新版本，工程師卻執行沒有增加號碼環欄位的舊版本，導致告訴人翊洋公司網頁僅顯示電子環號而非號碼環，與告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」並無關係，且上開告訴人翊洋公司網頁之數據，並不會影響比賽之成績等情，已據證人即告訴人翊洋公司設計上開程式之邱奕宏於本院審理時證述綦詳（見本院卷二第265至266頁），核與證人即南台灣信鴿聯誼會秘書林才揮於本院審理時證稱：其在南台灣信鴿聯合會擔任秘書即書記，亦為負責處理該鴿會電腦及鴿鐘之工程師，101年3月25日南台灣信鴿聯誼會鴿賽，告訴人翊洋公司網頁係因系統欄位帶錯出問題，其自己也有電腦方面的專業，有親自確認是這方面的原因發生狀況，並不是「鴿神鴿鐘」發生問題，且比賽成績係以鴿鐘判斷，告訴人翊洋公司之網頁數據不會影響比賽成績等語（見本院卷三第39至40頁），被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於原審亦曾供承：縱使賽鴿返回鴿舍時有UID碼感應異常之情形，也和告訴人翊洋公司網頁資料是否正確完全沒有關係等語（見原審卷第96頁），足證被告黃廷彰明知告訴人公司網頁資料是否錯誤，對於認定比賽結果並無影響。被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於名鴿天下雜誌第267期針對告訴人翊洋公司出具之聲明保證書上所載「本公司之鴿鐘及足環，紀錄信鴿比賽成績之功能，絕對公平公正，亦絕無私自變更比賽成績電子紀錄之可能。若經查證檢舉證明，致鴿會比賽成績不實，本公司負責賠償貳佰萬美金作為損害賠償責任。」等文字，加框引註撰寫刊登「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄，這種玩文字遊戲的聲明保證，有用嗎？」等內容，顯係傳遞予閱覽之讀者告訴人翊洋公司有於101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄之情事，因此告訴人翊洋公司所生產之鴿神鴿鐘並無法像其保證可公平公正紀錄比賽成績之訊息，且進而再強調「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」，確欲使閱覽前後文之讀者產生在賽鴿比賽中使用告訴人之「鴿神鴿鐘」會導致比賽成績資料錯誤之印象，足為認定。
(4)至被告黃廷彰、優必淨公司之共同選任辯護人之辯護意旨雖以：於賽鴿返回鴿舍未有效感應鴿鐘並正確紀錄歸返時間時，係以網頁資料作為比賽成績之重要憑證而為辯護。惟證人即告訴人翊洋公司負責人張光智於原審審理時證稱：告訴人翊洋公司「鴿神鴿鐘」的電子環與鴿鐘設計是2段式的感應，賽鴿歸返時會先感應電子環號，再感應UID碼，UID碼的感應目的是在確認電子環是正環不是複製環，因此鴿會都會規定在感應電子環號後多久時間內必須要感應UID碼，如果超過時間就會視為異常，鴿會就會有另外的規定是針對異常狀況下歸返時間的計算方式，鴿會計算鴿子歸返的時間是以鴿鐘內的紀錄為準，不是依照告訴人翊洋公司網頁上的資料等語（見同原審卷第96頁），被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於原審亦同為供述：縱使賽鴿返回鴿舍時有UID碼感應異常之情形，也和告訴人翊洋公司網頁資料是否正確完全沒有關係等語（見原審卷第96頁），足認上開辯護意旨，並非有據，非可憑信。被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰明知告訴人翊洋公司網站之資料，純係提供鴿友參考，網站上之資料縱有錯誤，亦與比賽資格及成績之認定全然無關，竟仍為上開誤導讀者產生於賽鴿比賽中使用告訴人翊洋公司之鴿神鴿鐘會導致比賽成績資料錯誤印象之報導，足以毀損告訴人翊洋公司之名譽與營業信譽等情，堪可認定。
(5)依上所述，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰所憑前開事證，既均已無法釋明告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」於鴿會比賽時具有可遠端更改數據之設計或安裝可遠端更改數據之程式介面，則當更無法進一步證明被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於上開名鴿天下雜誌第267期所指告訴人翊洋公司有於101年3月25日南台灣信鴿聯合會比賽中故意「私自」變更比賽成績、以遠端更改數據而影響比賽成績等情。被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰並無相當理由確信所述為真實，僅憑主觀而杜撰或誇大事實而達於以言詞誹謗告訴人翊洋公司，而妨害告訴人翊洋公司之信譽，圖以達於打擊與代理進口「必勝鴿鐘」之被告優必淨公司具有市場競爭關係之告訴人翊洋公司之目的，足認被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰有前開加重誹謗及違反公平交易法第24條之犯行。
(6)本案尚無依被告黃廷彰、優必淨公司及其等之共同選任辯護人之聲請，就本案告訴人翊洋公司提出之「鴿神鴿鐘」，及被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰藍另案即臺灣臺中地方法院104年度訴字第90號所提出之「鴿神鴿鐘」，一併送請鑑定可否遠端更改數據之必要，且本院亦無等待另案臺灣臺中地方法院104年度訴字第90號鑑定結果必要之說明：
被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰此部分於名鴿天下雜誌第267期指陳之內容，主要之判斷點應在於告訴人翊洋公司有無於被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰在上開雜誌所指之101年3月25日南台灣信鴿聯合會鴿賽時，「私自」遠端變更數據而影響比賽成績而被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於名鴿天下雜誌第267期撰寫刊載「101年3月25日南台灣信鴿聯誼會比賽中私自變更比賽成績電子紀錄」、「比賽中更改資料，敢說沒有嗎？改了吧！比賽中私自變更比賽成績電子紀錄的鐵證如山，還要硬拗嗎？」、「...遠端更改數據，解釋了嗎？裝聾作啞！」等情，依被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰所提前開事證，並不足以作為被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰有相當理由確信其為真實之事證，均已如前述，且衡情告訴人翊洋公司亦無可能故意私自遠端更改鴿鐘數據，以自毀公司信用之理，是證人即告訴人翊洋公司負責人張光智、研發部副總經理邱奕宏前揭證述，均足採信；被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰所辯，並無可採。從而，依告訴人翊洋公司「鴿神鴿鐘」本身之構造，於客觀上可否遠端更改數據，實已非本案探究之重點；況告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」，於比賽模式下，能否遠端更改數據，依常理而論，實難於脫離告訴人翊洋公司於鴿賽時所使用之系統軟體而僅就「鴿神鴿鐘」本身之構造而為單獨鑑定判斷並得出正確之結論。是被告黃廷彰、優必淨公司及其等共同選任辯護於本院請求將告訴人翊洋公司於本案提出之「鴿神鴿鐘」，與另案即臺灣臺中地方法院104年度訴字第90號之被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰提出之「鴿神鴿鐘」，一併送請鑑定可否遠端更改數據，本院認為並無調查之必要。又另案即臺灣臺中地方法院104年度訴字第90號函請財團法人中華工商研究所鑑定告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」伺服器可否遠端操控或傳輸資料至該鴿鐘等情，無論其鑑定結果如何，依上說明，已然均不影響於被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰有上開加重誹謗及違反公平交易法犯行之認定及判斷，故本院認亦無等待其鑑定結果之必要，均附此敘明。
4、被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰另於名鴿天下雜誌第267期撰寫刊登「電子環複製號碼...解釋了嗎？裝聾作啞！」等文字內容並佐以相關圖片（見臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第8208號卷第51頁），且以告訴人翊洋公司之電子環號有出現4個同為00000000AA之重覆情形為據。
而被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰對於其何以發現告訴人翊洋公司之電子環有上開重覆號碼之情形，於本院先稱：因有鴿會及鴿友反應「鴿神鴿鐘」電子環可以在鴿會自行入電子環號云云（見本院卷一第266頁反面），後又改稱：其雜誌社曾收到不詳姓名之人寄來的包裹，裡面有前開重覆號碼的電子環，所以伊才會在雜誌上這樣報導云云（見本院卷二第270頁反面至第271頁），惟被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於本院同時亦稱：其不知道上開內有重覆號碼電子環的包裹，係何人寄來，也不知道前開電子環係如何產生複製號碼的原因等語（見本院卷二第271頁），則被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰對於其撰寫刊載上開內容之依據，於本院先、後所述不一，已難採信，且其後又僅以不詳之人、以不詳方式及原因形成數字相同之電子環為據，率然在前開雜誌上為前揭內容之刊載，指陳告訴人翊洋公司之電子環無法提供防弊作用，自屬無據。又證人即告訴人翊洋公司負責人張光智於原審審理時證稱：1個電子環同時會有2組環號，其中1組是電子碼，另1組是唯一碼即UID碼，電子碼的部分本來就是開放給使用者依照自己想要的號碼，以10碼之數字跟字母組成，電子碼就算重複也沒有關係，但在比賽時不會重複，因為是提供程式讓鴿會去寫電子環的環號，選定後在比賽前被選定的電子碼就會被鎖定，這樣的話就算是有重複的環號也會在比賽前發現，被選定的電子碼會對應選定的電子環，鎖定後該電子環就不能夠再被改寫成別的電子碼，另外UID碼是晶片出廠的序號，原則上是1個晶片只有1個序號，不會重複。名鴿天下雜誌裡所寫的00000000AA是電子碼，因為是使用者自己寫的，本來就可能會有重複的情形，是透過UID碼來防弊等語（見原審卷第84、85頁），且經證人邱奕宏於本院審理時為相同之證述（見本院卷二第263頁、第266頁反面、第270頁正、反面），而被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於原審曾供稱：伊知道「鴿神鴿鐘」的電子環有分電子環號和UID碼2組不同的環號，「必勝鴿鐘」同樣也使用UID碼，「必勝鴿鐘」的UID碼是不可能被複製的等語（見原審卷第103頁），於本院審理時亦供稱：伊知道告訴人翊洋公司的電子環有唯一認證功能的UID碼，寫了以後必須鎖死、鎖定等語（見本院卷二第271頁）。被告黃廷彰既明知告訴人翊洋公司之電子環同時有電子環號與UID碼，並以UID碼作為防止電子環遭複製之防弊機制，卻於報導中僅一再抨擊告訴人翊洋公司之電子環有電子環號重複之情形，意圖誤導讀者認為「鴿神鴿鐘」之電子環可以複製電子環號之方式作弊，且被告黃廷彰於雜誌中針對「鴿神鴿鐘」之電子環撰寫刊登「如果，UID內碼沒有辦法提供完全防弊的作用，不要強調『絕不可能的』，小心證據呈現會一槍斃命」等文字，顯然係以上開報導試圖使讀者產生告訴人翊洋公司之UID碼無法防弊且有相關證據可證明之觀感印象，惟被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰卻始終未能提出任何可信之證據資料證明其有相當理由確信「鴿神鴿鐘」之UID碼無法防弊。被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰明知告訴人翊洋公司之電子環同時有電子環號與UID碼，並以UID碼作為防止電子環遭複製之防弊機制，亦認UID碼為無法被複製之有效防弊機制，卻於名鴿天下第267期雜誌中撰寫刊登上開足以使讀者誤認告訴人翊洋公司之電子環可以複製，並進而可使用數個相同之電子環號達到作弊目的之內容，而達毀損告訴人翊洋公司之名譽與營業信譽等情，亦足認定。
（四）被告黃廷彰獨資經營之名鴿天下雜誌社及擔任負責人之被告優必淨公司，所在地址均為臺中○○○區○○路○段○○○號（被告優必淨公司為同址9樓），且「必勝鴿鐘」之廣告並由被告優必淨公司與「必勝鴿鐘」之製造商簽立為完全防弊、無侵權之保證書，有名鴿天下雜誌社經濟部商業司商業登記資料、雜誌目錄、「必勝鴿鐘」廣告及被告優必淨公司基本資料查詢明細等存卷可參（見前臺灣板橋地方檢察署〈已改制為臺灣新北地方檢察署〉101年度他字第1245號影卷第6、8頁，臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11102號偵查卷第17頁），足證代理進口「必勝鴿鐘」之被告優必淨公司與生產「鴿神鴿鐘」之告訴人翊洋公司具有競爭關係，而被告優必淨公司之負責人與名鴿天下雜誌發行人均為被告黃廷彰，且被告優必淨公司與名鴿天下雜誌社之地址均相同，二事業之獨立性甚低，關係非常密切，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰顯係為被告優必淨公司執行業務而基於競爭目的，利用名鴿天下雜誌社所發行之雜誌散布足以損害告訴人營業信譽之不實情事，企圖打擊「鴿神鴿鐘」銷售業績，藉以提高「必勝鴿鐘」之市佔率，此乃符合一般經驗、論理法則之認定；自不得僅因被告黃廷彰具有名鴿天下雜誌社發行人與被告優必淨公司負責人之雙重身分，而利用其為名鴿天下雜誌發行人之便而遂行為被告優必淨公司為妨害競爭之行為，即可脫免公平交易法之規範範疇。被告優必淨公司因其代表人即被告黃廷彰違反公平交易法第24條之規定，被告優必淨公司自應依同法第37條第2項之規定科以罰金刑；被告優必淨公司之辯護意旨陳稱被告黃廷彰非代表被告優必淨公司實施犯罪行為，不得以被告黃廷彰為被告優必淨公司之代表人，即對被告優必淨公司科罰，並無可採。
（五）綜上所述，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰對其所傳布之內容，無法提出相當證據資料證明為真實，亦無法證明其有相當之理由確信為真實，且其所為評論均非基於善意而發表言論，而係以詆毀或減損告訴人翊洋公司商譽為其唯一目的或重點所在，並無刑法第311條之阻卻違法事由之適用，且係基於競爭之目的，散布使消費者誤信「鴿神鴿鐘」具有諸多瑕疵，而可利用其在比賽中作弊之不實報導，足以損害告訴人翊洋公司之營業信譽。本案事證明確，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰之前開犯行洵足認定。
五、法律適用方面：
（一）查被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰行為後，公平交易法於104年2月4日修正公布，除第10、11條條文自公布30日後施行外，其餘條文均自同年月6日起生效施行，並將修正前第22條移列於同法第24條，且同法第37條第1項原規定：「違反第22條之規定者」，因配合上開條次移列之情形，而修正為：「違反第24條規定者」，至對法人之處罰，則由修正前第38條移列至修正後第37條第2項，惟就犯罪構成要件、刑度均無變更，僅條次更動，自不涉及法律變更，而無庸比較新舊法之適用，應依一般法律適用原則，應逕行適用修正後即裁判時之規定（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄可資參照），先予敘明。
（二）按公平交易法第24條規定事業不得為競爭之目的，而陳述或散佈足以損害他人營業信譽之不實情事，違反者，應依同法第37條第1項之規定處罰行為人。此係為保護事業在市場上從事競爭、交易之公平性、正當性，保護法益為「商業信譽」之個人法益，並兼有社會法益，且該條犯罪構成要件尚有「事業為競爭之目的」。而刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪之犯罪係侵害個人名譽法益，與前開公平交易法之犯罪構成要件並非一致，所侵害之法益亦有不同，被告如係事業為競爭之目的，以一散布不實情事行為而同時侵害社會法益、個人商業信譽法益，以及個人名譽法益，應屬想像競合犯之關係。又公平交易法第37條第1項、第24條之罪，則係刑法第313條之特別法，依據法條競合原則，應優先適用特別法之公平交易法第37條第1項、第24條之規定。是核被告黃廷彰所為，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪，及違反修正後即現行（下同）公平交易法第24條違反事業不得為競爭之目的，而散布足以損害他人營業信譽之不實情事之規定，而應依同法第37條第1項之規定處斷（追加起訴書贅認被告黃廷彰另犯有刑法第313條之妨害信用罪，有所未合）。被告優必淨公司其代表人即被告黃廷彰因執行業務違反該法第24條之規定，應依同法第37條第2項之規定，對被告優必淨公司之法人科處同條第1項之罰金刑。
（三）公訴人追加起訴書雖未敘及被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於名鴿天下雜誌第267期內，另有以圖片犯加重誹謗及違反公平交易法第24條之犯行，然此部分與起訴書所載被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰在前開雜誌上撰寫刊載前開文字所為之加重誹謗及違反公平交易法第24條之犯行間，各具有一罪之關係而為追加起訴效力所及，本院自應併予審理。
（四）按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害同一法益，同時符合數法條所規定之犯罪構成要件，而觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，而排除其他法條之適用；其本質乃屬單純一罪。而所謂想像競合犯，則指一行為侵害數法益，符合相同或不同之數法條所定犯罪構成要件，應為雙重或多重之評價，併論以相同或不同之數罪名；但立法上基於刑罰衡平原理，規定為僅應從其中一重罪處斷；其本質為數罪之競合，與前述法條競合之情形不同（最高法院89年度台非字第461號刑事判決意旨參照）。查被告黃廷彰以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一較重之公平交易法第37條第1項處斷。
六、原審法院認被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰上開加重誹謗及違反公平交易法犯行之事證明確，對被告黃廷彰、優必淨公司予以論罪科刑，固非無見。惟原審法院於104年5月5日判決之前，公平交易法已於104年2月4日修正公布，除第1
0、11條條文自公布30日後施行外，其餘條文均自同年月6日起生效施行，其中修正前第22條移列於同法第24條，且同法第37條第1項原規定：「違反第22條之規定者」，因配合上開條次移列之情形，而修正為：「違反第24條規定者」，至對法人之處罰，則由修正前第38條移列至修正後第37條第2項，惟就犯罪構成要件、刑度均無變更，僅條次更動，自不涉及法律變更，而無庸比較新舊法之適用，應依一般法律適用原則，應逕行適用修正後即裁判時之規定等情，已據本判決於前開理由欄五、（一）中論明；原判決疏未注意上開公平交易法之修正，且未敘明本案毋庸為新舊法之比較，應依一般法律適用原則而逕行適用修正後即現行公平交易法之相關規定，而誤論被告黃廷彰係違反修正前公平交易法第22條之規定，及認被告優必淨公司應依修正前公平交易法第38條之規定科以罰金刑，均有未合。檢察官上訴徒以原判決已斟酌為量刑事由之被告黃廷彰已有前案而再犯本案之素行、所生損害及犯罪後態度等情，爭執原判決對被告黃廷彰量刑過輕，俱未依法指摘原判決有何足以影響於量刑之不當或違法而構成應予撤銷之事由，為無理由；至被告黃廷彰、優必淨公司否認犯罪而執前詞提起上訴，依本判決上開理由欄三、四所示各項事證及論述、說明，亦為無理由。惟原判決既有前開本段首揭所示之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告黃廷彰前已曾有妨害名譽之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，竟無視己身為雜誌發行人，負有公正客觀報導之責任，反利用此身分之便，一再將名鴿天下雜誌作為抨擊競爭對手之工具，所為實不足取，犯罪之動機、目的係出於事業競爭之目的、行為時已年逾50歲、身為被告優必淨公司之代表人、名鴿天下雜誌發行人之智識程度、生活狀況、如犯罪事實欄一所示以雜誌報導之方式對社會大眾散布而犯加重誹謗及違反公平交易法24條規定之手段、情節、對告訴人翊洋公司之名譽及商業信用造成之損害非輕及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及就被告優必淨公司依法科以如主文第三項所示之罰金刑，以示懲儆。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）追加起訴意旨另略以：被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於「名鴿天下」雜誌第267期撰寫刊登「錯誤發生，資料造假矇騙大眾」、「澄清函造假，澄清了嗎？還是沒有」等文字，因認被告黃廷彰另涉有刑法第310條第2項加重誹謗罪，及違反修正前公平交易法第22條之規定，應依同法第37條第1項之規定論處，被告優必淨公司亦應依修正前公平交易法第38條之規定科以罰金刑等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
（三）追加起訴書認被告黃廷彰、優必淨公司涉有此部分之罪嫌，主要毋非係以有告訴人翊洋公司之指訴、名鴿天下雜誌第267期之內容在卷為其論據。惟訊據被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰堅決否認有何此部分之犯行，堅稱：伊對於告訴人翊洋公司之澄清函所載100年桃園大文中鴿會鴿賽簡訊歸返鴿數與最後公告數不同，中華電信已坦承係其相關作業疏失等情，確曾就近向中華電信公司彰化營運處函詢求證，經該營運處回函稱前開中華電信公司機組運作正常，上開澄清函所載並非屬實，其乃於名鴿天下雜誌第267期刊載前開文字內容等語。經查：按所謂「真正惡意原則」，係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰固有於名鴿天下雜誌第267期撰寫刊登「錯誤發生，資料造假矇騙大眾」、「澄清函造假，澄清了嗎？還是沒有」等文字（見臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第8208號卷第33、41頁）；然告訴人翊洋公司曾於101年1月8日澄清函提及100年冬季桃園大文中鴿會鴿賽係因當時部分中華電信公司之簡訊卡無法開通，而致簡訊歸返鴿隻數與最後公告數不同，中華電信公司已承認為其相關疏失等語，有上開澄清函1件（見原審卷第38頁）在卷可稽，又被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰依此曾以瑞德奧公司名義函詢中華電信公司彰化營運處，並經該處函覆而稱中華電信公司查驗交換機系統、網路交換系統及基地台維護系統皆正常順暢運作，且電路系統、行動電話訂單受理系統亦無障礙記錄，運作皆正常，因此相關文件報導情事並非屬實等情，有中華電信公司彰化營運處101年1月20日彰企字第1010000013號函文1份（見原審卷第39頁）在卷可憑，是被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰依據前開中華電信公司彰化營運處回函內容，主觀上誤會告訴人翊洋公司於100年冬季桃園大文中鴿會發生錯誤後，於澄清函中刻意造假、矇騙大眾而未據實澄清，乃於雜誌上為此部分之文字陳述，尚難認被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰具有加重誹謗及違反公平交易法之故意（至被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰依據前開中華電信彰化營運處回函，並不足以導出上揭100年冬季桃園大文中鴿賽之錯誤，係因告訴人翊洋公司之「鴿神鴿鐘」漏洞所致而有吃掉比賽公義之結論，已如前述，且業由本院就被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於前開雜誌撰寫刊登「鴿鐘漏洞風險吃掉比賽公義」等相關部分為有罪判決及科處被告優必淨公司罰金刑，附予敘明），佐以依證人邱奕宏、蔡世昌於本院審理時均證稱：100年桃園大文中鴿賽之所以發生歸返鴿數與實際狀況不同之原因，實係因桃園大文中鴿會分二批向中華電信公司訂用之SIM卡，其中一批有SIM卡未繳費而失效，造成無法即時回傳歸返之鴿數等語（見本院卷二第263至265頁、本院卷三第112至113頁），因而實難認100年冬季桃園大文中鴿賽之上開錯誤，與中華電信公司具有直接之關係，應認被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰於報導前，就告訴人翊洋公司之澄清函已向中華電信公司為必要之查證，因中華電信公司之函覆內容與告訴人翊洋公司澄清函內容有所不同，故被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰為上開認定告訴人翊洋公司澄清函造假之報導內容，是尚難認其所為之相關報導於發表時係明知所言非真實，或有何因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實之情形，自不能以誹謗罪及違反前開公平交易法之規定相繩，被告優必淨公司亦無從因被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰之上開行為而依公平交易法之規定科處罰金刑。依上所述，被告兼被告優必淨公司代表人黃廷彰此部分所辯，堪以採信。此外，本院復查無其他積極具體事證足認被告黃廷彰、優必淨公司有何此部分被追加起訴之犯行，原應就該部分為被告黃廷彰、優必淨公司無罪之諭知，惟因追加起訴書認被告黃廷彰、優必淨公司此部分所涉加重誹謗及違反公平交易法之罪嫌，與上開被告黃廷彰、優必淨公司經本院判決有罪之犯行間，具有一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
斷上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公平交易法第24條、第37條第1項、第2項，刑法第11條、第310條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖梅君追加起訴，檢察官謝怡如提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 劉 敏 芳法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 107 年 10 月 4 日附錄論罪科刑法條：
刑法第310條：
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
公平交易法第24條：
事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
公平交易法第37條：
違反第24條規定者，處行為人2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5千萬元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第24條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。
前2項之罪，須告訴乃論。