臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第617號上 訴 人即 被 告 邱承發上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度審易字第550 號，中華民國104 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第25052 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱承發因不滿陳財祥在其位於臺中市○○區○○路0 段000○00號住處前，裝設監視錄影器材，認為監視到邱承發之居住處，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜、毀損之犯意，於民國103 年7 月21日晚上11時許，攜帶其所有之客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之鉗子、尖嘴鉗各1 把，前往陳財祥上開居處前，並於同日23時31分許，以上開鉗子錯剪隔鄰即同路段148 之13號「佺築興業有限公司」辦公處所前電源箱內電源線（毀損部分，未據告訴及起訴），而不慎將鉗子掉落在上開電源箱內，而發覺剪錯電線；遂於同日晚上11時41分許，轉往同路段148 之12號前，持尖嘴鉗剪斷該處電表上方電線2 條，致令不堪使用，足以生損害於陳財祥，及竊取電表上方插座上陳財祥所有之定時器1 個，得手後，旋逃離現場。嗣經陳財祥於翌日（7月22日）上午發現電線遭剪斷，經觀看監視錄影，始悉上情。
二、案經陳財祥訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告邱承發（下稱被告）於本院審理時就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人陳財祥於警詢、偵查中指訴情節均大致相符，復有監視錄影翻拍畫面、毀損電線照片3 張、電線修復後照片
3 張附卷可稽，及監視錄影光碟1 片可證；足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。本案被告行竊時所攜帶之尖嘴鉗，既可剪斷電線，顯係金屬製成且質地當屬堅硬，客觀上足以對人之生命身體構成威脅，具有危險性，確屬兇器，自屬無疑。核被告所為，係犯刑法第354 條毀損罪及同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯毀損罪及攜帶兇器竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第321 第1 項第3
款、第354 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告素行尚可，其學歷為國中肄業，職業為農夫，月入新臺幣1 、2 萬元，家中成員有妻子及2 名兒子，因認告訴人之監視器監視其住處，一時氣憤而為本案犯行之動機，兼衡本案犯罪情節尚非嚴重，竊得及毀損之財物價值不高，被告犯後坦承犯罪，業與告訴人達成和解，嗣因他故告訴人不願收受賠償款項及撤回告訴，而被告已將賠償金額提存於原審法院，有原審法院調解程序筆錄、存證信函、郵政匯票及提存書在卷可佐（見原審卷第19-25 頁、第35頁反面），及其他一切情狀，而就毀損部分量處拘役20日、加重竊盜部分量處有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。及說明被告前有賭博前科（不成立累犯），雖與告訴人達成和解，並將和解金額提存，然告訴人不願撤回告訴，仍請求依法判決，難認被告已取得告訴人之寬宥，且被告先否認犯行，至原審審理時始坦承犯罪，與自始坦承犯罪而真心悔悟者，情狀仍屬有別，斟酌被告犯罪情節及犯後態度，尚無何堪以憫恕或情輕法重之情況，認不得遽依刑法第59條規定酌減其刑；且審酌上揭情狀而為量刑，就加重竊盜部分，並量處法定最低刑度，若再予以被告緩刑之宣告，恐難達警惕之效果，而綜合上開情節，認為不宜宣告緩刑等。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以被告是因認告訴人之監視器監視其住處，始
起意剪斷電錶上方之電線2 條，致令不堪使用，復拿取電表上方插座上告訴人所有之定時器1 個，致罹刑典，但告訴人之損害尚輕，且本案與一般盜取財物販賣圖利者明顯不同，被告犯後已與告訴人達成和解，並將賠償金額提存於法院，被告經此偵、審程序及刑罰之宣告，已足促使心生警惕，應無再犯之虞，請准同意從輕量刑，並諭知緩刑之宣告等語。惟查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯毀損部分量處拘役20日、加重竊盜部分量處有期徒刑6 月，參酌被告所犯加重竊盜罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金，原審已量處法定之最低度刑，且已說明本案並無刑法第59條規定酌減其刑之適用，顯無再予從輕量刑之空間，被告此部分上訴意旨，自非可採。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查原審判決已說明本案被告不宜宣告緩刑之理由，依前揭說明，經核尚無違誤；又被告上訴後，亦未得告訴人之諒解，告訴人並請求法院依法予以從重量刑等語，可認被告犯罪後之態度與第一審時相較，並無不同，難資為有利之認定。此外，被告亦未再提出其他有利之事證，其上訴無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 104 年 7 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。