臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第620號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 閻心誠上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣彰化地方法院104年度易字第68號中華民國104年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度調偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：陳碧桃原為越南籍人士，於民國95年間與告訴人甲○○（下稱告訴人）結婚。緣陳碧桃和自94年間起受僱於被告丙○○，擔任照護被告丙○○（下稱被告）妻子工作之阮氏英（越南籍）結識，並常至被告位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之住處找阮氏英，被告因之認識陳碧桃。詎被告明知陳碧桃係有配偶之人，竟基於妨害婚姻及家庭之犯意，於100年3月前後某日，在不詳地點，與陳碧桃為性交行為1次（陳碧桃涉犯通姦罪部分，業經告訴人甲○○撤回通姦告訴，由檢察官為不起訴處分）。嗣陳碧桃於101年4月30日向告訴人坦承曾與被告發生性交行為，經告訴人將陳碧桃於100年12月11日所生之女之血液送鑑結果，排除告訴人與該女之親子關係，告訴人始知上情。因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。所謂「未經告訴」，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內。又犯刑法第239條之通姦罪，須告訴乃論，其經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245條第1項、第2項分別定有明文。而刑法第245條第2項之不得告訴，以有告訴權之配偶，縱容他方與人「通姦」或「相姦」或加以宥恕者為限，若非第239條之「通姦」、「相姦」罪，告訴者又非配偶，自無該項之適用（最高法院30年上字第1814號刑事判例參照）。另按刑法通姦罪及相姦罪，所謂之「縱容」，指配偶之一方於他方違犯第239條之罪前，就通姦事實予以放任或容許之行為。「宥恕」，則指於他方通姦行為後，就該犯行予以寬容或原諒之行為。末按配偶對於已經縱容或宥恕之通姦、相姦罪，既不得告訴，檢察官據其告訴而起訴者，應依上開法條為不受理之判決，亦經司法院院字第2383號解釋在案。
三、訊據被告雖不否認知悉陳碧桃為有配偶之人，並與之發生性行為，陳碧桃因而產下一女之事實，惟辯稱：該次相姦行為已經和解等語（見101年度他字第2429號卷《下稱第2429號偵卷》第32頁）。被告之辯護人亦為被告辯護稱：依被告與告訴人於101年5月2日簽署之和解書可知，告訴人已就本案所指相姦事實與被告成立和解，告訴人已對被告之相姦行為表示宥恕，不得再行告訴，請求法院為不受理之判決等語（見原審卷第23頁背面）。經查：
（一）被告知悉陳碧桃為有配偶之人，仍於100年3月17日陳碧桃從越南回臺後之3月間某日，與陳碧桃為性交行為1次，陳碧桃並因而懷孕，於000年00月00日生下一女等情為被告坦承在卷（見原審卷第65頁），核與證人陳碧桃於偵查與審理中之證述相符（見第2429號偵卷第25頁背面、原審卷第56、57頁至背面），並有註記陳碧桃之女姓名與出生日期之陳碧桃個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙（見他字卷第9頁）、彰化基督教醫院101年5月11日00000000號親子鑑定報告1紙（見他字卷第39至40頁）、法務部調查局DNA鑑識實驗室101年12月21日調科肆字第00000000000號鑑定書1件附卷可稽（見第2429號偵卷第41頁【完整資料見該卷後附彌封袋】）。
（二）是檢察官起訴書所稱之事實，固屬有據，惟本件告訴人之告訴是否合法，應係以告訴人有無宥恕被告之相姦行為，而有不得告訴之情形存在為斷。經查：
１、被告、告訴人及證人陳碧桃、李氏蓓（即簽訂和解書時之見證人）、張國重（即處理和解書簽訂之代書）均不否認卷附之和解書即為101年5月2日所簽訂之和解書，內容亦為當天所書立。而和解書內容為「甲（即陳碧桃）乙方（即被告）茲因雙方發生性行為，經雙方同意訂立和解如左：第一條約定：『甲、乙方於民國九十九年五月中旬發生男女間性行為經雙方同意由乙方補償新臺幣（下同）肆拾萬元正，如數由甲方收訖』、第二條約定『甲乙方自本和解書成立日起各方不得再提起民刑事請求或追訴是實』、第三條約定『甲方所生女孩日後不得藉故向乙方請求任何補償行為是實』、第四條約定『甲、乙方自和解成立後，不得再發生任何情事或藉故生端是實』；且該和解書於書立完成，經被告、告訴人、告訴人之妻陳碧桃、見證人李氏蓓簽署後，由被告、告訴人之妻陳碧桃各收執1份為憑，有該和解書1份附卷可稽（見第2429號偵卷第6頁），是此部分之事實應可認定。
２、針對被告及其辯護人之上揭辯解，告訴人雖嚴詞否認，陳稱：101年5月2日所簽署之和解書，僅是針對99年5月中旬那一次的性交行為等語（見原審卷第35頁背面）。經本院詳閱該和解書第一條明定係就「甲、乙方於99年5月中旬發生男女間性行為」為補償約定，第三條卻又約定「甲方所生女孩日後不得藉故向乙方請求任何補償」，而陳碧桃所生女孩係於100年12月21日所生，復非早產兒，衡情於人類生物學上不可能係99年5月間之性交行為所受胎懷孕。則告訴人於本和解書對被告宥恕之相姦行為是否僅限於第一條所約定之「99年5月中旬發生男女間性行為」，已非無疑。
３、又證人張國重於原審法院審理中結證稱：於101年5月2日寫和解書前，我與被告、告訴人、陳碧桃等均不認識，但被告在前一天有先找我說要請我寫和解書，問我在不在。和解書的內容都是被告當天當場告訴我，由我在現場寫的。第一條的內容，被告是說他與陳碧桃於99年5月有發生性關係，他要賠對方40萬元；第三條是被告說所生的女孩子，以後就不要再向被告追究了。這些內容都是被告與告訴人他們在外面就講好的，只是來的時候叫我這樣寫，當天在場沒有提到小孩是誰生的問題。過程中告訴人及陳碧桃都只有在旁邊聽，沒有表示什麼意見，應該是因為他們在外面已經講好了，只是要簡單的寫一下。當天被告的說法是「5月中旬那時候起就有在伙了」（臺語），因他只說5月中旬起就跟陳碧桃在一起了，我想說不好意思去問之前或之後有無發生性行為，所以我就直接寫5月中旬發生性行為，沒有特別去強調之後有沒有發生性行為；當時陳碧桃抱著小孩，都是告訴人在講，告訴人就說照99年5月中旬這樣寫就好了等語（見原審卷第51至54頁），核與其於103年5月8日、103年8月15日偵查中分別結證稱：和解書第一條之內容是依被告說的寫的等語、第三條約定是依照雙方說好的條件寫的，雙方都有看過等語（見103年度調偵字第108號卷《下稱第108號偵卷》第11頁背面、第26頁背面）相同。衡以，證人張國重與被告、告訴人等人互不相識，只是偶然的受被告、告訴人等人委託書立本件和解書，與雙方均無利害關係或特殊交情。且證人張國重前後多次證述經核大致相符，又均經具結，依法應負偽證之責等情觀之，可知其虛偽之可能性低，是本院認該證人張國重之證述應可採信。
４、又依證人李氏蓓於偵查中證稱：5月2日早上8點多在二水火車站附近遇到被告，被告表示因與陳碧桃發生性行為，遭告訴人求償，但他負擔不起，請我協助處理，我就跟被告到告訴人家，我本來建議到調解委員會調解，但告訴人說他要顧面子，才改到張國重代書處寫和解書。當時告訴人有說孩子不是他的，我問他有沒有證據，他說沒有，又拒絕驗DNA，所以和解書才會寫小孩的事事後不得藉故再向被告請求任何補償等語（見他字卷第51頁）。嗣後，於原審法院審理中結證稱：我5月2日回去二水要看我小朋友的時候，在二水火車站附近的運動公園碰到被告，被告就跟我說有一件事想請我幫忙，我問說什麼事，被告說5月1日他被告訴人帶去告訴人家，要被告於5月2日早上10點給告訴人70萬元和解，我問70萬元是為了什麼事，被告就跟我說他有跟陳碧桃發生性關係，有小孩子。被告說他怕影響到他的家庭，不要讓小孩跟老婆知道，他很丟臉，所以拜託我去告訴人家講條件，看可不可以價錢再降低一點，因為對方也是越南人，我就說好。因為告訴人不願意去二水調解委員會，也不要找二水的代書寫和解書，後來我們就去找田中的張國重代書去寫。而當天早上到告訴人家時，我問告訴人是發生什麼事情，告訴人就講說被告跟陳碧桃有睡在一起，並指著小孩說「這個小孩子也包括在內，也是他的」（臺語），我問告訴人「你有去驗嗎」（臺語），告訴人說沒有，我就跟告訴人說「你沒有去驗怎麼講，你先去驗」，告訴人說「沒有錢驗什麼」，我說「你沒有驗就不要談」，告訴人說「不要驗，今天解決就對了」，並說要70萬元，我說被告沒有那麼多現金，可以退一步嗎，不然今天講不成。當時我跟告訴人說「今天是被告拿錢給你太太，你太太給他高興」（臺語），告訴人就回說「對啊」，我就說如果這樣子，你是不是可以再退一步。後來告訴人就叫我們回去，叫我們下午2點再來談，下午2點我們再過去，告訴人問說被告可以拿多少出來，被告就說40萬，他就考慮說好（見原審卷第45至46頁）。復結證稱：當時寫和解書的意思就是指從99年5月份中旬到小女孩出生，而且到我們當天跟告訴人寫和解書為止的性行為，都全部解決，之後不能再追究了（見原審卷第46頁背面至47頁）；告訴人當時要求一定要將發生性行為及生小女孩的事一起談，和解書的各條內容，都是被告與告訴人要求寫上去的，當天告訴人是講說「就寫99年5月中開始到今天為止」，至於為何和解書第一條只有寫99年5月中旬，我也不知道代書是怎麼寫的（見原審卷第47頁背面至48頁）；40萬是在告訴人的家裡談妥，且5月2日到告訴人家的時候，告訴人一開始就有講陳碧桃所生的小女孩，要怎麼處理賠償的事（見原審卷第54頁）；在告訴人家裡再談到小女孩是被告生的之事，我就問有去驗DNA嗎，驗完再來講，告訴人說不用驗，一起解決就好，當時就是用這樣的範圍去談賠償，且當時我還有問告訴人小孩怎麼辦，告訴人說要把她送回越南（見原審卷第61頁背面）；因為沒驗DNA，也不能證明孩子是誰的，當時被告有承認小女孩是他生的，只是沒有驗DNA，沒有辦法確定而已，故不管小女孩是不是被告的，都不能以女孩為由找被告賠償，且那一次的賠償金額有包括小女孩在內，所以我在處理的時候，就要把這個事情寫進去一次解決等語（見原審卷第63頁至背面）。本院審酌：證人李氏蓓與告訴人之配偶陳碧桃同為越南籍，彼此亦認識，但觀諸卷內相關證據，並無證據顯示有特別迴護陳碧桃必要。又同時證人李氏蓓是越南人，熟悉越南話，因而經被告邀請陪同前去與告訴人、陳碧桃談和解之人，然觀諸卷內相關證據，亦無顯示證人李氏蓓有何特別迴護被告之必要及情誼。且和解書第1條明定被告已支付40萬予陳碧桃收訖，而目前被告與告訴人、陳碧桃間就是否已足額收訖此40萬元部分有所爭執。倘證人李氏蓓要特別迴護被告，就此當可依和解書記載內容為完全有利被告之證述，但證人李氏蓓於原審法院作證時仍證稱：和解當天告訴人僅取得10萬元之現金即先行離開等語（見原審卷第46頁），顯見其證述尚稱穩定持平。況證人李氏蓓前後證述雖簡繁程度有異，但對於和解主要過程之證述等情大致上先後均為相符，客觀上並無相矛盾之處，因而認證人李氏蓓之證述應非杜撰虛構，洵為可採。
５、至證人陳碧桃、證人即告訴人於102年5月8日、103年5月8日偵訊時及於原審法院審理中，雖均證稱：陳碧桃於101年4月30日向告訴人提到與被告之性行為時，僅提到99年5月那一次，沒有提到其他次的性行為；告訴人當時不知陳碧桃所生的女孩是跟被告生的；不知道和解書為何第三條會寫到小女孩的事云云（見102年度偵字第1019號卷《下稱第1019號偵卷》第24至25頁；第108號偵卷第11頁背面、第12頁；原審卷第55頁背面、第57頁、第58頁背面）。
然查：
⑴證人陳碧桃於告訴人提出本案告訴後，第一次偵訊時證稱
：由於我跟被告發生性行為的事，常常晚上想到就心情很亂，所以在今年（即101年）4月30日晚上就跟我老公（即告訴人）坦承一切事情，隔天我老公就找被告理論；再隔天被告就找我們去一個地方談和解，李氏蓓也有去等語（見第2429號偵卷第25頁背面），並提出其書寫之越南文陳述書1份、及由其口述，告訴人書寫之中文陳述書1份（均見他字卷後附彌封袋）。核與證人即告訴人於第一次偵訊時證稱：我太太提出之上揭中文陳述書是我寫的，是101年4月30日晚上11時許我太太講的內容等語（見第2429號偵卷第31至32頁）相符；且卷附越南文陳述書與中文陳述書內容大致相符，亦有檢察官透過通譯當庭翻譯確認之筆錄1份在卷可憑（見第1019號偵卷第15至16頁）。而細核該等陳述書，其內容已詳細描述自99年5月起至101年4月30日間，被告與陳碧桃間發生性交行為之經過，以及陳碧桃因而懷孕生女的過程。則證人陳碧桃、告訴人嗣後始證稱於101年4月30日陳碧桃僅告知99年5月間一次性交行為云云，與前述情節不符，則之後證人陳碧桃、告訴人之證述是否屬實，客觀上難認無可疑之處。
⑵另證人陳碧桃於原審法院審理中雖證稱：我不知道代書為
何在和解書寫到我小孩子的事，代書就問我說我生女兒還是兒子，我說女兒，他就寫寫寫，不知道寫什麼；在我家談判的時候，完全沒有講到我生的那個女孩子要怎麼賠償的事等語（見原審卷第57頁）。另告訴人於原審法院審理作證時，一開始亦否認於簽署和解書前之和解談判過程，有提到其女兒的事等語（見原審卷第59頁）；直至原審法院告知可以傳喚當時在場協調之二水鄉民代表黃燕雪到庭作證後，告訴人始改稱「有談到」，但於原審法院訊問此部分之過程及細節時，卻證稱「時間太久，忘記了」、「為何談賠償會提到小孩子的事也忘記了」等語；復結證稱：在寫和解書時代書有問和解條件要怎麼寫，但我怎麼回答，因太久了我想不起來等語（見原審卷第59至61頁）。
是觀察告訴人前後轉變說詞之情，明顯可見告訴人、證人陳碧桃均有故意隱瞞其等與被告曾於101年5月1、2日和解談判過程中，談及被告亦應就陳碧桃所生小女孩部分一併賠償之情。因此，綜合二水鄉民代表黃燕雪之證詞，與證人李氏蓓之證述及告訴人於原審法院審理之後階段之證述，可知被告、告訴人與陳碧桃於簽署和解書前之談判，確實有談及陳碧桃所生之小女孩，被告應如何賠償之問題乙節，應可認定。又告訴人於與被告簽署和解書前，既已要求被告就陳碧桃所生小女孩一事為賠償，嗣並於和解書中明訂為第三條約定，可徵證人李氏蓓上揭有關為何會在和解書中為第三條約定之證述，經核非屬虛構，應堪採信。⑶至告訴人於103年8月15日偵訊時及原審法院審理中雖均證
稱：於簽署和解書時，因為當時在處理小孩大小便，沒有注意看和解書，所以沒有看清楚和解書第三條約定之內容等語（見第108號偵卷第25頁背面、原審卷第61頁）；證人陳碧桃於同次偵訊及原審審理時亦證稱：當時我在忙小孩，沒有注意看寫的內容，我沒有看就簽名了等語（見第108號偵卷第26頁、原審卷第57頁）。然當時在現場代寫和解書之證人張國重於偵查中卻證稱：和解書寫完後有唸給告訴人、陳碧桃聽，陳碧桃聽的懂臺語，我有以臺語告知內容，且他們兩人也有拿去看等語（見第2429號偵卷第50頁背面）；而同時在簽和解書之現場證人李氏蓓於原審審理中亦證稱：和解書寫完後代書有唸給告訴人聽，告訴人也有拿去看等語（見原審卷第46頁）。則針對上述相矛盾之證詞，本院審酌：依一般常情，因告訴人之配偶與他人通姦生女，其面子掛不住，既面有難色地欲找被告要求精神賠償，而且經相當時間的談判，甚至找客觀第三人等人協助調解（和解），好不容易才達成最後之和解條件，衡情花費這麼多時間、勞力，於和解書繕寫完成之後，理應會加以詳細閱覽，一一審核和解條件有無違誤，藉以避免如繕寫和解條件錯誤又要重來一次之麻煩，最後始加以簽名等情，則因而認告訴人、證人陳碧桃僅以「忘記了」、「沒有注意看」等此之輕率、避重就輕之說法，顯有違常情，是應以證人張國重、李氏蓓之證述較為可信。故告訴人、證人陳碧桃此部分之證述，不足憑採。從而，告訴人之配偶陳碧桃於101年4月30日晚上即將如陳述書所載內容告知告訴人，告訴人並於翌日即同年5月1日找被告理論，要求被告就與陳碧桃間之多次性交行為，及因而致陳碧桃產下一女一事提出賠償，嗣並於同年月2日達成和解，進而簽訂本件和解書之事實，洵堪認定。
６、綜上所述，雖然於101年5月2日簽署本件和解書時，告訴人尚未就陳碧桃所生小女孩進行親子DNA鑑定，但依告訴人當時之認知與要求，其顯然係就被告與陳碧桃全部相姦行為，即包括本案起訴事實所指之相姦行為（其中亦包括被告與陳碧桃相姦因而導致陳碧桃懷孕生女之性交行為）一併為納入和解範圍之處理，且較符合被告對此和解之整體認知。況且，如就告訴人所稱，對於101年5月2日所簽署之和解書，僅是針對99年5月中旬那一次的性交行為，不包括100年3月間之性交行為，亦不包括之後生女之部分，則被告勢必因為此100年3月間之性交行為有可能被告訴人再提告訴，令入桎梏，而心生畏懼，進而在與告訴人討價還價，乞求就此部分亦能得達成和解。然觀諸卷內資料，被告並無再次針對100年3月間此次之性交行為與告訴人協商、和解，且與和解書第三條約定「甲方所生女孩日後不得藉故向乙方請求任何補償行為」產生齟齬。易言之，本件卷附之和解書之和解範圍，實已涵括本案起訴所指之犯罪事實。
７、綜上所述，告訴人既於101年5月2日簽署和解書，就被告與其配偶陳碧桃間，自99年5月至最遲100年3月間（導致陳碧桃懷孕生女之該次）之相姦行為達成和解，並約定由被告賠償40萬元，且自和解之日起各方不得再提起民刑事請求或追訴，可認告訴人就該範圍內被告與陳碧桃之相姦行為，業已為宥恕，而據前開最高法院判例、司法院院字之解釋，告訴人就被告與陳碧桃此全部之相姦行為，業已因事後之宥恕而喪失告訴權，依法全部不得告訴。
三、依上開說明，本件告訴人之告訴權因對被告全部相姦犯行「宥恕」，依法業已喪失，告訴人屬於已不得提起告訴之情形，故本件告訴人對被告提出相姦罪之告訴，自不生告訴之效力。檢察官於偵查後誤提起本件公訴，核非適法，從而原審法院乃不經言詞辯論，依刑事訴訟法第303條第3款之規定，諭知不受理之判決，經核於法並無違誤。是檢察官以前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 唐 光 義法 官 莊 秋 燕上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 104 年 7 月 13 日