臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第766號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 趙怡禎被 告 莊永川被 告 賴志山前列莊永川、賴志山共同選任辯護人 張仕賢律師上列上訴人因被告等業務侵占等案件,不服臺灣彰化地方法院103年度易字第134號中華民國104年5月28日第一審判決(起訴案號:臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4761號、102年度偵續字第53號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於趙怡禎部分撤銷。
趙怡禎犯業務侵占罪,處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、趙怡禎係紹祥工程有限公司(下稱紹祥公司)負責人,為從事業務之人。緣鄉林營造工程股份有限公司(下稱鄉林公司)於民國99年8月2日,向中華工程股份有限公司(下稱中華工程公司)承攬西濱快速道路「WH49及WH49-1橋梁支撐先進工程」(工地位置在彰化縣福興鄉),契約中約定由中華工程公司負責供應工程所需之鋼筋,鋼筋使用後如有剩餘,仍應返還中華工程公司。鄉林公司於99年9月15日,再與世城營造工程有限公司(下稱世城公司,負責人許漢廷,由許漢廷及林正禮合夥經營)簽約,將此工程轉包給世城公司施作,中華工程公司因此依據許漢廷及林正禮之要求,將施工所需之鋼筋交付予許漢廷及林正禮保管。嗣因世城公司所承包之上開工程進度嚴重落後,鄉林公司遂於100年4月30日起,改轉包給紹祥公司施作(於100年10月1日始正式簽約),紹祥公司因此接收世城公司所留存之鋼筋。趙怡禎並於100年9月27日,與鎧全鐵材製品股份有限公司(下稱鎧全公司)簽約加工鋼筋以符合上開工程需求。中華工程公司即陸續依據趙怡禎之要求,將施工所需之鋼筋,由其鋼筋供應商志一鋼鐵公司交付予趙怡禎指定之鎧全公司加工而保管之。詎趙怡禎嗣因上開工程之運作周轉不靈,無法支付員工薪資及鎧全公司加工款,竟意圖為自己不法之所有,於100年11月至101年8月間,以每公斤新臺幣(下同)15元之價格,將自己為中華工程公司所保管之287.14公噸鋼筋,其中鋼筋170公噸,作價(255萬元)交付給鎧全公司不知情之賴志山及莊永川,充作鎧全公司之鋼筋加工款;將其餘117.14公噸鋼筋,販售給鎧全公司不知情之鎧全公司經理賴志山及負責人莊永川,得款175萬7100元,以之發放上開工程施工人員之薪資,而接續予以侵占入己。嗣因中華工程公司於上開工程將結束時計算鋼筋使用量,發現前後交付給世城公司、紹祥公司之鋼筋共短少約1035公噸而提出告訴,經警循線查悉上情。
二、案經中華工程公司告訴並由彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料,除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定,而得作為證據外,其餘卷證資料,並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,而檢察官及被告趙怡禎於本院審判時,均不爭執其證據能力,且本院審酌上揭陳述作成時之情況,並無違法取證之瑕疵,亦認以之作為證據為適當,是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據,依上揭法條意旨,自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據,無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用,經本院於審判時依法踐行調查證據程序,與本案待證事實具有自然之關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,依法自得作為證據。
二、被告趙怡禎對於上揭犯罪事實,於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均供認不諱,核與證人即告訴人中華工程公司工地所長楊志遠於偵查及原審、中華工程公司法務周全德於偵查中證述,證人即上開工程工地主任劉大群於警詢、鄉林公司經理張隆茂於偵查、鄉林公司總經理賴正義於警詢、偵查及原審、世城公司工地主任陳志仲於警詢、偵查中證述,及同案被告許漢廷、林正禮、莊永川、賴志山等人於偵查及原審供述等情節相符。此外,本件復有中華工程公司與鄉林公司於99年8月2日簽訂之採購合約、100年1月10日至101年5月10日之5次採購補充合約、上開工程施工圖、鄉林公司與紹祥公司於100年10月1日簽訂之分包工程承攬契約書、鄉林公司與鎧全公司於100年9月27日簽訂之竹節鋼筋成型加工合約書,紹祥公司與鎧全公司於100年9月27日簽訂之竹節鋼筋成型加工合約書,中華工程公司103年4月10日(103)中工法字第000000-00號函附上開工程自99年12月起購買鋼筋及交付其承商之相關資料等在卷可憑(見他字第2673號卷第21至69頁、第110至267頁、第269至295頁;鹿港分局鹿警分偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第71至79頁、第296至299頁、原審卷二第21至92頁),足認被告趙怡禎就本案被訴犯罪所為自白認罪供述,核與本案客觀事實相符,堪以採為本案斷罪之依據。又起訴意旨雖認被告趙怡禎將所保管中華工程公司之鋼筋約450公噸據為己有,以每公斤15元之價格販售給鎧全公司,其中約150公噸之價金充作鎧全公司之加工款,其餘約200公噸之價金則折現交付被告趙怡禎等語,惟檢察官並未提出相關之單據以供審酌,原審公訴檢察官復稱:「被告趙怡禎之前有證稱說當時他是依照出貨單來估算,但出貨單已經遺失,此部分已經沒有實際上的單據可以證明」等語(見原審卷二第152頁),本院依被告趙怡禎於原審供稱其賣鋼筋給鎧全公司,每公斤15至15.5元,其提供170至180公噸之鋼筋抵加工款,剩餘的部分就拿現金等語(見原審卷四第10頁背面至第11頁),於本院審理時供稱其確實有交易的鋼筋數量為270至280噸,所賣之金額大約400至500萬元等語,佐以被告趙怡禎於原審就現有資料所整理其提供給鎧全公司之鋼筋數量共287.14公噸(見原審卷三第121至144頁),依罪疑惟輕有利被告之原則,本院認被告趙怡禎所侵占之鋼筋為287.14公噸,其中170公噸用以折抵加工款,其餘
117.14公噸則拿取現金,總計金額應為430萬7100元,起訴意旨尚有誤會,應予更正。綜上所述,本案事證已臻明確,被告趙怡禎被訴之犯行堪以認定,應予依法論科。
三、按刑法第336條第2項所謂業務,係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言(最高法院26年滬上字第29號判例參照)。查被告趙怡禎係紹祥公司負責人,鄉林公司將上開工程轉包給紹祥公司施作,被告趙怡禎在承攬上開業務期間,自為從事業務之人。被告趙怡禎因上開業務之關係而經手保管中華工程公司所有因施工所需之鋼筋,屬基於業務上之關係而持有之他人之物,竟變易持有為所有,將上開鋼筋轉售及作價交付給鎧全公司,核其所為,係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪(最高法院86年度台上字第3295號判例參照)。被告趙怡禎於100年11月至101年8月間,未經中華工程公司同意,擅將上開其所持有之鋼筋侵占之行為,本質上具有反覆、延續實行之特徵,且在客觀上持續侵害同一法益,依一般社會健全觀念,無從強予分割,應視為數個舉動之接續實施,屬接續犯,而論以一罪。
四、查本件告訴人中華工程公司中正工務所於101年9月20日先以
(101) 中工中正發字第83F-2295號函稱鄉林公司超用鋼筋1153.76公噸,並主張依約扣款(見他字第2673號卷第298頁)。於101年11月30日提告時之刑事告訴狀則主張其交付鄉林公司上開工程鋼筋4635公噸,已使用鋼筋3458.708公噸,庫存剩餘52.6公噸,短缺鋼筋數量為1123.692公噸(見他字第2673號卷第4至8頁),並提出鋼筋領料總表與明細表、包商領料單、鋼筋組立數量統計表(見他字第2673號卷第72至86頁、第95至104頁、第109頁、第268頁)。另中華工程公司中正工務所就上開工程鋼筋超用事宜,先後於101年11月13日、101年11月19日、101年12月4日、101年12月10日,與鄉林公司召開結算數量協調會、鋼筋超用償還事宜等會議後,確認「併計鎧全公司留置之52公噸鋼筋,超用鋼筋合計為1035公噸」,即扣除鎧全公司留置之52公噸後,尚短缺或超用983公噸,此有中華工程程公司中正工務所101年11月14日(101)中工中正發字第83F-2802號函、101年11月22日(101)中工中正發字第83F-2878號函、中華工程公司工程事業群勤務處101年12月5日中工勤字第000000000-00號函、101年12月12日中工勤字第000000000-00-0號函、101年12月22日中工勤字第000000000-00-0號函各1件在卷可徵(見他字第2673號卷第327至339頁)。而中華工程公司工地所長楊志遠於101年12月14日偵查時雖證稱有1163.29公噸鋼筋不知去向等語(見他字第2673號卷第317頁),然告訴代理人周全德於102年6月3日偵查時已明確證稱經過計算結果,鋼筋總缺少1035公噸,紹祥公司接手前短少495.46公噸,還在鎧全庫存的52.6公噸,遭盜賣的有486.94公噸等語(見偵續字第53號卷第92頁),足徵告訴人中華工程公司就短少鋼筋之數量,雖因涉及世城公司及紹祥公司部分,致前後指述內容不一,然其鋼筋確有短少且數量甚鉅之事實,仍堪以認定。原審疏未詳察,以中華工程公司指述及被告趙怡禎自陳侵占之鋼筋數量前後不一,鎧全公司之進出總明細、代工銷貨秤量單之記載與被告趙怡禎供述內容差距甚大等情,認無法證明被告趙怡禎有檢察官所指侵占中華工程公司350公噸之犯行,遽為被告趙怡禎無罪之諭知,尚有未洽,檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當,為有理由,自應由本院將原判決關於被告趙怡禎部分撤銷。爰審酌被告趙怡禎利用承包上開工程之機會犯本件業務侵占犯行,其侵占所得利益高達數百萬元,對中華工程公司造成之財產上損害非輕,且尚未與中華工程公司達成和解以填補損害,然被告本案犯罪後坦承犯行之犯後態度,暨考量被告本案犯罪之動機、手段等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑。而被告趙怡禎於本院審理時,雖請求本院為緩刑之諭知,惟本院審酌被告趙怡禎雖無前科,於本案又坦承犯行,惟其迄未賠償被害人所受損害,故本院尚無從為緩刑之宣告,附此說明。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分:
一、公訴意旨另以:被告趙怡禎除上開業務侵占犯行外,尚有將其餘之100公噸鋼筋賣至上開工程工地附近之廢鐵回收場,以之充作上開工程施工人員之發放薪資,認被告趙怡禎此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。又以被告莊永川及賴志山明知被告趙怡禎所販售之上開350噸鋼筋為被告趙怡禎所侵占之贓物,仍基於犯意聯絡將之買入,而認被告莊永川、賴志山均係犯修正前刑法第349條第2項故買贓物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極證據不足為不利被告事實之認定,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照)。
三、本案公訴人認被告趙怡禎、莊永川、賴志山等涉有上開罪嫌,無非係以被告趙怡禎之自白、被告賴志山之部分自白、證人即鎧全公司之會計羅春枝於偵訊中之證述、扣案鎧全公司之電子檔列印收款期報表、付款簽收登記簿、收款期報表正本、傳票影本、告訴人中華公司之指訴及其所提出之相關文件資料(包括契約書、上開工程之鋼筋超用計算資料、上述萬丹橋工程發包資料等文件)、告訴人鄉林公司之指訴及其所提出之相關文件資料(包括契約書、鎧全公司就上開工程之鋼筋進出總明細、客戶帳款彙總表、代工銷貨秤量單等文件)為其論據。惟訊據被告趙怡禎、莊永川、賴志山等均堅詞否認有何上揭之犯行,被告趙怡禎辯稱:其賣100公噸鋼筋至回收場部分,有將錢繳給中華工程公司,且那些鋼筋是下腳料,依照合約本來就可以賣的等語;被告莊永川、賴志山均辯稱:並未讓被告趙怡禎以鋼筋抵加工款及換取現金,而是以其所稱之耗損率鋼筋暫列加工款掛帳,並由其等將鋼筋先扣在公司,但並沒有任何單據讓趙怡禎簽,這些鋼筋不會列入已加工之出貨明細,帳上也沒有任何處理,其等均沒有向被告趙怡禎買過鋼筋等語。
四、經查:
(一)被告趙怡禎變賣100公噸鋼筋給廢鐵回收廠部分:檢察官起訴被告趙怡禎此部分犯罪事實之證據,並未提出具體相對應之客觀證據,所憑無非是被告趙怡禎之供述。但此部分之事實,除被告趙怡禎之供述外,未見其他補強證據,則此部分之事實是否可單憑其供述遽認真實,揆諸刑事訴訟法第156條第2項規定,已有可疑。況被告趙怡禎雖坦承曾經將舊料廠鋼筋加以變賣,但辯稱那些鋼筋是加工後之下腳料,其是在合約5%耗損率中加以變賣的等語。中華工程公司103年12月4日中工法字第000000000000號函固稱該公司所興建之上開工程,係由鄉林公司承攬,與被告趙怡禎間無契約關係,故無被告趙怡禎繳回下腳料之紀錄,僅有鄉林公司繳回之紀錄等情(見原審卷三第67至74頁),然被告趙怡禎之紹祥公司雖未與中華工程公司簽約,然係與上開工程之承攬人鄉林公司簽約,已如上述,則鄉林公司既有繳回鋼筋予中華工程公司之情,即難遽為被告趙怡禎並未繳回之認定。再者,依上開工程採購合約明細表顯示,上開工程所需用之鋼筋總數為7768公噸,經分別於100年1月10日、100年11月2日及101年3月20日之第一、三、四次為合約增補後,合約鋼筋數分別減為7,745公噸、5,325公噸、3,038公噸(見他字第2673號卷第21頁背面、原審卷一第51至69頁),以當時有效之合約鋼筋數量7745公噸,5%的鋼筋數量即達38 7公噸,則被告趙怡禎辯稱其係在5%耗損範圍內變賣下腳料鋼筋等語,即非全然虛偽。況且,鋼筋短缺之原因眾多,或超用、或遭竊、或遭侵占…等等,以上開工程從開始至告訴人提告間,曾經不同承包商承包施作,鋼筋之管理亦經多次轉手,自難僅依被告趙怡禎之上開供述,遽認上開短缺之鋼筋是遭其所侵占。從而,其此部分被訴之犯行自無從確認。
(二)被告莊永川、賴志山收受贓物部分:①按修正前刑法第349條第2項之故買贓物罪,係以行為人主觀
上對於所買受之物為贓物有所認識為其要件。又此項對於贓物之認識,固不以明知該物為贓物之直接故意為限,間接故意亦包括在內,惟仍以行為人主觀上可預見所買受之物為贓物,尚不違背其本意而買受,始足當之。本於旨揭刑事訴訟法第16 1條所揭櫫之舉證責任分配法則,自應由檢察官就「行為人主觀上明知所買受之物為贓物而買受之」或「行為人主觀上得預見所買受之物為贓物,仍不違背其本意而買受」等構成要件事實負實質舉證責任。查公訴意旨所舉上開證據,固可證明被告莊永川、賴志山2人確有接受被告趙怡禎將放在鎧全公司的鋼筋用來抵充應支付給鎧全公司的加工報酬等事實,惟無一可作為認定被告莊永川、賴志山2人主觀上明知或得預見上開鋼筋為贓物之直接證據,故尚探究其2人之所為是否該當故買贓物罪之構成要件。
②又上開工程鋼筋係中華工程公司提供,交由承包商保管使用
,合約約定鋼筋可有5%的耗損率,其中3%應繳回,未繳回可以每公噸8元計價,自工程款中扣抵;被告趙怡禎將鋼筋加工委由鎧全公司加工,約定「每百公噸板車料換取每百公噸加工鋼筋成品」(即零耗損)等情,此有上開中華工程公司與鄉林公司簽訂之採購合約、採購補充合約、紹祥公司與鎧全公司簽訂之竹節鋼筋成型加工合約書在卷可參。而中華工程公司就上開工程進度,已列帳應繳回下腳料數量為103.29公噸,並以每公噸8元計算其中79.9公噸之款項63萬9200元進行扣款,有中華工程公司103年12月4日中工法字第000000000000號函及附件「WH49-1標及WH49標鋼筋下腳料已扣繳數量統計表」(見原審卷三第67、68頁)。由此可知,依採購合約,中華工程公司於合約約定之5%耗損範圍內,並不探究耗損原因,且允許只繳回3%的耗損鋼筋,若不能繳回鋼筋,並可計價扣款。易言之,於上開持採購合約之執行,2%的耗損範圍,可以任被告趙怡禎自行處理,根本無需繳回;另3%的耗損範圍,亦可任被告趙怡禎自行處理,再由中華工程公司於撥付工程款時計價扣款。則由客觀情狀觀之,被告趙怡禎既有權處理上開鋼筋,被告莊永川、賴志山主觀上是否知悉被告趙怡禎係無權或越權處分,即堪存疑。
③況被告趙怡禎於警詢、偵查及原審時,一再陳稱、證稱其係
向被告莊永川、賴志山提議以中華工程公司採購合約5%耗損及予鎧全公司零耗損間之5%差額,抵繳加工款及換取現金等語(見警卷第22頁、偵續字第53號卷第117頁背面至第118頁、原審卷三第81、89至90、93頁),更於原審審理時明確證稱:被告莊永川、賴志山曾經阻止過其,說其已經抵超過當時加工鋼筋量的5%了,但是其說後面還有,因為橋樑總共百來垮的,鋼筋要上萬噸,等後面再補給他們。但是沒想到其之工程進度遲延,後面就都被切掉了,所以變成鋼筋數量沒那麼多,如果繼續做下去,其不知道結果會怎麼樣。當初他們曾經阻止過其,但是其也有跟他們說其後面做的時候再補,自始而終跟他們說的就是這樣等語(見原審卷三第93頁)。
核與被告莊永川、賴志山2人於原審準備程序辯稱被告趙怡禎是提議以中華工程公司採購合約5%耗損之鋼筋數量來抵繳加工款等語一致,足見被告莊永川、賴志山此部分之辯解應非虛構。
④是依被告莊永川、賴志山2人之主觀認知,其等所同意購買
之鋼筋既係被告趙怡禎可自行處理之合約5%耗損,且於客觀行為上,又曾以被告趙怡禎要求抵繳之鋼筋數量超過當時加工鋼筋量之5%為由,拒絕被告趙怡禎以鋼筋抵繳加工款,自難認其等係於明知被告趙怡禎係侵占中華工程公司之鋼筋再轉賣給鎧全公司之情況下,故意買受被告趙怡禎出售之「贓物」。從而,依檢察官提出之證據,顯無從證明被告莊永川、賴志山2人有何故買贓物之故意存在,即難以該罪相繩。
五、綜上所述,本件檢察官所起訴被告趙怡禎、莊永川、賴志山等上開犯嫌,既尚有合理之懷疑存在,且檢察官所提出之證據,尚未達於可確信上開被告確有此部分犯行之程度,依據首開說明,其等被訴此部分之犯罪均不能證明。原審以本件檢察官所舉之證據資料,尚未達一般之人均可得確信上開被告分別有公訴意旨所指之業務侵占、故買贓物等犯行,而無合理懷疑存在之程度,此外復查無其他積極確切之證據,足以證明上開被告有檢察官所指之上開犯行,其等之犯罪尚屬不能證明,因認不能證明被告等犯罪,而為其等無罪之諭知,並無違誤(被告趙怡禎其餘業務侵占部分雖經本院改判有罪,然依公訴意旨所認,此部分既與前開有罪之業務侵占罪,係屬接續犯之實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知)。檢察官上訴意旨雖以:依卷附代工銷貨進出總明細表及代工銷貨秤量單,鎧全公司資料登載異常且無過磅資料,顯與正常交易有違之部分,總計達371.56公噸。不論係依被告趙怡禎、賴志山之供述內容所計算出之350公噸,或是依上開代工銷貨進出總明細表及代工銷貨秤量單所計算出之371.56公噸,顯然均已超過原審認定之合約5%耗損數量140公噸,足認被告趙怡禎確有侵占之犯行,且被告莊永川、賴志山主觀上應明知所收受之鋼筋為不法之贓物等語,而指摘原判決此部分不當。惟鎧全公司資料登載異常且無過磅資料,而與正常交易有違之部分,其原因不只一端,是否可全然認均屬於被告趙怡禎所侵占,已非無疑,且檢察官並未就此舉證證明被告趙怡禎、莊永川、賴志山等人有何上訴意旨所指之犯行。本件既查無證據證明上開被告等此部分有何檢察官所指之犯行,而原審判決就卷內證據調查之結果,為綜合之判斷、取捨,認無從證明上開被告有公訴意旨所指上揭犯行,其所為論斷難認有違背經驗法則、論理法則,或有其他違背法令之情形,自難任意指為違法,檢察官執前開理由提起上訴,尚非可取,應予駁回其對莊永川、賴志山部分之上訴。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,刑法第336條第2項,刑法施行法第1條之1,判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 美 玲法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 104 年 10 月 20 日