臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第779號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 倪志豪選任辯護人 林士淳律師
楊永吉律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第301號中華民國104年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
倪志豪共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、倪志豪前受僱於真實姓名、年籍不詳、自稱「陳傳祥」之成年人，以香港謝氏投資集團有限公司(以下簡稱謝氏公司)、訊滙金融集團有限公司(以下簡稱訊滙公司)及環球證券投顧有限公司(以下簡稱環球公司)等公司名義，對外招攬投資期間（倪志豪對於上開公司有無合法設立登記並不知情，無違反公司法第19條第1項之犯意）。倪志豪明知本身無期貨或基金等專業經理人資格，且訊滙公司無合法專業期貨或基金經理人，公司員工亦無參與公司投資業務，竟與「陳傳祥」及「陳傳祥」旗下之成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列詐欺取財行為：
(一)倪志豪於民國97年5月29日某時，與經由其隨機撥打電話覓得之柯月琴碰面後，陸續先自稱訊滙公司協理，向柯月琴佯稱公司可代為操作投資，每年可獲利百分之三十以上，利潤甚豐，自己亦有投資獲利云云，且表示可向與訊滙公司同一集團之環球公司及其吳姓客戶以電話求證其操作投資情形，柯月琴依倪志豪提供之電話號碼，撥打電話向由不詳姓名之成年共犯所喬裝、分別自稱為環球公司及吳姓客戶之人員詢問，經對方告以倪志豪在公司做得不錯等不實訊息；復帶柯月琴至其所稱訊滙公司之臺中辦公室，及其自稱之香港訊滙公司參觀，並介紹由真實姓名不詳之成年共犯假扮自稱鍾總之「鍾勝文」接待，致柯月琴信以為真，陷於錯誤，誤認訊滙公司確有倪志豪所稱係公司專業人士代為操作投資、獲利甚豐一事，於97年7月11日先匯款美金3萬元（起訴書誤認上開美金3萬元係於98年間匯出）至倪志豪指定之外國帳戶，且於97年7月17日簽立存託交易帳戶合約書等文件後，先後於97年7月17日起至98年2月16日間之不詳時間及98年2月16日接續將美金2萬5千元、4萬5千元匯至倪志豪指定之外國帳戶。
(二)97年8月30日前之該月某日，林秀珠在柯月琴陪伴下與倪志豪碰面後，倪志豪陸續向林秀珠自稱為訊滙公司之協理，並佯稱可投資國外黃金買賣業務，且鼓吹每年可獲利百分之三十以上，復帶林秀珠至其所稱訊滙公司之臺中辦公室，及其自稱之香港訊滙公司參觀，並介紹由真實姓名不詳之成年共犯假扮自稱鍾總之「鍾勝文」接待，致林秀珠亦信以為真，陷於錯誤，誤認訊滙公司確有倪志豪所稱係公司專業人士投資國外黃金買賣業務，獲利甚豐，於97年8月27日先匯款美金5萬元至倪志豪指定之外國帳戶，且於97年8月30日簽立存託交易帳戶合約書等文件後，先後於98年1月13日、98年2月26日及98年8月18日接續將美金5萬元、1萬2890元及5萬元匯至倪志豪指定之外國帳戶。
二、嗣於99年7至10月間左右，柯月琴、林秀珠向倪志豪表示要贖回所投資之資金及獲利時，倪志豪先推稱謝氏集團及訊滙公司因涉及洗錢案件，所有金融帳戶均遭司法機關凍結，無法進行操作及存提款，故無法動支其等投資之資金及獲利云云，拒絕返還投資金額予林秀珠及柯月琴，雖於99年10月19日，因自知理虧，向林秀珠、柯月琴表示願以自己財產替公司賠償，而與柯月琴、林秀珠簽立協議書，並簽發分別為美金4萬2828元之本票4紙交付予林秀珠及簽寫面額各為美金2萬5000元之本票4張交付予柯月琴，約定分期償還柯月琴、林秀珠之投資款項，然上開本票屆期未獲兌現，柯月琴、林秀珠始知受騙。
三、案經林秀珠、柯月琴訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其選任辯護人，對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力均不爭執，於本院審判期日調查證據時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依法自得作為證據。
(二)本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故該非供述證據亦得採為證據。
二、訊據上訴人即被告倪志豪(以下稱被告)固坦認於案發期間受僱自稱「陳傳祥」之老闆，以謝氏、訊滙、環球等公司名義對外向告訴人柯月琴、林秀珠招攬投資，告訴人柯月琴、林秀珠並有於上揭時間分別匯交如犯罪事實欄一所示之美金至其告知之國外帳戶內等情不諱，然矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊任職訊滙公司時，只是公司的基層小員工，伊係依「陳傳祥」之人之指示聽命行事，告訴人柯月琴、林秀珠投資匯款之金額伊未經手，沒有共同詐欺之犯意，倘伊有詐欺之意，應無可能只詐欺告訴人柯月琴、林秀珠2人云云。惟查：
(一)告訴人柯月琴、林秀珠遭詐欺匯款之過程，業據證人即告訴人柯月琴、林秀珠分別於偵查及原審審理時指證綦詳，並有被告交付之名片、被告與告訴人柯月琴、林秀珠簽立之存託交易帳戶合約書及告訴人柯月琴、林秀珠書立之客戶個人資料及往來銀行相關帳戶資料(見偵卷第14頁、第15至20、24至29頁、第22至23、31至32頁)附卷可稽。又告訴人柯月琴、林秀珠依被告指示匯款至指定海外帳戶等情，亦有告訴人柯月琴提出之97年7月11日之永豐銀行匯出匯款申請書、98年2月16日華南商業銀行外匯收支或交易申報書、匯出匯款明細、告訴人林秀珠提出之97年8月27日華南商業銀行外匯收支或交易申報書、98年1月13日華南商業銀行匯款憑證、98年2月6日台中商業銀行匯出匯款申請書、98年8月18日華南商業銀行匯款憑證在卷可憑；而告訴人柯月琴另於97年7月17日至98年2月16日間之某不詳時間匯款美金2萬5000元至被告所指定之國外帳戶部分，雖告訴人柯月琴已遺失匯款憑據，然參以證人即告訴人柯月琴於原審審理時堅稱有上開美金2萬5000元之投資匯款，且匯款時間在98年2月16日匯出美金4萬5000元之前等語，核與被告於偵查中供承告訴人柯月琴投資匯款之總額為約美金10萬元等語相合，且被告於原審審理時並確認供述：「（問：被告後來有無跟柯月琴簽定協議書要賠償她美金10萬元？）是。（問：這是否是當時柯月琴所有匯給訊匯公司的金額？）對，而且這筆錢並沒有扣掉她投資有獲利贖回那筆回來的錢，其實要看柯月琴跟林秀珠都有拿到這筆錢，我要賠美金10萬元是沒有加上獲利的。（問：你在跟柯月琴簽協議書要賠美金10萬元時，你有無拿出柯月琴當時匯給你們的資料來核對確認？）沒有，我大概清楚我的客人大概匯了多少錢，日結單上都有她投資的金額所以我很清楚她投資多少錢。」等語，足認證人即告訴人柯月琴指述有於前開不詳時間匯款美金2萬5000元至被告指定之國外帳戶等語，係屬真實而足為採信。
(二)被告雖否認詐欺而以前詞置辯。然依被告供稱其係以隨機撥打電話方式向告訴人柯月琴招攬投資等情，可知本件告訴人與被告原本並不相識，告訴人既係偶然接獲被告來電，方與被告碰面藉此了解被告所指投資一事，衡情論理，如何經營及如何獲利等等，勢必左右告訴人之決定，此為透過電話招攬投資之被告所熟知之事理。而依被告於偵查時供稱：公司的董事長陳傳祥要求我們招攬客戶時，說員工都有投資，但事實上我們沒有投資訊滙公司等語，足認被告確有以不實之內容邀同客戶投資，至明；再佐以被告於偵查中先供稱伊在訊滙公司僅招攬到告訴人柯月琴、林秀珠2位客戶(見偵卷第97頁反面)，然證人柯月琴卻證稱被告有提供其他客戶電話供其查證投資情形，經原審於準備程序就此質疑被告何以有第三位客戶時，被告供承此人實為訊滙公司之吳姓業務，且就該業務之姓名原稱係「吳家齊」，後又改稱係「吳家結」等情以觀（見原審卷一第22頁、第78頁反面），顯見被告係佯以訊滙公司之吳姓業務共犯充為其招攬之客戶，在電話中配合假為向告訴人柯月琴騙稱投資獲利甚豐，灼然甚明。被告辯稱伊不知情而未有詐欺之故意云云，已難憑採。
(三)承前所述，依告訴人與被告在本案之前，彼此既不相識，且告訴人係經由被告以公司員工均有投資，及由其他員工充為客戶向告訴人假稱公司獲利豐厚等不實情事後，分別將款項陸續匯交被告指定帳戶等過程，本件告訴人既係誤信被告所述公司操作投資、獲利豐厚等情，則其等交付款項予被告，理當在於委由被告所吹噓之專業人士代為操作，此不言而可喻。故倘若被告將其本身並非金融期貨專業人員，及告訴人所交付之款項均由不具任何專業知識之伊與「陳傳祥」及「陳傳祥」旗下員工任意操作等情如實告知告訴人，衡情論理，告訴人豈有將鉅額資金交付被告，並任由無專業知識之被告胡亂代為操作之理。而依被告於本院準備程序時既坦承本身並無期貨經理人之相關資格，且遍觀全卷，亦無被告與「陳傳祥」及「陳傳祥」旗下員工領有期貨經理人證照等書證，已難認本件被告與「陳傳祥」或「陳傳祥」旗下員工係屬專業期貨經理人。再參佐告訴人林秀珠未曾在香港訊滙公司開設任何交易帳戶，且告訴人林秀珠上開匯款日期所匯款之款項，均已撥入代理人提供之交易帳戶CHOU AN NING〈註：
為被告不知情之配偶周恩寧之英譯姓名〉，現本公司客人CHOU AN NING結餘為零等情，亦有香港訊滙公司之電子郵件回覆內容可憑，足以徵顯，本件並無被告所稱係由公司專業人士代為操作一事。是以，若非被告刻意隱瞞告訴人交付之鉅額款項係由伊與陳傳祥等無專業證照之人代為操作，且佯稱其公司有專業人士可以代為操作，獲利豐厚，本件告訴人豈會各自將鉅額款項依被告指示匯入指定帳戶之能事。足認告訴人柯月琴、林秀珠確係受詐騙而匯款無訛；被告以其倘若要詐騙，應無可能只欺騙告訴人柯月琴、林秀珠2人云云而為置辯，並非可採。
(四)再被告任職訊滙公司期間，確有向不知情之周恩寧借用上開電子郵件所載之臺灣銀行北臺中分行帳號000000000000號帳戶使用，此據被告供明在卷，並經證人周恩寧於原審審理時證述明確，且告訴人林秀珠於98年8月18日匯出美金5萬元至被告指定之國外帳戶後，周恩寧之前開臺灣銀行北臺中分行帳戶，確於98年9月10日轉存入美金2萬4972.87元，有臺灣銀行北臺中分行104年1月27日北臺中外密字第00000000000號函附之交易紀錄在卷可考，核與卷附香港訊匯公司電子郵件提及：2009年8月18日本公司確實收到匯款USD50,000，又根據代理人倪志豪先生安排分配存入本公司客人CHOU ANNING之交易帳戶之內，而該戶口於2009年9月9日提取USD25,
000...匯款至Bank of Taiwan之CHOU AN NING帳戶000000000000等內容所載98年9月9日轉出美金2萬5000元之金額相當(其金額之差異，係因匯差之故)，且被告於原審既供承：上開帳戶係訊匯公司老闆「陳傳祥」向其借用，「陳傳祥」說有一筆佣金要進來，是公司全部人員的佣金等語，由此可知，被告及「陳傳祥」旗下成員既未由所謂公司專業投資人員代客操作投資，反將部分款項轉匯回臺朋分獲利，其等主觀上具有為自己不法所有之意圖甚明。
(五)另被告及「陳傳祥」旗下成員於詐騙告訴人柯月琴、林秀珠之過程中，雖曾支付機票費用偕同告訴人柯月琴、林秀珠搭機至香港查看所偽稱之訊匯公司，然此係被告等人為誘使告訴人柯月琴、林秀珠受騙以交付高額投資款之手段，自不能扣抵詐騙之數額。又被告於98年12月23日雖曾匯款新臺幣63萬1800元予告訴人柯月琴，及於98年10月14日轉帳美金2萬2950元予告訴人林秀珠，假充為投資之獲利，並藉此再向告訴人柯月琴、林秀珠索回上開獲利金額之百分之十作為其個人之報酬等情，此據證人即告訴人柯月琴、林秀珠於原審審理時證述屬實，惟被告上開匯交告訴人柯月琴、林秀珠款項之時間，已在詐騙告訴人柯月琴、林秀珠完成得手之後，並不影響於被告詐欺行為之成立及所詐騙款項之總額，且被告詐取告訴人柯月琴、林秀珠高額款項後，再於相當時日後從中匯返少部分之金額充為所稱之投資獲利，或係出於拖延遭被害人發現犯行，尚非可為有利於被告之認定。
(六)而依證人陳傳祥、吳明航於偵查中所述，其2人分別為訊滙公司之人頭負責人及主管人員，惟其等所任職之訊滙公司早於94、95年間即解散，被告於原審亦稱其所指本案僱用伊擔任業務員之訊滙公司老闆「陳傳祥」並非上開偵查中應訊之陳傳祥，佐以證人陳傳祥於偵查中亦證稱伊不曾在台中開公司，亦不認識被告等語，可認前開製作偵訊筆錄之陳傳祥、吳明航2人，均非本案之共同正犯。至於被告於本院準備程序時改稱其所指老闆「陳傳祥」即為偵查中應訊之陳傳祥云云，然陳傳祥於103年3月13日死亡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(見原審卷第68頁)，本件被告於偵查及原審即陳傳祥尚未死亡前，均一再供稱偵查中之陳傳祥並非伊所指僱用伊之陳傳祥，待陳傳祥死亡後始翻異前詞，所述實難憑採。又訊滙公司雖已於94年間解散，有其公司及分公司基本資料查詢1件在卷可稽，且被告於邀同告訴人柯月琴、林秀珠投資時，其全民健康保險及勞工保險之加保單位均非訊匯公司，有衛生福利部中央健康保險署103年3月31日健保中字第0000000000號函附之全民健康保險投保資料及勞動部勞工保險局103年3月31日保費資字第00000000000號函送之勞工保險被保險人投保資料表各1份在卷可憑，惟因被告堅稱伊係受僱於訊匯公司老闆「陳傳祥」等語而僅為受僱階層，難認被告對於訊匯公司之公司登記情形有所瞭解，故認被告尚無違反公司法第19條第1項之犯意（此部分亦未經檢察官起訴）。再被告在存託交易帳戶合約書之見證人欄上簽立「倪至傑」之署名所涉刑法第210條、216條之罪嫌，業經檢察官起訴書於其「證據並所犯法條」欄三中敘明不另為不起訴之處分，附此敘明。
(七)此外，復有協議書2件、本票8張及被告、告訴人柯月琴、林秀珠之入出境資訊連結作業各1份在卷可佐。至於被告雖辯以其僅係代為向國外下單投資黃金買賣操作云云，然本案被告對於上開所謂其及所受僱之公司係代客戶向國外下單投資黃金買賣操作等情事，既未能提出具體事證以明其說，實難僅憑被告上開辯詞，而無其他佐證下，即率爾認定被告有違反期貨交易法之未經許可擅自經營期貨交易業務等行為。又被告於原審審理時曾聲請向香港地址不詳之訊匯公司調取相關之匯款證明，因被告未能提供所聲請調取資料之香港訊匯公司之詳細地址，原審及本院均已無從調查；被告於本院審理時雖請求傳訊劉漢千到庭作證，以證明其無詐欺犯行，然本件被告係受僱「陳傳祥」，而非劉漢千，劉漢千個人是否有代客投資行為，亦與本件被告有無受僱「陳傳祥」，而與陳傳祥共同以員工均有參與投資、投資獲利豐厚，及以旗下成員佯稱客戶獲利豐厚等方式，向告訴人施詐等犯行無關，且依上所述，被告之共同詐欺取財犯行已臻明確，本院認無調查之必要，併此敘明。
(八)綜上所述，被告前開所辯均無可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，業於103年6月18日修正公布施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，且刑法關於詐欺罪之處罰規定，增列第339條之4「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」規定，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，且本案被告之犯罪情節，雖合於修正後刑法第33 9條之4規定，惟亦無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
(二)核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告分別基於詐欺之犯意，於密切接近之時間，利用同一機會，分別接續對告訴人柯月琴、林秀珠施用詐術多次，就分別對告訴人柯月琴、林秀珠詐欺多次之行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。被告與「陳傳祥」成年人及「陳傳祥」旗下成年成員間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。末按修正前刑法第340條常業詐欺罪之規定，原係指以犯該法第339條普通詐欺罪為日常之職業、賴以維生而言，其本質乃多數詐欺行為之集合；至於修正後刑法雖將常業詐欺罪之規定刪除，並不影響行為人之行為原係多數詐欺犯罪之本質，自應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數詐欺行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，倘本屬數行為之常業詐欺之部分（多次）犯行在刑法修正施行前，其餘部分（多次）犯行在刑法修正施行後，對於在刑法修正施行前之多次犯行，固應依新舊法比較結果，適用有利於被告之舊法，論以修正前刑法第340條之常業詐欺一罪；但刑法修正施行後之多次犯行，已因法律修正而生阻斷常業犯之法律效果，要無常業犯可言，此部分除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，各依修正後刑法第339條之普通詐欺罪論處，再就刑法修正施行後之數普通詐欺罪與刑法修正施行前依常業犯規定所論之常業詐欺一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台上字第4492號判決意旨參照）。
是本案被告就犯罪事實一㈠、㈡所為詐欺取財犯行，揆諸上開最高法院判決之意旨，自應就各該次詐欺取財之犯行，採一罪一罰，始符合修法本旨，要無以集合犯之餘地。是被告就犯罪事實一㈠、㈡所示2次詐欺取財各罪，詐騙之時間及對象均有不同，應認係本於各別犯意，分別所為，被告上開2次詐欺犯行，犯意有別，行為互殊，自應予分論併罰。
四、本院判決：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告就犯罪事實一㈠、㈡所示各罪，應屬併罰之數罪關係，前已敘及，原審認應為單一決意之一行為，尚有未洽。檢察官上訴意旨，認原審就被告上開2次詐欺犯行論以一罪，指摘原審此部分判決不當等語，為有理由；本案被告仍執前詞，否認犯行，為無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未曾受任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，受僱他人後，僅為圖個人及公司之私利，竟以不實之詞向不知情之告訴人佯稱有投資之管道，而僥倖得財，導致告訴人之積蓄化為烏有，對告訴人所生損害非輕，實不足取，惟念及被告僅係受僱「陳傳祥」之人，終非首腦或具決策地位之要角，反屬下游之一般成員，且被告於詐欺得手數月後，接獲告訴人柯月琴、林秀珠贖回部分投資金額之請求時，並未蓄意阻撓或託辭推延以保有業已到手之款項，尚知盡力協助告訴人柯月琴於98年12月23日取得公司匯入之63萬1800元，告訴人林秀珠於98年10月14日取得美金2萬2950元，復於案發後與告訴人達成全額賠償之協議，惟迄今僅賠付柯月琴美金2700元、林秀珠美金4、5000元款項，僅使告訴人之損害稍獲填補，另斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行有期徒刑11月及易刑之標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項（修正前）、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 105 年 6 月 29 日