臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第794號
104年度上訴字第1084號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖水順
汪秀月共 同選任辯護人 趙建興律師上 訴 人即 被 告 曾秀賀
王鐶瑾上 一 人選任辯護人 陳銘傑律師
黃鼎鈞律師被 告 林 樺上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第687號、103年度訴字第651號，中華民國104年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第6571號、103年度偵字第427、1209號；追加起訴案號：103年度偵字第6052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖水順明知New Generation Corporation Club（下簡稱NGC俱樂部）所推出、以投資澳門賭場貴賓廳獲利之NGC聯營致富計劃不實，且其與汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾均明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。詎廖水順竟與NGC俱樂部不詳姓名年籍之成年經營者、NGC俱樂部負責推廣此計畫之人員黃獎發（馬來西亞人）等人基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，廖水順並與上開NGC俱樂部經營者、黃獎發、汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，自民國101年某日起，由廖水順擔任大陸與臺灣地區之發展幹部人員，汪秀月則為廖水順之下線會員，曾秀賀為汪秀月之下線會員，廖水順、汪秀月及曾秀賀並共同邀集林樺加入，擔任曾秀賀之下線會員。林樺、王鐶瑾則共同邀集翁藝華、翁雨雨加入，成為林樺之下線會員，另透過曾秀賀之介紹，由林樺、王鐶瑾邀集黃琪雯加入，亦成為林樺之下線會員。其中林樺、王鐶瑾並共同以雅虎奇摩qq00000000@yahoo.com.tw信箱做為與下線會員翁藝華等人連絡使用，且負責將新進之下線會員名單、金額等資料鍵入電腦傳輸至NGC俱樂部網站，提供帳號、密碼供下線會員上網查詢。廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺及王鐶瑾均參與、分工NGC俱樂部之宣傳推廣，使NGC俱樂部之不當傳銷行為如網狀擴散，運作模式及獎金、積分禮品制度如下：彼等以推銷投資澳門賭場貴賓廳，可透過NGC聯營致富計劃享受、吃喝玩樂、分紅、致富為由，邀集不特定人加入會員，會員係以介紹他人加入NGC俱樂部成為下線會員，進而取得獎金、獲取報酬。其多層次傳銷方式則為：會員依購買之金額為1000美元至20萬美元，區分為1星至6星等級會員，依會員星等不同，會員每月回酬前10個月可獲得100美元至3萬美元之現金，10個月後，每月可獲得50美元至2萬元之現金，可領取20至40個月；另依會員星等可領取1500分至80萬分之消費積分及享受度假酒店套房、酒店載送等服務，消費積分可兌換精品皮包、手錶、鋼筆、酒店住宿等積分禮品。而組織團隊發展則有仲介、配對獎金，可抽取8%、9%、10%不等之獎金，且依「快速達成還本目標動力計劃A」，1星至3星會員仲介2位同職級（或以上）的人員，則每個月回酬增加5%，加速達成「還本」為止。依「快速達成還本目標動力計劃B」仲介2位同職級（或以上）的人員，則可領取直接推薦5代每人每月回酬之3%，提早完成最高累計本利為止。期間，廖水順更透過黃獎發安排，與汪秀月、林樺、王鐶瑾及其餘不知名會員至澳門、柬埔寨進行賭場考察之旅，以取信汪秀月、林樺、王鐶瑾、未參加考察之旅之曾秀賀及其他會員，並藉此方式吸收、凝聚會員加入NGC俱樂部之非法多層次傳銷系統，進而再由該等會員招攬周遭不知情之親友加入成為下線會員。汪秀月、林樺、王鐶瑾、曾秀賀等人因而誤信NGC俱樂部確有投資澳門賭場貴賓廳，林樺、王鐶瑾、曾秀賀遂進而積極勸說翁藝華、翁雨雨、黃琪雯加入，翁藝華、翁雨雨、黃琪雯等人因受林樺、王鐶瑾、曾秀賀以書面、言詞之推銷後，誤信真有投資澳門賭場可獲鉅額利益一事，而受騙上當交付如附表一所示之金額（匯款銀行合作金庫商業銀行股份有限公司，下稱合作金庫），林樺再分別於附表二所示之時間，轉匯款或交付款項予廖水順、汪秀月、曾秀賀（曾秀賀部分為獎金，並非單純投資款；又匯款銀行分別兆豐國際商業銀行股份有限公司【下稱兆豐銀行】、中國信託商業銀行股份有限公司【下稱中國信託】）。然NGC俱樂部營運後短期內即無法給付會員回酬，並陸續更名為飛騰俱樂部、里昂俱樂部，使會員求償無門。嗣經會員翁藝華等人報案後循線查獲上情，並扣得如附表一所示之物（林樺被訴另於101年間某日，向彰化縣田尾鄉農會提出不實之農民出售農產物收據，以詐取貸款利息差額補貼，而詐欺得利犯行部分【即臺灣彰化地方法院檢察署檢察官追加起訴案號：103年度偵字第6052號部分】，經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定）。
二、案經翁藝華、黃琪雯訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本案除上訴人即被告汪秀月、廖水順（下簡稱被告）暨渠等共同選任辯護人爭執證人即共同被告廖水順、汪秀月、上訴人即共同告曾秀賀、王鐶瑾（下簡稱被告）、被告林樺、證人即告訴人翁藝華於警詢陳述之證據能力外，其餘證據能力均無人爭執。關於本案之證據能力論述如下：
一、關於證人即共同被告廖水順、曾秀賀、林樺、王鐶瑾、證人即告訴人翁藝華之警詢陳述：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況（例如時間之間隔、是否有意識的迴避、有無受外力干擾、有無事後串謀可能、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場、警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人即共同被告廖水順、曾秀賀、林樺、王鐶瑾及證人即告訴人翁藝華，除王鐶瑾外，其餘證人經原審傳喚到庭作證之證述與其等於警詢之證述有所不符、或有所簡略、或甚至改稱忘記等語，是認其等於警詢中之陳述已有與審判中不符之情形。而證人王鐶瑾部分，原審並無駁回任何被告、辯護人對於該證人傳喚之聲請，全部被告、辯護人之對質詰問權均未受任何剝奪、限制，且於原審及本院審理時並將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、全部被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序。本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且係於甫遭約談時所述，較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力、或基於其他利害考量而出於虛偽不實供述之可能，或事後串謀而故為迴護被告汪秀月之機會，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人即共同被告廖水順、曾秀賀、林樺、王鐶瑾及證人即告訴人翁藝華於警詢中之證言，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列其餘引為證據之證人言詞及書面陳述，檢察官、被告及其等之辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），各該被告及其等辯護人於本院審理時並未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下述證據等，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
四、本案下揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、各被告之答辯意旨及辯護人之辯護意旨：㈠被告廖水順對於其有加入NGC俱樂部成為會員，汪秀月為其
下線會員、曾秀賀為汪秀月之下線會員，且NGC俱樂部之運作、及獎金、積分禮品制度確實如上揭事實欄一所述，並有收受林樺所轉交之匯款或現金等情坦承不諱，惟否認有何詐欺及違反公平交易法等犯行，辯稱：我們是受害者，我們純粹是受了馬來西亞人黃獎發的騙，整個事件都是他在運作，我們是純投資的會員，並不是公司（指NGC俱樂部）的什麼人，也沒有擔任NGC俱樂部的發展幹部，沒有參與或分工關於NGC俱樂部之宣傳推廣，也沒有詐取下線會員金錢的意圖，這計畫全部是馬來西亞人在主導等語。選任辯護人則為被告辯稱略以：本案係因馬來西亞人黃獎發向被告廖水順推銷加入NGC俱樂部，可以透過NGC聯營致富計畫享受、吃喝玩樂、分紅、致富，加入之最低單位僅需美金1千元，被告廖水順認為極為優惠，因而加入；但被告廖水順並未參與臺灣地區之推廣，亦未向臺灣人介紹，NGC俱樂部之運作均為黃獎發主導，被告廖水順僅為其安排之下線之一，被告廖水順之下線亦為黃獎發安排，被告廖水順並未負責宣傳、推廣，亦未招攬下線會員，且被告廖水順自身亦對於NGC俱樂部傳銷投資美金1千元，為受黃獎發詐欺之被害人等語。
㈡被告汪秀月對於其有加入NGC俱樂部為會員，為廖水順之下
線會員，曾秀賀則為其下線會員，其並曾以NGC俱樂部會員身分赴澳門、柬埔寨旅遊，且NGC俱樂部之運作、及獎金、積分禮品制度確實如上揭事實欄一所述，並有收受林樺所轉交之匯款等情坦承不諱，惟否認有何違反公平交易法犯行，辯稱：我沒有參與運作，我只是單純加入會員。我也沒有推薦別人，所以沒有下線的獎金，至於曾秀賀是廖水順或黃獎發安排成為我的下線的。去澳門那次，是林樺想要更瞭解公司，希望我去，我因為沒有參與經營，沒有資格去澳門，所以我自己買機票，但我沒有免費住宿，是去林樺房間打地鋪，我純粹是陪林樺去瞭解的等語。選任辯護人則為被告辯稱略以：被告汪秀月會到林樺處，是受曾秀賀之邀請，與廖水順一同前往，其間，黃獎發也曾經有一次一起去。又被告汪秀月會加入NGC俱樂部，是有一次去澳門見到NGC俱樂部的總裁，瞭解投資案之後，回臺才加入為會員。有關被告汪秀月帳戶內有收受其他人匯款部分，是受黃獎發委託代為收受該投資款，被告汪秀月收到後隨即匯到新加坡星展銀行黃獎發之戶頭內，沒有因為受託收取投資款獲得任何利益等語。
㈢被告曾秀賀否認涉有違反公平交易法之犯行，辯稱：是林樺
打電話叫我過去，她說有好康要報給我，我去了之後，她們桌上有放NGC的資料，她說她臺北的朋友來到她家跟她說，跟她說之後，她要報我這個好消息，因為我沒錢，她說要幫助我，但我沒有錢，廖水順和汪秀月用點數把林樺加入之後，就這樣而已，我沒有拿到幾十萬，是臺北的人介紹去林樺家講，她說我不會說話，叫上線來，叫汪秀月來，又載廖水順去，去之前她有說要去澳門看看，可以的話回來才要加入，她們去澳門回來之後都有說給我聽，說一說之後要加入，我說小小加入就好，她就唸我，說如果加入要加入多才賺得多，她加入多少我也不知道，那是事後她才跟我說她加入40萬美金，那些加入的，點數廖水順都拿回去。我沒有詐欺騙人家加入。我和黃琪雯沒有很熟，我不會主動打電話給他，是黃琪雯打電話給我要我幫忙他賣房子，林樺說推薦獎金我拿走，那個我沒有拿，新臺幣（以下未註明美金或美元者，均同）6萬元是我跟林樺借的，林樺咬我，說我把錢拿走，林樺叫我跟黃琪雯說我有拿這筆錢，我照林樺說的，林樺叫我不能講出去，直接推薦人是林樺不是我，是我跟林樺借錢，林樺才誣賴我到這裡來等語。
㈣被告林樺對於其有加入NGC俱樂部成為會員，有招攬告訴人
翁藝華加入NGC俱樂部為會員，並以上揭雅虎奇摩信箱作為與NGC俱樂部會員聯絡使用，且曾參加澳門、柬埔寨賭場考察旅遊之旅，亦有收受翁藝華、翁雨雨、黃琪雯之匯款及翁藝華交付之美金現金後，轉而以匯款或現金交付方式轉交予廖水順、汪秀月、曾秀賀、或該三人及案外人陳福生之帳戶，又NGC俱樂部之運作、及獎金、積分禮品制度確實如上揭事實欄一所述等事實，並不爭執，惟辯稱：我沒有自己去找下線，我本身與翁藝華是很好的朋友，翁藝華到我家看到NGC俱樂部的資料，她說她朋友也有跟她說，所以她就加入當我的下線，至於黃琪雯會變成我的下線，是曾秀賀表示如果把黃琪雯放在汪秀月那邊，曾秀賀拿不到錢（應指獎金），所以要把她介紹的黃琪雯擺在我這邊等語。被告於原審之選任辯護人為其辯稱略以：被告林樺向農會貸款的100萬元均用來投資NGC俱樂部，卻被騙等語。
㈤被告王鐶瑾固坦承有以上揭雅虎奇摩信箱作為與NGC俱樂部
會員聯絡使用，及NGC俱樂部之運作、獎金、積分、禮品制度確實如上揭事實欄一所述等情，惟否認有何違反公平交易法犯行，辯稱：我並不知道NGC俱樂部確實的運作模式及獎金、積分、禮品制度，也沒有參與NGC俱樂部傳銷之宣傳、推廣等語；選任辯護人則為被告辯稱略以：被告王鐶瑾並未加入會員，招攬下線或介紹親友加入，本身即為投資案之分工行為，至於是否違反公平交易法第23條多層次傳銷之規定，重點應在於行為人於招攬或key單時，是否知悉投資案純以介紹抽成為收入。被告王鐶瑾是因其母林樺投資本案後，引進自己作為下線，被告王鐶瑾並未有任何招攬他人加入會員之行為，且因其母林樺不會電腦，才幫忙打電腦，被告並不知本件賭場投資之實情，其主觀上並無違反多層次傳銷之犯意及認知等語。
二、經查：㈠按公平交易法（公平交易法已於104年2月4日修正公布，於
000年0月0日生效，修正後該法已刪除多層次傳銷之相關規定，有關多層次傳銷部分應回歸適用多層次傳銷管理法，經比較新舊法，本案仍應適用修正前公平交易法相關規定，詳如下述）所稱多層次傳銷者，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；所謂給付一定代價，乃給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，公平交易法第8條第1項、第2項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，係以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，非當然為多層次傳銷，而受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性；再業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有，然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，惟多層次傳銷契約之特徵，乃當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，有悖於事理之安排，從而公平交易法將之列入規範，其構成要素則為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以已入會之會員介紹加入組織為主要之招募會員方式（所謂平行擴散性）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。經查，上揭事實欄一所載之NGC俱樂部採取直銷雙向制之運作模式，除為被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾所坦認，並有宣傳文宣附卷可證（參102年度他字第1484號卷一第25頁、卷二第148頁）。再該公司提供之獎金制度部分，依證人即被告廖水順於警詢中供稱：依照投資額不同有不同的星等，推薦3星級以上抽取10％，1星及2星級的是8-9％，詳如回酬表（參102年度他字第1484號卷二第148頁正反面）反面團隊發展所載的推薦獎金；另外還有對碰獎金，對碰獎金不是因為會員介紹，而是因為組織發展的2條線，會員不見得都是推薦而來，有些是上面的會員安置下來成為的下線，如果2條線發展下來會有一大一小，要切小留大，每天會結算投資金額，結算投資金額後再分配積分入會員電腦帳戶，分配的對碰獎金是積分數的，只要是會員且該會員線發展好的話，就會分配獎金積分數。公司積分區分有「現金分」、「會員分」，後來又增加「激活分」；「現金分」指可以向公司提領現金，「會員分」只能用作註冊之用。「現金分」有「動態」繼續發展，及「靜態」未再發展2種；「動態」繼續發展的下線分數，70％至「現金分」，30％至「會員分」，「靜態」即是加入後未繼續推薦下線，只有現金分。「動態」分推薦及對碰，對碰是指下線有2線，整組每日總業績，切大區留小區，大區保留日結，每日結算小區，1星階級每日最高可領1000PV（即美金1000元），2星階級每日最高可領5000PV（美金5000元），以此回酬表類推，最高6星階級每日最高可領12000P V（美金12000元）等語（參102年度他字第1484號卷二第60頁，103年度偵字第1209號卷第14頁反面）。證人即被告汪秀月於警詢及偵查中證稱：投資報酬不是靠賣東西來的，是照投資金額還有介紹加入會員回饋給我的，是看下線會員人數多寡，推薦1名下線可得投資金額10％，我是1星會員，每推薦1名下線，可得獎金約2500元，我每個月約領2500元等語（參102年度他字第1484號卷二第8頁及第9頁反面、第33頁反面）。證人即被告曾秀賀於偵查中證稱：我不清楚投資NGC有什麼服務或產品，我只知道介紹會員入會投資就可以每人抽取10％，我獲取的報酬不是實際從買賣產品或服務而來，是介紹會員而來等語（參102年度他字第1484號卷二第2頁反面、第3頁）。證人即被告林樺於偵查中證稱：沒有購買任何產品，廖水順與汪秀月、曾秀賀跟我說這個投資案時，就有說每找1個下線會員會有5％的對碰獎金等語（參102年度他字第1484號卷二第144、145頁）。再參照被告林樺所提出之該公司回酬表（參102年度他字第1484號卷二第148頁），足認NGC俱樂部確有上揭獎金制度存在，且參加者須給付一定數目之款項後，始得加入成為該公司會員，而會員招募方式為透過已加入會員者介紹，故具有平行擴散性，且介紹會員加入與取得前揭獎金間亦有因果關係。承此，NGC俱樂部之運作模式及獎金制度，乃以多層次傳銷方式為之，洵堪認定。
㈡查多層次傳銷並非均屬不正當之銷售方式，苟參加人所得之
佣金、獎金或其他經濟利益，主要基於介紹他人參加，非來自推廣或銷售商品所得之合理市價，且賴於新進會員不斷加入，使公司組織及會員排線體系擴大，後參加者繳交之費用支付獎金予先參加者，如此銷售體系將致獲取利潤之機會相對減低，因後參加者無法覓得足夠人頭加入，即遭經濟上之損失，成為血本無歸之受害者，而發起或推動之人並無風險且享暴利，無疑破壞市場機能，易造成社會問題，故對此類多層次傳銷則加以禁止，此參修正前公平交易法第23條之立法理由自明。本案NGC俱樂部運作模式及獎金制度運作，依上揭各證人所分別證述內容及卷附回酬表可知，並無需購買任何產品或服務，僅參加者投資1單位（美金1000元），即能成為公司會員，倘欲加入經營者之行列，即需仲介（介紹、推薦）他人加入會員，其獎金制度有分仲介獎金即直接推薦下線會員之獎金、及配對獎金即對碰獎金。又關於對碰獎金，依證人即被告廖水順於原審審理時進一步解釋：乃指每一位會員之組織只能開2條線，分大線（大區，指業績較大的）、小線（小區），小區部分產生多少業績可以碰大區，就可以領配對獎金，例如今日大區業績10萬元，小區業績5萬元，5萬元碰10萬元，如此就產生1個對碰，就是小區5萬元對碰，對碰獎金就是5萬元乘以百分比，然因小區是日結，所以今天碰掉了，小區就歸零，要從新計算，也就是一次對碰後，兩邊業績量需扣掉，假設小區另外又累積業績3萬元，因大區還有5萬元可以對碰，所以小區就可以再碰一個3萬元，領取3萬元乘以百分比的對碰獎金，這樣下去大區就剩下2萬元的業績等語（參原審卷二第57、69、70頁）；亦即介紹2人以上之下線會員，將之分為雙邊，以雙邊營業額中較少之單邊營業額，計算能獲取之營業額8至10﹪不等之對碰獎金。故NGC俱樂部之獎金獲取額度主要反映在雙邊新進下線會員加入後，原上線會員獲取不同金額之獎金，乃下線會員不斷加入，並調整雙邊下線會員之營業額，為主要收入來源，是以會員可獲取之利益，並非來自銷售商品之合理利潤，且採直銷雙向制之結果，將使參加人得藉由雙邊之下線會員營業額配置，甚至借名購買下線會員之資格，並取得介紹人之地位等方式，獲取所謂對碰獎金及仲介獎金，無疑將參與直銷體系之重心，由發展商品經銷之人際網絡轉為射倖投機之安排人頭。由上揭獎金制度之設計內容以觀，顯使參加人經由介紹他人參加以取得獎金方式獲取利潤，並非以商品買賣本身謀利，如此一來，該多層次傳銷參加人之利潤來源，既非來自於銷售商品或服務，自為法所不許。是以，NGC俱樂部參加人收入主要藉由介紹下線會員，並使雙向直銷組織之不斷擴充，並非推廣、銷售商品之合理市價，即屬法令禁止之多層次傳銷模式至為明確。再證人即被告廖水順於原審審理時結證稱：下線會員投資最長就看公司經營多久，也就是可以一直投資，沒有人出局，但公司經營怎麼可能獲利永遠這麼高，我們都沒有在領這個返利（指投資回酬部分）的部分等語（參原審卷二第60頁反面至第61頁），顯見NGC俱樂部上揭之致富計畫，參加會員並非著重在投資經營獲利，而是以賺取前開獎金為主要獲取利潤之方式。準此，NGC俱樂部之運作模式係屬修正前公平交易法第8條規定之多層次傳銷，且違反修正前公平交易法第23條規定一情，堪以認定。
㈢修正前公平交易法第35條第2項以違反同法第23條規定之「
行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高階參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開條文中「行為人」之構成要件。經查：
1.被告廖水順為NGC俱樂部發展臺灣地區之總上線，人稱臺灣的1號乙節，為證人即被告曾秀賀於偵查中證稱屬實（參102年度他字第1484號卷二第3頁反面）；被告廖水順雖否認此情，然參諸被告廖水順之下線為被告汪秀月，被告曾秀賀為被告汪秀月之下線、被告林樺為被告曾秀賀之下線一情，迭為被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺供承不諱，且被告林樺接觸NGC俱樂部之介紹後，要求前往澳門瞭解，亦係透過被告廖水順爭取、安排，除據證人即被告林樺於原審審理時結證明確（參原審卷二第171頁），亦為被告廖水順所坦承（參原審卷二第66頁）；甚且NGC俱樂部之高層經營者、其等所稱之吳老闆，被告廖水順所持有之手機內亦有其詳細姓名、年籍、身分證及護照資料，並由被告廖水順提供與下線會員即被告汪秀月；而被告等人一再陳稱來臺發展NGC俱樂部之主要幹部即馬來西亞人黃獎發，亦與被告廖水順有關於NGC俱樂部之聯絡訊息，此有被告汪秀月之手機訊息照片及被告廖水順之手機內容記載於警詢筆錄中可查（參103年度偵字第1209號卷第57、15頁）；據上可見，被告廖水順確為NGC俱樂部在臺灣地區發展之主要上線會員，足認證人即被告曾秀賀前揭證稱之實在。另查，被告廖水順因列為其下線、下下線之會員為數不少，因而賺得之酬庸利益積分達10萬分，又1分等於美金1元，故換算成新臺幣為3百萬元，此為被告廖水順供認在卷（參102年度他字第1484號卷二第38頁、第59頁反面）；雖嗣後公司停止運作無法領得金錢，然可知被告廖水順確實享有得領高額獎金之不法經濟利益。又被告廖水順除積極安排被告林樺前往澳門參觀，已如上述外，並與被告曾秀賀、汪秀月及案外人黃獎發一同前往被告林樺住處，向被告林樺介紹、解說NGC俱樂部之經營模式等，有證人即被告林樺、汪秀月、曾秀賀證述在卷（參原審卷二第170頁反面至第171頁、第73頁反面至第76頁及第80頁、第154至156頁），亦為被告廖水順所是認（參原審卷二第53頁、第55頁反面）；被告林樺所交付之投資款項，亦分別透過被告廖水順、汪秀月收取或轉匯，其中有一匯款帳戶為案外人陳福生之帳戶，而陳福生之匯款帳戶資料為黃獎發發訊息予被告廖水順、再由被告廖水順發予被告汪秀月，被告汪秀月轉告被告林樺一情，亦據被告廖水順證述（參原審卷二第58頁）、證人即被告林樺於偵查中證述綦詳（參102年度他字第1484號卷二第144頁），堪認為真實可採。綜上諸情，被告廖水順更有積極參與傳銷組織擴散之宣傳及推廣甚明，是以被告廖水順辯稱其僅為單純之一般會員等語，衡非實情，殊不可採。
2.被告汪秀月、曾秀賀亦有前往被告林樺處，參與被告廖水順、案外人黃獎發邀集被告林樺參加NGC俱樂部之介紹、解說乙節，除據被告汪秀月、曾秀賀坦承確有一同前往被告林樺住處乙節，並為證人即被告林樺、廖水順證述綦詳（參原審卷二第73頁反面至第76頁及第80頁、第154至156頁、第170頁反面至第171頁、第53至55頁）。再被告曾秀賀係由被告汪秀月介紹前往聽取NGC俱樂部在臺中舉行之宣傳解說會，此情為證人即被告曾秀賀結稱屬實（參原審卷二第159頁）。又被告曾秀賀事後成為被告汪秀月之下線會員，為被告汪秀月所坦認；另被告林樺透過被告廖水順之安排前往澳門參觀，被告汪秀月亦一起陪同，此情亦為證人即被告林樺證述在卷，並為被告汪秀月陳明屬實（參原審卷二第172頁、第74頁反面及第243頁）。而被告汪秀月之所以陪同前往澳門，據被告汪秀月於偵查中供認乃案外人即前揭所指來臺發展NGC俱樂部之主要幹部黃獎發要被告汪秀月陪被告林樺前往等語（參102年度他字第1484號卷二第33頁）；於原審審理時則供稱：係被告林樺想要更瞭解公司，希望我去等語（參原審卷二第243頁）；顯見被告汪秀月一同前往澳門之目的，確係為使被告林樺進一步了解NGC俱樂部之運作、經營模式無疑。再者，被告林樺之後確實加入NGC俱樂部，並成為被告曾秀賀之下線會員，亦為被告曾秀賀所承認，並為證人即被告汪秀月、黃琪雯證稱甚詳（參102年度他字第1484號卷二第9頁反面、103年度偵字第1209號卷第141頁）；參諸被告林樺所交付之投資款項，亦分別透過被告廖水順、汪秀月收取或轉匯，其中有一匯款帳戶為案外人陳福生之帳戶，而陳福生之匯款帳戶資料為黃獎發發訊息予被告廖水順、再由被告廖水順發予被告汪秀月，被告汪秀月轉告被告林樺一情，分據證人即被告廖水順於原審審理中（參原審卷二第58頁）、證人即被告林樺於偵查中證述綦詳（參102年度他字第1484號卷二第144頁），已如前述；另證人黃琪雯於偵查中結稱：我跟林樺本來不熟，是透過曾秀賀帶我去認識林樺，當時曾秀賀也有拉人投資這個投資案，曾秀賀有鼓吹我加入，說這個投資案報酬率很高等語（參103年度偵字第1209號卷第141頁）；於原審審理時證稱：曾秀賀有跟我講文宣品內容（NGC俱樂部宣傳資料），林樺也有，曾秀賀有帶我去好幾趟（指前往林樺住處）等語（參原審卷一第227頁反面）；事後證人黃琪雯確有投資NGC俱樂部，且成為被告林樺之下線會員，而被告曾秀賀並因此收到被告林樺匯款如附表二編號12之6萬元，作為介紹證人黃琪雯加入投資之介紹費，有證人黃琪雯、證人即被告林樺分別證述在卷（參103年偵字第1209號卷第141至142頁、102年度他字第1484號卷二第144頁反面），並為被告曾秀賀於偵查中供陳不諱（參102年度他字第1484號卷一第343頁、卷二第2頁反面）；由上開事證可知，被告汪秀月、曾秀賀均有促成新進會員瞭解或甚至解說公司運作模式，並有積極推動直銷體系擴展之行為，被告汪秀月、曾秀賀2人辯稱，渠等並未參與經營等語，顯與事實不符，不足採取。
3.被告林樺積極推廣NGC俱樂部上開致富計畫，邀得告訴人翁藝華、被害人翁雨雨加入為其下線會員，為被告林樺所坦陳，並經證人翁藝華、翁雨雨證述綦詳（參原審卷一第203頁反面至第216頁、第220至225頁）。又告訴人黃琪雯於原審審理時證稱：林樺說NGC很好賺，還拿出回酬表，與曾秀賀向我說明回酬表內容，林樺有交給我1本文宣品，說這是投資賭場，林樺及曾秀賀都有跟我講文宣品的內容等語（參原審卷一第227頁）；雖被告林樺否認有向證人黃琪雯解說、推銷，辯稱：均係曾秀賀所為等語；然證人黃琪雯確實成為被告林樺之下線會員，亦為被告林樺所不否認（參102年度他字第1484號卷二第144頁反面），若非被告林樺一同推銷、甚或著力甚深，何以證人黃琪雯不列為被告曾秀賀之下線會員，以便使被告曾秀賀得以發展經營，圖得獲取高額獎金（對碰獎金）之機會，反安排成為被告林樺之下線會員，由被告林樺經營發展，是以證人黃琪雯上揭證稱被告林樺確有解說、推銷此NGC俱樂部之計畫等語，較合於事理而可採，被告林樺此部分所辯，容屬卸責之詞，並不足取。據上，被告林樺確有對新進會員為積極推廣、鼓吹之作為。再依證人翁藝華、翁雨雨及黃琪雯等人證述內容（參警卷第1頁反面、原審卷一第221頁反面、103年度偵字第1209號第142頁）及卷附匯款及存摺資料（參警卷第6、7頁、102年度他字1484號卷二第176、228至234頁、原審卷一第221頁反面），可知其等交付予被告林樺之投資款高達7百多萬元，又被告林樺於原審審理時亦自承：有收取NGC俱樂部所給付之報酬1次，共領得5、60萬元或4、50萬元，是8月份加入，12月份所領的等語（參原審卷二第178頁），可見不到4個月，已領得高達約50萬元之報酬，更彰被告林樺除積極參與傳銷組織擴散，並已領得高額獎金之不法經濟利益，被告林樺確為前揭條文所欲規範之行為人無疑。
4.被告王鐶瑾為被告林樺之女，綽號「大寶妹」，此為證人翁藝華證述在卷（參102年度他字第1484號卷二第218頁）。雖被告王鐶瑾否認此情，並辯稱：「大寶妹」為其母林樺之綽號等語；然證人即被告林樺於原審審理時已證稱：被告王鐶瑾有被稱呼為「大寶妹」或「寶妹」等語（參原審卷二第177頁反面），顯見證人翁藝華之指稱並非無稽，顯屬可採，被告王鐶瑾此部分否認，明顯為圖卸之舉，委不可取。又上開雅虎奇摩qq00000000@yahoo.com.tw信箱為被告王鐶瑾所申設，確實有用於聯絡NGC俱樂部被告林樺之下線會員，為被告林樺、王鐶瑾所是認（參原審卷二第241頁反面至第242頁），並有該電子信箱之郵件內容附卷得考（參警卷第41頁反面至第56頁）。參以該訊息內容：如101年12月25日下午1時3分，由上開大寶妹雅虎奇摩信箱發送訊息予翁藝華，對於翁藝華詢問新的NGC俱樂部網址，寫道「www.feiton.asia」；又於101年12月26日上午2時33分，由上開大寶妹雅虎奇摩信箱發送訊息予翁藝華，對於翁藝華使用上開新網址卻無法進入之詢問，寫道「我尋（應為詢之誤）問過了，會盡快開始使用這網頁」；又於101年12月26日下午2時47分，以上開大寶妹之雅虎奇摩信箱發送訊息與翁藝華，對於翁藝華請求匯款之詢問，寫道「公司已經在處理了，至於幾號下來我不知」；又於101年12月27日上午12時55分，由上開大寶妹雅虎奇摩信箱發送訊息予翁藝華寫道「對了，要麻煩菁姐（指翁藝華）拍所有人的現金分、泥碼分等那一個頁面給我」等語（參警卷第44頁正反面）。可見上開信箱之實際使用人得以與NGC俱樂部直接聯繫，除向NGC俱樂部反應、轉達下線會員之意見，亦將NGC俱樂部之公司意見向下傳達，明顯有積極經營之舉措。另於102年1月19日上午11時38分，由上開雅虎奇摩信箱發送訊息，對於翁藝華表示「媽咪到現在都沒有跟我聯絡，可不可以麻煩你請他有空撥個電話給我，謝謝，菁姐」等語，寫道「晚點我在（應為再之誤）撥電話跟媽咪聯絡」等語（參警卷第48頁），可見上開信箱實際使用人為綽號「大寶妹」之被告王鐶瑾，而非所謂媽咪即被告林樺至為昭明。此外，再參考該信箱發送訊息與翁藝華，告知密碼正常、會將問題呈報上去，收到二代密碼後會馬上告知翁藝華，以及會員現金分不能轉移以及密碼等關於經營、積分領取等運作模式之說明（參警卷第50頁反面至第56頁），均彰顯被告王鐶瑾有與被告林樺一同積極參與NGC俱樂部傳銷之經營，是以被告林樺下線會員之規模，應與被告王鐶瑾熟諳電腦以上揭電子郵件信箱作為聯絡、經營方式之一有關，故而被告王鐶瑾對於此傳銷組織之擴散，及使被告林樺領得高額獎金之不法經濟利益，均有參與。
5.被告曾秀賀於本院雖否認涉有前揭犯行，並以前詞置辯；惟查，被告曾秀賀對於前揭事實欄所載非法多層次傳銷之犯罪事實，業於原審審理時坦承不諱，並為認罪之表示（參原審卷一第67頁、原審卷二第241至243頁），且其原審選任辯護人亦表示：被告曾秀賀部分為認罪答辯，對犯罪事實均不爭執等語（參原審卷一第68、83、84頁），復有上揭證人黃琪雯等、證人即被告林樺等各相關證人證述內容及卷附被告曾秀賀收受林樺所給付之獎金等之金融機構往來資料等相關書面證據可憑，其於原審之自白，核與事實相符，而堪採信。被告於本院雖舉證人即其女兒簡巧婷以證明其得自被告林樺之金錢乃借貸所得等情，然觀諸證人簡巧婷於本院證述內容（參本院卷第256至258頁），不僅就借被告曾秀賀所辯之借貸金錢時間不能確知，且其所證述內容，就被告曾秀賀自被告林樺處所取得金錢之數額、取得方法等各節，亦難認與被告曾秀賀辯詞相吻合；甚且證人簡巧婷證稱，被告曾秀賀取得之1萬4千元部分好像是獎金等語（參本院卷第256頁反面），而與被告曾秀賀先前自白，證人即被告林樺內容相符。據上，證人簡巧婷上揭證述內容，自難據為有利被告曾秀賀之認定。
6.被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾上開所述使該公司之不當傳銷行為如網狀擴散，進而影響社會經濟秩序等之作為，當為修正前公平交易法第35條第2項所欲規範之對象，故經綜合判斷結果，足認被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺及王鐶瑾就違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡、行為分擔，均係NGC俱樂部經營違法多層次傳銷事業之行為人，應依修正前公平交易法第35條第2項之規定論處，被告等人前揭所辯，無非脫卸之詞，皆不足採信。
7.至於起訴書附表一內關於證人黃琪雯於102年2月21日匯款6萬元部分，並非投資本案之NGC俱樂部，而係另一個所謂「優極網」投資案之投資金額一情，業為證人黃琪雯證述在卷（參103年度偵字第1209號卷第142頁），核非屬本案之範圍，附此敘明。另關於附表二所示由被告曾秀賀所收取之現金或匯入曾秀賀帳戶之3筆金額，並非會員之投資款，而係被告曾秀賀介紹新進會員所得之介紹費或獎金，為證人即被告林樺證稱明確（參102年度他字第1484號卷二第144頁反面），應自本案交付之投資款項中剔除，併予指明。
㈣查上開NGC俱樂部主要以投資澳門賭場貴賓廳為由，吸引會
員投資，此有卷附NGC之宣傳資料可證（參102年度他字第1484號卷一第7至42頁）。然實際上根本未有投資澳門賭場貴賓廳之實情，亦據證人即被告廖水順於原審審理時證稱：我有跟林樺一起去澳門，我到澳門看賭場VIP室，發現他們（指NGC）實際上沒有經營權；我沒有看到任何有關投資澳門賭場的原始資料、合作資料；我們到澳門見到的不是黃獎發告訴我的那位原來NGC負責人單老闆，而是受讓經營NGC的吳老闆，黃獎發介紹我們認識，吳老闆說要發展柬埔寨的部分，就我所知NGC在澳門沒有成立任何賭場等語詳實（參原審卷二第54頁反面、第60頁反面、第63頁、第64頁反面、第65頁反面），適見NGC俱樂部根本以投資澳門賭場貴賓廳得獲取高額利潤為幌，誘騙會員投資。又依被告廖水順上揭所述，亦可知其前往澳門已然知悉上揭黃獎發介紹、推銷之NGC俱樂部經營計畫為假，而被告林樺於前往澳門時尚未投資，亦尚未給付投資款項，此情除為被告廖水順所供認（參原審卷二第66頁），亦為證人即被告林樺於原審審理時證述實在（參原審卷二第176頁），且當時係被告廖水順與另一名陳先生帶被告林樺參觀澳門賭場貴賓廳，並向被告林樺說明貴賓廳內賭桌上所見到之金錢，都將會是其等會員之紅利，可以分紅，遠景很好等語，以致被告林樺心動而決定投資之情，亦為證人即被告林樺結證確實（參原審卷二第176、177頁），並有如附表二之匯款資料可查（參102年度他字第1484號卷一第50至65、74至81頁）；參以被告林樺多次於附表二所示之時日匯款或交付現金予被告廖水順，金額甚鉅，更徵證人即被告林樺上揭證述之真實。則被告廖水順應會員即被告林樺之要求前往澳門了解NGC俱樂部投資事宜，明知該投資澳門賭場計畫為假，竟仍積極遊說、鼓吹，並收受被告林樺交付之高額投資款項，且將之轉匯予上線黃獎發、或黃獎發指定之陳福生帳戶、甚至直接將現金交付黃獎發，是其與NGC俱樂部之經營者、上線黃獎發等人就上開詐騙行為顯有犯意聯絡及行為分擔，故而被告廖水順辯稱，其並無共同詐騙等語，顯非事實，自不可採。
㈤綜上，本案事證明確，被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾等5人，上揭各犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由說明：㈠比較新舊法
1.按公平交易法於104年2月4日修正公布，於000年0月0日生效。修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」及第35條第2項「違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金。」等規定，已於104年2月4日修正公布刪除，而應回歸適用103年1月29日公布之多層次傳銷管理法第18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」及第29條「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。」業已於修正立法理由中說明綦詳；被告廖水順汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾等5人行為後，法律既有變更，依刑法第2條第1項規定，經比較新舊法後，自以舊法較有利於被告廖水順等5人，自應適用修正前公平交易法第35條第2項規定予以論處。
2.刑法第339條亦於103年6月18日修正公布施行，並於同年月20日生效。按修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」另增列刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪，而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：．．．二、3人以上共同犯之。．．．」。被告廖水順為共同詐欺取財行為後，此部分法律亦已變更，經比較新舊法結果，自以修正前即行為時之規定對被告廖水順較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，亦應適用被告廖水順行為時即修正前刑法第339條之規定論處。
㈡按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義
與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第340條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地（最高法院100年度台上字第3412號判決意旨參照）。經查，本案NGC俱樂部經營者乃佯以投資澳門賭場貴賓廳獲取高額利潤為由，誘騙會員加入投資，為前所敘及，是以本案以多層次傳銷方式詐欺資金，乃違反修正前公平交易法規定及刑法詐欺取財之範疇，並無同時成立銀行法之餘地，應予指明。
㈢核被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺及王鐶瑾就如事實欄
一所為，均係違反修正前公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並為該項違法多層次傳銷事業之行為人，應依修正前同法第35條第2項規定論處。被告廖水順前揭所為，亦涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨參照）。查被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺及王鐶瑾等5人，與NGC俱樂部之經營者、黃獎發之間，就本案所示之違反前揭修正前公平交易法規定之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告廖水順、NGC俱樂部經營者及黃獎發，就事實欄一所示之詐欺取財犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
㈤刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合性之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，被告等5 人共同違反公平交易法前揭規定之行為，核其性質，顯具有營業性及反覆性，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。又被告廖水順之詐欺行為，對於同一會員之數次詐騙行為，乃在密接之時地為數個侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，而將之包括視為一個行為之接續進行，屬接續犯，應僅論以一詐欺取財罪。被告廖水順招攬及誘騙下線會員之犯行，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之詐欺取財罪處斷。
四、原審因認被告等人上揭犯行，皆事證明確，適用修正前公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告廖水順前已因類似之違反多層次傳銷規定之犯罪行為，為警查獲，嗣並經法院審理在案，被告汪秀月則亦因加入違反多層次傳銷規定之直銷團體，為檢察官偵查後，認為尚無積極經營推廣、擴散組織之情形，而為不起訴處分，其等對於違法傳銷應已知之甚詳，更應心生警惕，詎竟仍與被告曾秀賀、林樺、王鐶瑾共同從事違法之多層次傳銷事業，藉此謀取利益，擾亂社會經濟秩序，造成告訴人翁藝華、黃琪雯及被害人翁雨雨等人投入如附表一所示之金額，所生危害非輕，被告廖水順並以詐騙之方式為之，情節及惡性最重，被告汪秀月次之，被告曾秀賀遞次之，被告林樺、王鐶瑾，則係在地招攬民眾加入，相較於主要行為人即被告廖水順，及次要角色汪秀月、曾秀賀而言，其等貪圖利益，而為該等行為，犯罪情節、地位亦更為次要，且被告林樺亦投入相當資金，受有不少損失。又被告曾秀賀、林樺於原審坦承犯行，相較於其餘否認犯行之被告而言，足見渠等2人有坦然面對、知所悔悟之積極態度，自得作為量刑減輕之考量因素。再參酌被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、王鐶瑾均未積極與被害人洽談和解，被告林樺雖已與被害人翁藝華等人成立調解，有卷附調解筆錄足憑，然迄今未曾支付分文與被害人，未獲致被害人之原諒，及其等之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處被告廖水順有期徒刑2年、被告汪秀月有期徒刑10月、被告曾秀賀有期徒刑8月、被告林樺有期徒刑5月、被告王鐶瑾有期徒刑5月，並就被告林樺、王鐶謹部分諭知易科罰金之折算標準，另就不另為無罪諭知及沒收部分，詳予說明如後述。核其認事用法，均無不當，量刑亦係本於被告等人各自應負罪責科處，應稱妥適。
五、本件檢察官循告訴人請求意旨提起上訴，認：㈠被告廖水順、汪秀月、曾秀賀、林樺及王鐶瑾等人係犯罪共同體，為共謀共同正犯，被告廖水順既依詐欺罪論處，其餘被告等人即無不構成詐欺罪之餘地。㈡被告林樺、王鐶瑾2人原審認亦為投資人，因此從輕量刑，惟被告林樺、王鐶瑾2人是否確有投資？資金流向為何，被告林樺、王鐶瑾2人均未交代，實無從證明被告林樺、王鐶瑾2人亦為被害人，從而予以從輕量刑之理。㈢被害人與被告林樺之民事和解，係被害人委任告訴代理人林益堂律師主動請求協商，被告及辯護人係被動配合，且迄今尚未清償分文，原審據此就被告之量刑予以酌情減輕，誠有疑問等語，而指摘原判決不當；然查：㈠被告汪秀月、曾秀賀、林樺及王鐶瑾等人，對NGC俱樂部確實未曾投資經營澳門賭場貴賓廳一事，並無法確知，已如前述；檢察官起訴及上訴意旨，就被告汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾等人，被訴之詐欺取財部分，所提出之證據亦不足以證明被告汪秀月等人此等部分有罪，業詳如後述不另為無罪諭知之說明。㈡被告林樺、王鐶瑾等2人之資金流向等，除已據原審詳查外，另經本院函合作金庫北斗分行查詢被告林樺帳戶內各筆金錢流向等節，已據該銀行於104年10月29日以合金北斗字第0000000000號將其中22筆交易之匯款申請書代收入傳票影印檢送至本院（參本院卷第162至168頁），另被告林樺亦提供北斗分行未能提供之匯款申請書代收入收據影本乙份為憑（參本院卷第207頁）；由上開匯款資料，被告林樺所取得之款項，絕大部分確係匯入被告廖水順、汪秀月帳戶，或詐騙集團所提供之案外人陳福生之帳戶內，難認被告林樺、王鐶瑾2人有私下侵吞其他投資人款項之情形。㈢被告林樺雖未依約履行和解條件，乃因其本身亦同受有損失，且其財產因遭扣押而無法動用所致，此業據被告林樺陳明在卷（參本院卷第127頁），且原審亦已妥為考量上情而科處適當之刑責。是檢察官上揭上訴意旨所指各節，自難認為有理由，其上訴自應予駁回。至被告廖水順、汪秀月、曾秀賀及王鐶瑾等人上訴否認犯行，均不可採，已如前述；又被告曾秀賀上訴意旨另謂其僅係5星會員，領取報酬僅有6萬元，衡之同案被告林樺所處刑度，原審量刑顯有違反罪刑相當、平等及比例原則，又其家中尚有高齡婆婆無人可照顧等，原審量刑實有過重等語；惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告曾秀賀之上開一切情狀，而量處適當之刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義；至被告曾秀賀所辯之高齡婆婆無人可照顧等，固據其提戶口名簿影本為憑（參本院卷第135頁），惟觀其戶內人口尚非無他人可照顧高齡婆婆之情，且此節亦與其所犯之罪責無涉，自不足為減輕刑責之適法理由，被告曾秀賀此部分上訴意旨，亦難採用。綜上，本件被告廖水順、汪秀月、曾秀賀及王鐶瑾等人之上訴，亦均無理由，應併予駁回。
六、沒收部分：如附表三編號1、3、7、11、12所示之物，係供本案犯罪所用之物，並分別為該附表所示被告所有，業據被告等人分別供明，應依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同之原則，於被告5人之主文項下為沒收之諭知。至於其餘編號所示之物，其中存摺雖曾為被告廖水順、汪秀月分別持以收受會員匯款，然並非專供本案所用，尚有其他與本案無關之款項進出，此可從存摺內頁明細看出，是認並無沒收之必要；其餘之物則並無證據可認與本案有關，故無從予以沒收。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾有與被
告廖水順於前揭事實欄一所示之時日基於共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，詐騙NGC下線會員金錢，因認被告汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾此部分另涉有詐欺取財罪嫌等語。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
㈢經查：
1.公訴意旨認被告汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾等人涉有詐欺取財罪嫌，係以NGC俱樂部確實並無投資澳門賭場貴賓廳之事實及證人即黃琪雯證稱：被告林樺假藉神明意旨騙取其加入本案投資NGC俱樂部，證人即告訴人翁藝華證稱：因其曾投資十度國際資本之投資案，被告林樺向其表示可以另外投資NGC俱樂部將自十度國際資本投資案所受之損失在賺回來等語為主要論據（參原審卷一第193頁反面）。訊據被告汪秀月等4人均否認犯行，並均辯稱：其等並無共同詐騙之犯意及行為等語。
2.查NGC俱樂部確實未曾投資經營澳門賭場貴賓廳一事，且被告廖水順知情，雖如前認定，然此並無從直接推認被告汪秀月、曾秀賀、林樺及王鐶瑾等人，亦同為知情故犯者。況被告曾秀賀並未前往澳門參觀所謂賭場貴賓廳，有證人即被告廖水順於原審審理時證述可憑（參原審卷二第63頁），更難認定被告曾秀賀知悉上揭NGC俱樂部偽以投資之詐騙手法。
而被告林樺、王鐶瑾母女於參觀澳門後，更由被告林樺決定投資NGC俱樂部，並投注大量金錢，亦均如前認定，甚且，被告林樺為籌措投資之資金，不惜以不實之農產品買賣收據向農會貸款，取得農委會補貼利息差額之低利貸款，亦如前述（被告林樺係於101年間某日，向彰化縣田尾鄉農會提出不實之農民出售農產物收據，以詐取貸款利息差額補貼；此部分經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定）；若非被告林樺、王鐶瑾誤信NGC俱樂部有投資澳門賭場貴賓廳，得獲取高額利潤，何以會有借錢投資之舉動？是以被告林樺、王鐶瑾實係受此不實宣傳詐騙之被害人。又被告林樺既誤信NGC俱樂部之經營為真，本身即認定投資NGC俱樂部得獲取高額利潤及獎金，則其縱使藉神諭之名，告知證人黃琪雯得投資NGC俱樂部，或鼓吹證人翁藝華投資NGC俱樂部，亦均無詐騙之不法意圖至明。又被告汪秀月雖有與被告廖水順、林樺一同前往澳門，然帶同被告林樺參觀賭場貴賓廳及說明者，為被告廖水順及另一名陳姓男子，並非被告汪秀月，均如前認定，是亦無證據堪認被告汪秀月確實知悉本案之相關投資為假，或有何施行詐術之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等4人確有公訴意旨所指之詐欺犯行，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告等4人構成上開罪責。綜上，檢察官原起訴及上訴意旨，就前揭被告汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾等人，被訴詐欺取財部分，所提出之證據既不足以證明被告汪秀月等人此等部分有罪，揆諸前揭說明，自不能遽為被告汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾等人犯有公訴意旨所指此等部分犯行之認定，此部分應屬不能證明被告汪秀月、曾秀賀、林樺、王鐶瑾等人犯罪，揆諸前揭說明，本應為此部分無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分（詐欺取財）與前開論罪科刑（違反修正前公平交易法）部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 簡 婉 倫法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 宜 汝中 華 民 國 105 年 4 月 27 日附表一：
┌──┬───┬───────┬─────┬──────┐│編號│被害人│被害日期 │金額 │付款方式 │├──┼───┼───────┼─────┼──────┤│一 │翁藝華│101年8月22日 │美金1萬元 │在林樺住處交││ │ │ │(即33萬元)│付 ││ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │101年8月27日 │美金4萬元 │匯入林樺所有││ │ │ │(即132萬元│之合作金庫銀││ │ │ │) │行0000-000 ││ │ │ │ │-000000美金 ││ │ │ │ │帳戶內 ││ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │101年8月29日 │154萬5,000│匯入林樺所有││ │ │ │元 │之合作金庫銀││ │ │ │ │行北斗分行00││ │ │ │ │00000000000 ││ │ │ │ │號帳戶內 ││ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │101年9月21日 │165萬元 │同上 │├──┼───┼───────┼─────┼──────┤│二 │翁雨雨│101年10月9日 │100萬元 │同上 │├──┼───┼───────┼─────┼──────┤│三 │黃琪雯│101年11月27日 │165萬元 │同上 │└──┴───┴───────┴─────┴──────┘附表二：被告林樺提出之匯款資料（金額：新臺幣）┌──┬─────┬───┬────┬────────┬─────┬────┐│編號│匯款或交付│收款人│匯款銀行│匯款帳號 │金額/元 │備註 ││ │現金日期 │姓名 │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 1 │101.08.27 │廖水順│合作金庫│0000-000-000000 │ 1,354,200│ ││ │ │ │五權分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 2 │101.09.24 │廖水順│同上 │同上 │ 855,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 3 │101.09.27 │廖水順│同上 │同上 │ 1,140,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 4 │101.10.11 │廖水順│同上 │同上 │ 900,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 5 │101.09.18 │汪秀月│合作金庫│0000-000-000000 │ 570,000│ ││ │ │ │北屯分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 6 │101.09.21 │汪秀月│同上 │同上 │ 570,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 7 │101.10.25 │汪秀月│同上 │同上 │ 293,400│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 8 │101.10.31 │汪秀月│同上 │同上 │ 1,120,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 9 │101.12.03 │汪秀月│同上 │同上 │ 1,650,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 10 │101.10.11 │曾秀賀│合作金庫│0000-000-000000 │ 14,000│非投資款│├──┼─────┼───┴────┴────────┼─────┼────┤│ 11 │101.12.18 │曾秀賀前往彰化縣○○鄉○○路○ 號林│ 60,000│同上 ││ │ │樺住處收取現金 │ │ │├──┼─────┼───┬────┬────────┼─────┼────┤│ 12 │101.12.18 │曾秀賀│合作金庫│0000-000-000000 │ 60,000│同上 │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 13 │101.08.21 │陳福生│兆豐銀行│ 0000-000-0000 │ 1,650,000│ ││ │ │ │大同分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 14 │101.08.31 │陳福生│同上 │ 同上 │ 1,650,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 15 │101.08.31 │陳福生│中國信託│ 0000-000-00000 │ 660,000│ ││ │ │ │敦南分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 16 │101.09.14 │陳福生│同上 │ 同上 │ 825,000│ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 17 │101.09.14 │陳福生│兆豐銀行│ 0000-000-0000 │ 825,000│ ││ │ │ │大同分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 18 │101.09.17 │陳福生│中國信託│ 0000-000-00000 │ 825,000│ ││ │ │ │敦南分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 19 │101.09.17 │陳福生│兆豐銀行│ 0000-000-0000 │ 825,000│ ││ │ │ │大同分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 20 │101.09.19 │陳福生│中國信託│ 0000-000-00000 │ 550,000│ ││ │ │ │敦南分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 21 │101.09.19 │陳福生│兆豐銀行│ 0000-000-0000 │ 550,000│ ││ │ │ │大同分行│ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼────────┼─────┼────┤│ 22 │101.09.19 │陳福生│同上 │ 同上 │ 550,000│ │├──┼─────┼───┴────┴────────┼─────┼────┤│ 23 │101.08.16 │廖水順、汪秀月前往彰化縣○○鄉○○│1,000 （美│ ││ │ │路0 號林樺住處收取現金 │金） │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│ 24 │101.08.30 │廖水順、汪秀月前往彰化縣○○鄉○○│ 1,650,000│ ││ │ │路0 號林樺住處收取現金 │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│ 25 │101.09.20 │廖水順、汪秀月前往彰化縣○○鄉○○│ 1,650,000│ ││ │ │路0 號林樺住處收取現金 │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│ 26 │101.10.06 │廖水順、汪秀月前往彰化縣○○鄉○○│ 1,650,000│ ││ │ │路0 號林樺住處收取現金 │ │ │├──┼─────┼─────────────────┼─────┼────┤│ 27 │101.12.18 │廖水順、汪秀月前往合作金庫北斗分行│ 925,000│ ││ │ │對面理髮廳前收取現金 │ │ │├──┴─────┴─────────────────┴─────┴────┤│投資款金額總計為下列①＋②： ││①新臺幣23,237,600元（即起訴書所載金額23,371,600元扣除上開編號10-12 之非投││ 資款計134,000 元） ││②美金10,000元 │└─────────────────────────────────────┘附表三：
┌───┬───────┬─────┬────┬─────────┐│編號 │品 名│數量/單位 │所 有 人│備 註 │├───┼───────┼─────┼────┼─────────┤│1 │NGC 投資宣傳品│ 1本│廖水順 │在被告廖水順位於臺│├───┼───────┼─────┼────┤中市○區○○街○○號││2 │合作金庫存摺 │ 1本│廖水順 │0樓之0住處扣得。 ││ │（帳號00000000│ │ │ ││ │0000之廖水順帳│ │ │ ││ │戶） │ │ │ │├───┼───────┼─────┼────┤ ││3 │匯款單（受款人│ 2張│廖水順 │ ││ │為陳福生） │ │ │ │├───┼───────┼─────┼────┤ ││4 │ATM 交易明細 │ 3張│廖水順 │ │├───┼───────┼─────┼────┼─────────┤│5 │桌上型電腦（含│ 1組│汪秀月 │在被告汪秀月位於臺││ │主機、螢幕及鍵│ │ │中市○○區○○○○││ │盤） │ │ │街00之0 號住處扣得│├───┼───────┼─────┼────┤。 ││6 │合作金庫存摺（│ 1本│汪秀月 │ ││ │北屯分行帳號00│ │ │ ││ │00000000000之 │ │ │ ││ │汪秀月帳戶） │ │ │ │├───┼───────┼─────┼────┤ ││7 │合作金庫銀行匯│ 2張│汪秀月 │ ││ │款申請書（受款│ │ │ ││ │人NG CHEPNG │ │ │ ││ │HUAT【中文名黃│ │ │ ││ │獎發】、帳號 │ │ │ ││ │0000000000） │ │ │ │├───┼───────┼─────┼────┤ ││8 │澳門娛樂博彩 │ 1疊│汪秀月 │ ││ │業宣傳DM │ │ │ │├───┼───────┼─────┼────┤ ││9 │濟州島FPL 娛樂│ 2本│汪秀月 │ ││ │城DM │ │ │ │├───┼───────┼─────┼────┤ ││10 │皇家御城- 阿邦│ 2本│汪秀月 │ ││ │島計畫DM │ │ │ │├───┼───────┼─────┼────┼─────────┤│11 │NGC 投資宣傳品│ 1份│曾秀賀 │在被告曾秀賀位於南││ │ │ │ │投縣○○鎮○○路00││ │ │ │ │0 巷00弄00號住處扣││ │ │ │ │得。 │├───┼───────┼─────┼────┼─────────┤│12 │NGC 投資宣傳品│ 1份│林樺 │林樺於偵查中提出，││ │ │ │ │附於同上102 年度他││ │ │ │ │字第14845 號卷二第││ │ │ │ │148至159頁）。 │└───┴───────┴─────┴────┴─────────┘