臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第808號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 賴素香選任辯護人 劉喜律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第2760號中華民國104年6月30日判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第8002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴素香於民國83年 8月22日，與告訴人魏志宏之父魏健三（業於91年 8月22日死亡，起訴書誤載為魏建三）等人共同出資購買坐落臺中市○○區○○段○ ○○○○○○號等多筆土地，為便於管理，並約定其中同段第549-2、549-3、549-12、549-22、549-24、549-25、549-27、549-2
8、549-30、549-31、549 -32號等11筆土地，登記在被告名下，言明被告需遵守誠實、信用原則之善良管理人義務，不得有虛偽、訛詐行為，相關出資人並於91年10月25日簽訂「共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書」資為憑。嗣於 100年間，其他共有人林忠毅所有同段第549-2、549-3、549-22、549-25、549-27、549-28、549-30、549-32號土地（下稱系爭土地）之應有部分遭法院拍賣，法院遂依法通知被告是否行使優先承買權。詎被告明知系爭土地其他共有人釋出土地應有部分一事，對於共同出資者顯屬具利害關係之重大事項，竟意圖為自己不法之利益，違背上開約定，隱瞞上開優先承買權利之法院通知，未通報魏健三等共同出資者知悉，私自行使上開優先承買權購入林忠毅所有系爭土地應有部分後，轉售牟利，因認被告涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第 816號、40年臺上字第86號及92年臺上字第128 號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯上開背信罪嫌，無非係以被告偵查中供述、告訴人魏志宏偵查中指證，以及共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書暨共同購買之土地清冊、共同投資購買臺中縣○○鄉○○段○○○○ ○○○號等23筆土地管理營運第一次協商會議記錄(原審蒞庭檢察官當庭補充，原審卷第85頁)、臺中市土地建物異動清冊、土地登記謄本等為其主要依據。訊據被告堅決否認有何上開背信犯行，辯稱：我是自己參與投標拍賣取得，不是行使優先承買權買到，是在第一次拍賣時買到，當時土地是沒有價值的，也沒有人要去投標，應買只有我一人；況上開共同投資購買土地合約書中並未約定我有通知共有人之義務，且本件土地投資人於100年6月12日有開會，決議要將應有部分移轉登記給所有的投資人，當初契約書中並沒有約定要繼續投資土地，我認為投資結束，故於100年7月收到法院執行拍賣通知時，自無再通知其他土地投資人之義務等語。選任辯護人並為之辯護略以：被告只有單純受託登記為本件土地之名義人，上開共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書中並無約定被告需將土地資訊鉅細靡遺告知共同出資者，而法院不動產拍賣依強制執行法等規定，需公告於法院公告欄，刊登報紙、公告於鄉、鎮、市(區)公所，甚至刊登於法院網站，法拍資訊更是隨手可得，一般人均可以自行輕易得知，被告並無通報義務，更不得任意擴張解釋誠實信用原則，課予被告契約上所無之義務；共同投資人乃於100年6月12日召開土地共同投資人會議，決定擬按各人應有部分登記於各共同投資人名下，被告認共同投資購買土地之借名登記已終止，故於100年7月間收到法院執行拍賣通知（100年8月18日第1次拍賣期日)時，自然認沒有義務要去通知其他共同投資人是否集資參與拍賣，被告行為與背信的構成要件完全不符等語。
四、經查：㈠告訴人魏志宏為魏健三之子，魏健三於83年 8月22日與被告
、賴火木、陳萬富、林中流、林超明、林慶聰、朱佰淋、魏麗蓮、魏佐翰、林烈誠、林金雄、李才福、林文彪、汪泉、賴進江等人合意共同投資購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號等26筆共有之土地，並約定將其中包含系爭土地在內之11筆土地登記於被告名下，嗣投資人賴火木之應有部分20分之0.5 ，全部於88年12月間轉讓予陳萬富、林慶聰、賴進江、魏健三4人，且魏健三於91年8月22日死亡，故由共同投資人（魏健三部分，由繼承人魏佐翰代表出席）於91年10月25日補定「共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書」，其後，系爭土地共同投資人復於100年 6月12日下午3時，在林慶聰工廠辦公室，召開土地共同投資人會議，決議該26筆土地產權按投資人應有部分移轉登記在各投資人名下等事實，均經被告自承在卷，並有共同投資購買臺中縣○○鄉○○段○○○ ○○○○號等23筆土地管理營運第一次協商會議記錄、共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書暨共同購買之土地清冊（偵卷第6-14頁）、100年6月12日土地共同投資人會議記錄（交查卷第22-24頁）、臺中市○○區○○段549-2、549-3、549-2 2、549-25、549-27、549-28、549-30、549-32號土地登記公務用謄本（偵卷第39-118頁）在卷可稽，是被告係受上開共同投資人委託出名登記為系爭土地之所有權人，與上開共同投資人間具有借名登記之法律關係。
㈡公訴意旨雖認被告於法院通知就系爭土地是否行使優先承買
權時，隱瞞上開優先承買權利之通知，並私自行使優先承買權購入共有人林忠毅之系爭土地應有部分等情。惟按，土地法第34條之1第4項所定之優先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，故須共有人與第三人間已成立買賣契約為前提，再以此買賣契約之同一內容通知他共有人是否優先承買。查系爭土地共有人林忠毅之應有部分，經臺灣臺中地方法院以 100年度司執字第9178號事件強制執行，並委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融資產公司）拍賣，於100年7月5日以中金職木字第109號公告上開不動產於100年8月18日上午進行第一次拍賣程序，並依強制執行法第102條第1項規定將拍賣通知被告，被告於100年7月14日收受拍賣通知後，係以個人名義於拍賣日投標應買，且因僅被告一人投標，乃由被告得標拍定取得法院核發之權利移轉證書，並於100年10月14日完成所有權移轉登記之事實，有上開100年度司執字第9178號(含臺灣金融資產公司100年度中金職字第109號）執行卷宗節影本（原審卷第140-174頁及外放影卷）、臺中市土地建物異動清冊(偵卷第17-20頁）在卷可參，足認被告係以一般身分應買、拍定而取得林忠毅之系爭土地應有部分，並非因行使土地法第34條之1第4項之共有人優先承買權而取得，公訴意旨認被告係行使優先承買權而取得共有人林忠毅之應有部分，即與實情不符。
㈢公訴意旨雖以被告於收受系爭土地共有人應有部分之法院拍
賣通知時，負有通知其他投資人之義務等語。按「借名登記」，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第 529條規定，適用民法委任之相關規定。被告受託借名登記，就該借名事務，自屬為他人處理事務之人，然被告是否因之即有上開通知義務，仍應視雙方約定之內容而定。查上開「共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書」第四條雖載明：「被推為登記之土地所有權人及土地所有權狀，購買土地契約書等保管人應遵守誠實、誠信原則，並善盡代表人或保管人之職責，不得有詐偽、竊佔行為」等語，然被告雖受託登記為系爭土地所有權人，但任何關於系爭土地之買賣或重大決定，必須共同投資人一起開會決定，上開共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書中，除推舉被告為登記所有權人外，並未約定被告有其他義務，也沒有約定其他共有人釋出土地而得如此消息者要通知其他共同投資人等情，業據證人即系爭土地共同投資人林超明、林慶聰於103年8月12日偵查中證述明確(交查卷第4頁反面至第5頁反面)。嗣證人林超明復於原審亦結證：「（問：你買這些土地有做何使用？）要投資，……有重大的買賣大家都會開會，這中間也有賣過幾塊土地，大家都有開會。……（問：最初你們共同投資購買土地時，83年拿錢出來時，除了已經有買土地的價金外，有無另外再放一筆資金在魏健三或其他共有人那邊作為將來另外購買土地使用的公款？）沒有。」、「（問：剛才給你看被證四100年6月12日開會日期以後，你們有無再共同拿錢出來再買投資土地的其他持分或是買其他的土地？)沒有，但是後來有再賣土地。」、「(問：你該合約除了推舉賴素香，有無規定其他的義務，你回答合約裡面沒有，但該合約書第4 條記載被推為登記之土地所有權人及土地所有權狀，購買土地契約書等保管人應遵守誠實、誠信原則，並善盡代表人或保管人之職責，不得有詐偽，竊佔行為。你的意思是賴素香只負責登記，其他都不用管理：）她幫我們保管，她也是投資者，她是持有少數的股份，她有為我們大家的利益來保管的意思，買賣都要通知大家來決議。……（問：不管是開會或是訂合約有無在任何的書面上記載將來有可能購買土地的其他持分，所以將來每個投資人如何提出原比例的金額或是按什麼樣比例的金額來共同出錢這樣的紀錄？）這個紀錄沒有。」、「(合約第4條被推為登記之土地所有權人及土地所有權狀，購買土地契約書等保管人後遵守誠實、誠信原則，並善盡代表人或保管人之職責，不得有詐偽，竊佔行為。意思是否不能隨便將你們買賣投資持分隨便賣掉？）是。（問：其他的共有人若是有影響到你們持分的權益時，也要跟你們說，大家要開會通過？）是。（問：如果對你們持分權益沒有影響時，賴素香有何義務？）當初沒有這樣寫。……（你說要開發會影響到你們持分才要開會，對你們的持分沒有影響是否要開會？）沒有影響就不用開會。」等語（原審卷第98頁反面、99、100頁反面-104頁)，另證人林慶聰於原審亦結證：「（問：其他共有人如果要賣他的持分，你們可以優先購買，關於這部分有無做過討論？）沒有，如果要賣大家都要賣，不能三個人或五個人賣，這樣沒辦法做。（有無要再收其他持分進來的情形？）比較少。
……（問：你們合夥買土地是否只有買持分？）是。（問：你們買持分的以外的持分有無還要再共同投資？）沒有以外的就沒有共同。（問：你們約定的範圍只有你們買賣持分的部分？）是。（你們買賣以外的持分是否與你們無關？）是，我們就沒有投資」等語（原審卷第105頁反面-106頁、108頁），益徵被告對系爭土地並無任何管理處分權限，即一般所謂「消極信託」，且上開「共同投資購買臺中縣大肚鄉土地合約書」第四條約定之內容，亦係側重在出名者不得對登記在其名下之財產為發生權利取得、喪失、變更之處分行為，是依上開合約書之文義解釋以及證人林超明、林慶聰證言，被告因該消極信託契約，於系爭土地共有人之應有部分遭法院欲拍賣時，是否對其他共同投資人負有報告或通知之義務，確屬有疑。
㈣況系爭土地共同投資人確於 100年6月12日下午3時，在證人
林慶聰經營工廠辦公室內，共同召開土地共同投資人會議，其會議會議結論為：「1.本案26筆土地產權按投資人持分移轉登記在其名下，經出席投資人表決結果10名全數贊成，產權移轉登記通過。2.產權移轉登記事物委由主流代書事務所辦理，各人檢具證件交付辦理。3.各投資人負擔之稅負規費、代書費、按各人產權持分負擔。4.二筆建地登記在魏佐翰代表人名下之產權移轉出原則保留其持分，其餘產權移轉請配合辦理。原屬魏健三之農地、山坡地暫保其家屬協商處理達成協議後歸還魏家，魏家宜儘速處理，他人無權，無義務代管，代管期間之稅金，及移轉登記之稅負規費，代書費等全由魏家登記之所有權人負擔。5.二筆建地登記在代表人魏佐翰名下之土地，應在收到會議紀錄或存證信函之日起15日內提供該二筆建地登記簿謄本，印鑑證明書，身分證影本至烏日新興路200 號主流代書事務所配合辦理土地移轉登記。
」有該日之土地共同投資人會議紀錄在卷可憑（交查卷第22-24頁），足認被告辯稱其於100年7 月14日收到拍賣通知時，認共同投資之借名登記契約業於100年6月12日終止，主觀上認無再行通知之必要等語，並非全然無據。且一般向法院投標購買不動產，並非毫無風險存在，被告於決定參與系爭土地應有部分之投標時，是否確能順利得標？購買後是否必然獲利？均在未定之天，需審慎評估，自負交易風險。告訴人雖以被告拍定系爭土地應有部分後，因土地漲價轉售獲利，而推論被告於購買系爭土地應有部分之時，係基於損害共同資人利益之意圖所為，並已損害共同投資人之利益，然100年8月拍賣時，僅有被告一人參與投標，已如前述，可知系爭土地當時並非熱門之投資標的，且乏人問津，而影響地價漲跌之經濟、非經濟因素甚多，投標當時被告之獲利既非必然，又如何以事後轉賣獲利之結果，推論被告於行為之始，即係基於為自己不法利益或損害本人利益之意圖所為，本案既乏積極證據證明被告主觀上有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，實亦欠缺背信罪之意思要件。
五、基上所述，公訴人所提出之證據或指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之背信犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審判決為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨雖以：⒈依證人林超明原審證述及91年10月25日補訂合約書第四條內容，可知本案共同投資人間，係以合資購買土地以營利之目的而成立本案投資土地之合夥契約關係，各該土地應有部分登記之代表人，絕非僅係單純借名登記，被告既擔任登記名義人，關於其因土地登記而知悉或享有對於合夥之系爭土地應有部分之相關權利，依合夥契約自應為合夥人之利益告知或分配予全體合夥人；⒉系爭土地共同投資人於100年6月12日召開土地共同投資人會議之決議內容，僅為處理本案投資土地之應有部分所有權登記事宜，並無以該決議即刻終止本案投資土地之合夥契約之合意，且據證人林超明於原審審理中證稱本案投資土地之各合夥人於該次會議後，仍然就本案投資土地之管理處分事項有後續開會討論、執行土地出售及分配售地所得等事宜，顯見本案投資土地之合夥關係並未於該次會議即合意終止，被告及其他登記代表仍應就其名下登記之本案投資土地應有部分為全體合夥人善盡管理義務，原審採信被告所稱其認該投資契約已於100年6月12日終止，不負通知義務等語之違背事證之辯詞，而認定被告主觀上無為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，有認定事實違背經驗法則之違法；⒊被告並非僅消極未告知各合夥投資人優先承買權利通知，更獨佔優先承買之資格及資訊，違背向各合夥人揭露資訊之義務，再於101及102年間分別以高價出售得標之土地應有部分予他人，即係基於為自己不法之利益並損害各投資人本人利益之意圖，明知違背任務而仍為上開行為，並因而生損害於各投資人應得之利益等語。惟查：㈠本案被告並非因行使優先承買權而取得共有人林忠毅之應有部分，業如前述，上訴意旨認被告係獨佔優先承買之資格及資訊等語，顯屬誤會。㈡民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號民事裁判意旨參照）。而觀諸上開「共同投資購買台中縣大肚鄉土地合約書」，其用語僅使用共同投資購買土地，並無任何經營合夥事業之用字，且遍觀全份契約書，並無任何經營合夥事業、以何人為執行人、如何定期舉辦合夥人會議、合夥財務表報製定及公開展示供閱覽之文字記載，顯未就共同事業之經營為確實之約定，自難認本案共同投資人間係成立合夥契約，此部分上訴意旨並無可採。㈢再系爭土地共同投資人於100年6月12日召開土地共同投資人會議時，確已決議26筆土地產權按投資人應有部分移轉登記在各投資人名下，自有終止借名登記關係之意，其後縱確有證人林超明於原審所證該會議結束後仍有再賣地，也有繼續開會之情事存在，仍不影響上開會議所彰顯終止借名登記關係之結論，自無足據此為不利被告之認定。檢察官上訴既未提出積極確切證據可資據為不利被告之認定，僅執前開情詞，對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 104 年 10 月 22 日