臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第966號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 黃佳偉選任辯護人 李添興律師上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度易字第289號中華民國104年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第1299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃佳偉時任苗栗縣（下略○○○鎮○○○街○○號及12號「金富城電子遊戲場」業之負責人，其與另案被告陳逸凡（經原審103年度苗簡字第1005號判決判處拘役50日確定）明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國103年6月21日起至同年7月2日止，由陳逸凡擔任現場負責人，將黃佳偉所有如起訴書附表所示之電子遊戲機共96台（含IC板107片），擺放在黃佳偉尚未領有營業級別證○○○鎮○○○街○○號內，供不特定人娛樂把玩而經營電子遊戲場業。嗣於同年7月2日下午3時許，為警在上址查獲，並扣得如起訴書附表所示之電子遊戲機共96台（含IC板107片），因認被告黃佳偉涉犯電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告黃佳偉涉有上開犯嫌，係以被告黃佳偉偵訊中之供述、證人即另案被告陳逸凡於警詢及偵訊中之證述，證人即苗栗縣政府工商發展處工商科職員劉昆昌偵訊中之證述、證人即員警孟繁茂偵訊中之證述、員警孟繁茂於103年8月8日製作之會勘報告、工商發展處、苗栗縣警察局竹南分局103年8月8日聯合勘查金富城電子遊戲場現場紀錄表各1份及該日會勘照片2張、苗栗縣政府103年6月20日府商工字第0000000000號函1份及扣案如起訴書附表所示之電子遊戲機共96台（含IC板107片）為論據。訊據被告黃佳偉固坦承其○○○鎮○○○街10、12號金富城電子遊戲場業負責人之事實不諱，惟堅決否認有何電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法營業罪犯行，辯稱：伊於103年5月間得知原於○○鎮○○○街○○號經營之太陽城電子遊戲場要轉讓搬走，伊就把該太陽城遊戲場店頂下，並有請陳逸凡去該○○○街00號當店長，準備應徵人員，於同年6月19日時，伊確實有打電話給陳逸凡，請陳逸凡至該址跟太陽城的人員辦理交接，準備一下，並告知陳逸凡，伊已就該店○○○街00號部分向苗栗縣政府申請營業，申請下來即可營業了，然伊根本不知陳逸凡已經開始營業，伊係至該太陽城店被警查獲後之103年7月3日始至○○○鎮○○○街○○號查看等語。經查：
㈠被告黃佳偉於103年間，○○○鎮○○○街10、12號之金富
城電子遊戲場負責人，於同年5月中旬，承接該址16號太陽城電子遊戲場之機具設備，其後再指示原雇用於公園二街10、12號金富城電子遊戲場擔任經理之另案被告陳逸凡，改至○○○街00號擔任店長，被告黃佳偉並於同年6月19日向苗栗縣政府申請將金富城電子遊戲場之地址變更○○○鎮○○○街○○○○○○○○號乙節，業據被告黃佳偉供承在卷（見104他178號卷第18頁背面，原審卷第44頁背面-45頁），並據證人陳逸凡於偵查及原審審理中證述明確，另有苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、商業登記申請書、苗栗縣政府103年6月20日府商工字第0000000000號函文、103年3月10日府商工字第0000000000號函文、商業登記抄本在卷可憑（見103偵3003號卷第19-23、44至46-1、96、97頁），此節事實首堪認定。
㈡而被告黃佳偉於103年6月19日曾以電話聯繫證人陳逸凡，指
示其於當日前往○○○街00號與太陽城電子遊戲場員工進行交接等情，為被告黃佳偉所是認（見104他178號卷第19頁，原審卷第45頁），且迭據證人陳逸凡於偵訊及原審審理中證述明確（見103偵3003號卷第38頁背面、106頁背面，原審卷第30頁背面、31頁），亦堪認定。又證人陳逸凡明知前述金富城電子遊戲場地址變更申請案尚未經苗栗縣政府核准，尚不得於○○○街00號經營電子遊戲場業，卻仍自103年6月21日起至同年7月2日間，提供置放於該址之電子遊戲機具供不特定人把玩，並據以營利，嗣於同年7月2日下午3時許，經員警孟繁茂會同苗栗縣政府工商發展處人員劉昆昌等人○○○鎮○○○街○○號查獲證人陳逸凡非法營業電子遊戲場業乙節，業據證人即另案被告陳逸凡坦認不諱（見103偵3003號卷第106頁背面至109頁，原審卷第30頁背面、39頁背面），且有證人即員警孟繁茂、證人劉昆昌於偵訊中證述明確（見103偵3003號卷第107頁背面、108頁正反面），及苗栗縣商業現場稽查記錄表、員警孟繁茂之會勘報告、苗栗縣政府使用執照、金富城電子遊戲場新建工程圖、平面圖、苗栗縣工商發展處、竹南分局聯合勘查金富城電子遊戲場現場紀錄表、員警公務電話紀錄、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表、原審簡易庭103年度苗簡字第1005號判決及現場照片數張在卷可證（見103偵3003號卷第18、47-92、115-124、135、137、138頁，104偵1299號卷第6-8頁），此部分事實亦堪認定。
㈢檢察官雖認被告黃佳偉與證人陳逸凡共同基於違法經營電子
遊戲場業之犯意聯絡，由陳逸凡擔任現場負責人於103年6月21日起至同年7月2日間違法營業，然查：
⒈證人陳逸凡於警詢中供稱：因為太陽城電子遊戲場是合法營
業，與金富城營業項目相同，伊以為只要金富城提出申請就可以營業等語（見103偵3003號卷第12-13頁），於偵訊中證述：黃佳偉在103年6月19日有打電話到公司跟伊說，他已經申請擴張○○○鎮○○○街○○號，要伊去辦理交接，去準備，但他沒有交代伊可以營業，伊認為準備好了，早1天開店就早1天賺錢，因為太陽城電子遊戲場是合法營業，伊以為只要金富城提出申請就可以營業，黃佳偉除了該日有打電話給伊之外，再也沒有打電話給伊做任何指示，也沒有到現場等語（見103偵3003號卷第38頁背面-40頁、106頁背面），及於原審審理中證述：伊自102年5、6月開始在金富城電子遊戲場工作，黃佳偉要把太陽城電子遊戲場頂下來，有事先跟伊說要升伊在16號作店長，叫伊準備，於103年6月19日黃佳偉打電話只是請伊去辦理交接，說他現在在申請執照，申請好了會跟伊說，伊認為變更執照應該是1、2天的事，且機具測試了2天，也有客人在詢問，伊就自己慢慢開放測試好的機具即起訴書附表編號4至7、12、13號之機臺供客人把玩，並收錢營運，黃佳偉確實沒有告知伊可以營業，伊是到被查獲當天，被移送到地檢署，發現事情嚴重了，才通知黃佳偉，但黃佳偉當天沒有接電話，到隔天他才回電並至店內瞭解，之後有罵伊說「不是交代還不能做嗎」等語明確（見原審卷第28頁背面、29頁、30頁背面、31-32頁、37頁背面-39頁、41-42頁）。稽之證人陳逸凡上開自警詢、偵查以迄審理中之證述，前後均大致相符，並無重大歧異矛盾之處，且就被告黃佳偉自始未曾指示其得以開始營業乙情，始終證述如一，復參○○○鎮○○○街○○○○○○○○號之建物內部均相通，僅以自動門區隔，業據證人陳逸凡、劉昆昌證述甚明，並有現場照片在卷可憑（見103偵3003號卷第107頁正反面、120頁，原審卷第11頁背面），是以，前○○○鎮○○○街
10、12號消費之客人，倘自建物內部行至該址16號，見該址亦擺設遊戲機具，而向證人陳逸凡詢問可否把玩，亦不無可能。
⒉另被告黃佳偉於偵訊及原審審理中供述：伊在僱請陳逸凡之
前，1星期會去2、3天，因為伊預定於103年11月間訂婚，在此之前要忙拍婚紗、籌備婚禮的事，伊於103年6月初後，變成1個月去1、2次，遊戲場基本上也不會有什麼重大的問題，除非有重要的事情，他們會跟伊聯絡，店內的事情就由唐瑞鳳或陳逸凡跟伊報告，此外也不用固定跟伊報告，伊另有僱用1位會計人員，每月10日會結算，會計會按月發薪水，會計於103年7月9日的帳目表，也只○○○鎮○○○街10、12號等語（見104他178號卷第18頁背面-20頁，原審卷第45頁背面），與證人陳逸凡於偵訊及原審審理中均證述：黃佳偉管理金富城電子遊戲場之模式，僅係每月前往查看1、2次，有重要的事情始會打電話聯絡被告黃佳偉，伊已經在金富城電子遊戲場工作1年多，黃佳偉很相信伊，很少來公司，只有一開始102年的時候黃佳偉常過來，103年之後就越來越少，半個月、1個月來1次，很難說頻率，沒有固定時間，他來就是現場看頭看尾，問一些現場的事情，金富城電子遊戲場店長是唐瑞鳳，負責管我們，店內的開銷小的我們收到單據現場就會支付完，由唐瑞鳳直接用店內的營業金去支付，開銷大的也是唐瑞鳳去處理，每天營業結束伊是把錢收給唐瑞鳳等語（見103偵3003號卷第38頁背面、原審卷第34頁背面、35頁正反面、40頁背面），互核均大致相符。據此觀之，被告黃佳偉管理金富城電子遊戲場員工，應係以較自主、授權員工自理店務之方式為之，而非事必躬親、嚴密監控之上下監督關係，此由證人陳逸凡證述：伊於103年6月21日至同年7月2日間違法營業之營業所得，係先放置於伊家中等語（見103偵3003號卷第108頁背面），而非按日繳交予被告黃佳偉等情，可見益明；又況，證人陳逸凡於○○鎮○○○街○○號違法經營電子遊戲場之期間，僅共計12天，尚不及2個星期，亦未屆被告黃佳偉所供述每月10日之發薪結算日，是以，被告黃佳偉稱未於此段期間內至現場查看，並不知悉證人陳逸凡已開放營業等語，尚非無稽。從而，綜據本案卷證資料，檢察官所提之證據方法，至多僅能證明證人陳逸凡確有於上開期間非法經營電子遊戲場之事實，而不足以證明被告黃佳偉與證人陳逸凡間，究有何違法經營電子遊戲場之主觀犯意聯絡或客觀之行為分擔，尚難僅憑「被告黃佳偉為實質負責人，不可能不知證人陳逸凡自行營業」等諸類經驗法則，遽以推論被告黃佳偉確有本件非法營業電子遊戲場業之主觀犯意及客觀犯行。
四、綜上所述，公訴意旨認定被告黃佳偉違反電子遊戲場業管理條例第15條之罪嫌所臚列之證據，不足為被告有罪之積極證明，指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告黃佳偉有罪之心證，即本案檢察官所舉證據既不能使法院得無庸置疑之確信心證，認被告黃佳偉有該條例所定未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之情事，依罪疑唯輕原則，即應對被告黃佳偉為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無任何積極證據足資證明被告黃佳偉涉有前開犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，原審因而為被告黃佳偉無罪之諭知，並無違誤。
五、檢察官上訴意旨略以：證人陳逸凡僅為受雇員工，月薪只有2萬餘元，亦非該店店長，並參以營利事業之幹部就重大經營事項自仰賴負責人裁示之常情，應認陳逸凡不可能擅自於尚未領有營業級別證前即先行經營，而係依循被告黃佳偉指示所為，故被告黃佳偉就本件非法營業犯行，與陳逸凡主觀上有犯意聯絡至明，原審遽認被告黃佳偉無罪，容有違誤等語。惟查，證人陳逸凡雖僅係受被告黃佳偉僱用之員工，惟證人陳逸凡於案發後自警詢、偵查以迄審理中均證述：被告黃佳偉係於103年6月19日打電話要伊前往太陽城辦理交接，因太陽城電子遊戲場係合法營業，與金富城遊戲場營業項目相同，伊以為只要金富城提出申請就可以營業等情前後一致，並無重大歧異矛盾，且其就被告黃佳偉自始未曾指示其得以開始營業乙情亦始終證述如一，核與被告黃佳偉供述相符，復參○○○鎮○○○街○○○○○○○○號之建物內部均相通，僅以自動門區隔，則前○○○鎮○○○街10、12號消費客人，自建物內部行至該址16號，見該址亦擺設遊戲機具，而向證人陳逸凡詢問可否把玩，即不無可能，因認證人陳逸凡上揭所證應屬可採，是本案卷證資料，至多僅足證明證人陳逸凡上開期間非法經營電子遊戲場之事實，惟尚不足以證明被告黃佳偉與之有主觀犯意聯絡或客觀行為分擔等情，業如上述，檢察官徒以證人陳逸凡僅係受僱員工，不可能自行營業等詞指摘，容嫌臆測，並非得執作認定被告黃佳偉有罪之論據，此外，檢察官於本院審理中並未提出其他新證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 104 年 10 月 15 日