臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第931號上 訴 人即 被 告 許喆涵選任辯護人 林堡欽律師
陳如梅律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第2612號中華民國104年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第23361號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、許喆涵為址設臺北市○○區○○○路○段○○○號5樓之1「京晁股份有限公司」（下稱京晁公司）負責人，許喆涵明知京晁公司並無生產數位機上盒之能力或技術，且京晁公司於民國
102 年1、2月間（即農曆新年前後）即已資遣部分員工，且因給付資遣費向外借款，京晁公司已有資金不足、週轉困難之情事，並無依約履行生產數位機上盒之能力。詎許喆涵竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，先於102年8月14日前之某時，向「豐穗國際股份有限公司」（下稱豐穗公司）之總經理龔家澍佯稱：京晁公司確有生產數位機上盒之能力云云，使豐穗公司總經理龔家澍誤信為真，因而陷於錯誤，遂於102年8月14日某時，在址設臺中市○○區○○路 0段 000號7樓之2豐穗公司辦公室內，由豐穗公司與京晁公司簽訂採購合約（下稱系爭合約），雙方約定由豐穗公司向京晁公司購買數位機上盒，另約定於訂單確認付訂金後當日算起60天交貨，下訂單3天內支付合約總價金30%作為訂金（許喆涵於訂約後，於102年8月22日以電子郵件告知豐穗公司必須延後交貨期限至90日）。豐穗公司旋即向京晁公司下單訂購1000臺數位機上盒，並依約簽立發票人為豐穗公司、負責人鄒湘雲，發票日期102年9月15日，其票面金額為新臺幣（下同）82萬7442元之支票1張（支票號碼AF0000000號，下稱本案支票）予京晁公司，作為支付上揭訂購數位機上盒之訂金使用。詎料許喆涵收取本案支票且兌現後，無視於其委託代工製造商「昱嘉電子有限公司」（下稱昱嘉公司）已於同年9月2日開立支付訂金67萬6000元（含稅金共計70萬9800元）之統一發票 1紙予京晁公司，京晁公司當須給付足額訂金，竟僅於同年 9月27日支付其中31萬3660元，餘款則未再給付，並將所詐得之餘款挪作他用，且藉故拖延交貨，復於10
2 年10月間起即避不見面。嗣於103年2月間某時，豐穗公司詢問昱嘉公司後，始知京晁公司於上揭簽約後，因未給付足額訂金予昱嘉公司，致昱嘉公司迄未開始生產製造數位機上盒，始悉受騙。
二、案經豐穗公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且上訴人即被告許喆涵（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示同意具有證據能力（詳參本院卷第52頁正面至第53頁正面）；其中檢察官對於告訴代理人龔家澍偵訊時，並非以證人身分傳喚其到庭，亦未依人證之法定程序命其具結，惟既無證據證明檢察官係蓄意規避刑事訴訟法訊問證人之具結義務，應可類推適用刑事訴訟法第159條之5「同意法則」之規定（最高法院 103年度台上字第1256號刑事判決參照）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告許喆涵對於前揭與豐穗公司簽訂系爭合約並收受82萬7442元訂金，及於102年9月27日給付昱嘉公司31萬3660元等情固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊已經支付昱嘉公司31萬多元之訂金，剩下未支付之訂金差額，伊交給工程師賴宗良 5萬元，其他款項則用來支應伊先前向他人借貸之還款，而伊當時借貸之目的，是要拿來支付員工之資遣費，所以伊就將該筆訂金收入部分先挪作清償借款之用，而伊雖然資遣部分員工，但辦公室仍然繼續營運。上開資金缺口因為周轉不靈，借不到錢，所以伊才會積欠昱嘉公司訂金，當時是希望昱嘉公司先生產出貨，伊再將出貨所得價金補給昱嘉公司，惟因伊與昱嘉公司無法達成共識，所以延遲對於豐穗公司之出貨云云（詳參被告於 104年12月11日準備程序所述，見本院卷第51頁正、反面）。另選任辯護人則為如下辯解：
㈠選任辯護人陳如梅律師為被告辯稱：依證人賴宗良、張煥智
之證詞，可以確認被告一開始有履約能力，並交由張煥智所經營之全球公司測試，本件是因資金無法週轉故而未能履行，並非被告自始即有詐欺故意並與告訴人豐穗公司簽訂系爭合約。且被告在簽約前就已經測試軟體、硬體及與其他公司接洽，不能僅因資金無法週轉，而反推被告有詐欺故意。另由證人陳巧真之證述，亦可知悉被告之借款係供京晁公司週轉，而非置於其個人口袋等語。
㈡選任辯護人林堡欽律師為被告辯稱：京晁公司要接系爭訂單
前，已經進行數位機上盒測試，才與告訴人豐穗公司簽約，且於履約過程中，被告亦已要求廠商備料。依據證人張煥智之證述，及電子郵件往來之內容可知，本件產品可能因無法為豐穗公司所接受，故而不斷進行軟體改版，導致被告無法從事量產，否則如果貿然投入量產，日後重新製作將會提高成本。證人陳巧真也證述45萬元借給被告是供給付員工資遣費及公司費用所需，從頭到尾金錢沒有落入被告口袋，由於被告在履約過程發生資金週轉困難，導致未能順利履約，應屬民事債權債務糾紛等語。
二、經查：㈠被告為京晁公司負責人，於102年8月14日某時，在豐穗公司
辦公室內，與豐穗公司簽訂系爭合約，約定由豐穗公司向京晁公司購買數位機上盒，另約定於訂單確認付訂金後當日算起60天交貨，下訂單3天內支付合約總價金30%作為訂金。豐穗公司隨即下單訂購1000臺數位機上盒，並交付面額82萬7442元支票 1張，作為支付上揭訂購數位機上盒之訂金，被告在收受該張支票後，已存入京晁公司在臺灣中小企業銀行建國分行所開設之帳戶內提示兌現。又被告於訂約後，旋於102年8月22日以電子郵件告知豐穗公司必須延後交貨期限至90日，而依採購合約所載，被告出貨前須經「全球視訊系統股份有限公司」（下稱全球公司）驗收測試，確認產品功能符合豐穗公司要求之規格。而被告僅於102年9月27日支付代工製造商昱嘉公司31萬3660元，此外並未支付其他款項予昱嘉公司等情，業據被告供承在卷（詳參他字卷第40至42頁、第47至48頁，原審卷第19、29頁、第44至45頁反面、第 104頁反面、第106至111頁反面），且經告訴代理人龔家澍於偵訊時指訴、證人陳風谷於偵訊、原審審理時證述、證人張煥智於偵訊及本院審理時證述甚詳（均詳參他字卷第35至36頁、第40頁反面至第42頁反面、第44頁反面至第48頁正面，原審卷第94頁反面至第 104頁反面，本院卷第70頁反面至第74頁反面），復有京晁公司Performa Invoice（訂單確認書）本案支票影本、京晁公司開立之統一發票（三聯式）影本、BOX支付明細各1紙、本案採購合約影本 3紙、被告與告訴人豐穗公司往來電子郵件列印資料13紙、採購合約影本（昱嘉公司與豐穗公司簽立）1 紙、交易合約書影本（永業興公司與豐穗公司簽立）2 紙、證人陳風谷提出之活期存款存摺內頁影本1紙、被告與昱嘉公司往來電子郵件列印資料3紙、豐穗公司嗣後與全球公司、京晁公司討論紀錄 4紙在卷可稽（詳參偵字卷第6頁、第6-1頁正、反面，他字卷第7頁、第8至10頁、第12至24頁、第25頁、第26至27頁、第52至59頁），是此部分之事實應堪認定，合先敘明。
㈡按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己
之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約（最高法院102年度台上字第1468號、102年度台上字第
553 號民事判決參照）。本案被告係以其所經營之京晁公司，與告訴人豐穗公司於102年8月14日簽訂系爭合約，而該合約雖於首頁第1行以「採購合約」作為標題，並於合約第1條載明：「採購商品：數位機上盒（型號：CNC 1800L（000-000MHz））」等語（詳參他字卷第8至10頁），惟對照系爭合約於附件部分乃具體詳述「主要硬件規格」、「主要功能規格」，顯然雙方係就數位機上盒所應具備之規格及功能達成共識，而非單純對於業已存在之特定商品予以銷售及購買，否則根本毋庸在訂購合約中另行載述上開規格及功能等事項。再依告訴代理人龔家澍於偵訊時指稱：「機上盒分兩部分，一個是功能，那會在合約上載明該機上盒應具備何功能，第二個是機上盒的外觀，京晁公司必須要設計出來交由豐穗公司決定好或不好，京晁公司只做過一次機上盒外殼的圖形讓我看過，但這是簽約後的事情，但我當時不同意該外型，後面就沒讓我看過了。」、「他們直接設計就好，但我有限制機上盒的尺寸。」、「豐穗公司與京晁公司簽的合約內容就是包括京晁公司要採購晶片及做機上盒的機板、外殼，所以京晁公司必須交出一個機上盒，裡面要含有晶片，但有無軟體不重要，軟體是全球公司的事，全球公司寫的軟體是針對豐穗公司所要求客製化的軟體，針對一般外面流通的軟體，要由京晁公司去買授權。」等語（詳參他字卷第36頁正面、第41頁正面）。則京晁公司與豐穗公司在簽約當時，應僅係確認所欲生產數位機上盒必須具備之功能，京晁公司另應採購晶片而做成數位機上盒之機板及外殼，再送交豐穗公司確認該機殼外型是否合宜；亦即京晁公司須以自己採購之晶片等材料，依據豐穗公司之需求而製造數位機上盒，並提供給豐穗公司以搭配全球公司設計之軟體，豐穗公司並依此給付約定之報酬。核其性質，應屬前述之「製造物供給契約」，非可徒以前揭契約文字出現「訂購合約」等用語，即拘泥於此而謂其屬單純之買賣合約。尤其前揭合約更側重於數位機上盒設計、製造等工作之完成，並非僅重在所有權之移轉，此觀被告於偵訊時自承：京晁公司只是硬體設計公司，伊在訂約時有向豐穗公司總經理龔家澍表示自己有製造數位機上盒之能力等語（詳參原審卷第44頁反面），均一再強調其設計、製造能力足以因應履約所需，即可明瞭，揆諸前揭說明，更應定性為承攬契約。從而，承攬之一方即京晁公司是否具備履行系爭合約所需之能力，即屬定作人豐穗公司評估是否訂約之重要依據，自具有交易上之重要性。
㈢又關於行為人有無履行製造物供給契約或承攬契約之能力，
所牽涉者除專業技術層面外，亦及於其自身之資金調度與財務狀況；換言之，承攬製造事務之一方既須自行備妥材料並製造商品提供予他方，則其就特定商品如僅具有設計、研發、生產、製造等能力，卻無足夠資力以支應商品製程之所需，其結果仍無法產出定作人藉由製造物供給契約或承攬契約所期待獲得之商品。是以生產製造能力與資金財務狀況，同為履行前揭契約所無可或缺之客觀要素，不容偏廢，倘行為人在訂約當時，明知其無實際生產製造能力，或財務狀況已陷困窘，卻反於真實而藉詞佯稱其具備履約能力，顯足以造成定作之他方陷於錯誤並支付訂金或合約對價，自難謂行為人並無施用詐術之行為。再析論製造物供給契約或承攬契約之權利義務關係，固然並未要求承攬人於收受訂金後，除支應履行契約所必要之人事、物料、研發、生產等成本或費用外，即不得將收受之金額挪作其他用途，惟仍須以能夠維持契約之順利履行而不致影響生產為原則；即令或因一時急用或其他業務之推展，以致必須先行墊支其他開銷，然而因此所形成之資金缺口，承攬人自應已有可得預見之貨款收入、交易所得或借貸金錢足資彌補，或有事實足認上游供應商願意承擔貨款遲延風險而先行生產，始可將其特定契約所收得之訂金收入挪作他用。倘行為人早已預見自己別無其他收入來源或借貸資金可供週轉支應，卻仍執意先收取訂金後，旋即將其挪支他處而放任所承攬之業務無以為繼，自難謂其對於後續違約事實毫無預見，已足推知行為人原本即無意確實履行製造物供給契約或承攬契約之給付義務，就預收訂金部分顯已具有不法所有之意圖。
㈣被告所經營之京晁公司並非從事數位機上盒之生產製造業務
，而係負責硬體設計之公司，生產部分均委外發包給其他工廠代工，軟體部分則由全球公司負責及幫忙測試等情，業據被告於原審準備程序及審理時供述甚詳（詳參原審卷第44頁反面至第45頁反面、第106至108頁）。則被告及其所經營之京晁公司實際上僅能負責數位機上盒之硬體設計，至於生產製造方面之能力則非被告所能掌控，而須端賴代工廠或與其配合之硬體工程師能否調配生產時程並相互協力完成商品而定，此一差異顯然攸關告訴人豐穗公司對於京晁公司能否履約之風險評估。是以被告於原審準備程序時自承：「（問：你有無在締約時，向豐穗國際股份有限公司總經理說你有製作數位機上盒的能力？）有。」等語（詳參原審卷第44頁反面），其所表明自己已有能力製作數位機上盒之說詞，已與被告本人及所經營之京晁公司並不具備生產製造能力之實際狀況明顯有別，自難謂符於真實。況被告於原審追問其究竟在締約前有無能力製作完整之數位機上盒時，被告復表明：因為昱嘉公司陳風谷在締約前曾說可以幫伊總包所有製作流程，且在締約前已經製作出數位機上盒之機板，所以伊有能力可以作出數位機上盒云云（詳參原審卷第45頁反面），惟此說法除益加彰顯被告本人並無完整之生產製造能力，而係全盤仰賴代工廠或其他製造商能否出面協助之不確定因素外，並無從凸顯被告掌握何種關鍵技術或能力，而足以勝任數位機上盒之生產製造。
㈤再者，被告又於原審準備程序時表示：「……我最早有去南
港找廠商，但是後來跟昱嘉公司的老闆比較熟，且他表示願意幫我負擔後面的帶工帶料費用，所以才找昱嘉公司代為生產數位機上盒，……我確實有收受告訴人給的定金82萬7442元，並且支付了31萬3660元給昱嘉公司，而昱嘉公司老闆原先承諾我後續的帶工帶料費用會先幫我支付，等我交貨給廠商後，收到貨款再轉付給他，所以告訴人公司給我的定金扣除我給昱嘉公司的錢之後之餘款，我因為公司周轉需要而挪作他用……。」云云（詳參原審卷第19頁正面），似指被告所搭配之代工製造商昱嘉公司已承諾會代墊生產所需之工料款項，故而被告只須支付31萬3660元，即可期待昱嘉公司代工生產系爭合約所需之數位機上盒，被告並據此認為其有製造數位機上盒之能力。惟依證人即昱嘉公司負責人張風谷於原審審理時明確證稱：被告雖有提及希望由昱嘉公司先行生產數位機上盒，但是數位機上盒畢竟不是自己公司之產品，還是要依公司之一般基本運作原則，必須收足訂金才備料，伊不會去答應被告先行生產之要求，只有承諾如果昱嘉公司收足訂金，可以自行吸收到生產完畢前之金額落差等語（詳參原審卷第 100頁正、反面），足徵昱嘉公司畢竟僅係協力之代工廠商，縱使受託生產被告指定之商品，亦須以被告依約支付足額訂金為前提，當無可能不計任何盈虧或代價即貿然為被告代墊工料費用。再衡諸一般上、下游廠商間之代工合作生產模式，除非雙方已有長期、特殊之信賴關係，否則負責生產製造之一方如未獲得相當擔保或資金挹注，應無可能願意自行籌款以支應原料及工資等生產成本及費用，並承擔他方日後積欠貨款甚或分文未付之風險。矧證人陳風谷於原審審理時又稱：昱嘉公司與京晁公司在 102年間已經沒有什麼合作關係等語（詳參原審卷第 104頁正面），顯見被告本人或其所經營之京晁公司於本案發生之 102年間，與昱嘉公司已無任何長期合作或特殊信賴關係可言，衡情昱嘉公司當不致在未能收取足額訂金或其他擔保條件下，不計可能蒙受高額損失之風險，而率然為被告先行生產將近千部之數位機上盒。準此，被告前揭所辯既與證人張風谷所述不符，又無證據足佐其說，復與一般交易常情相違，難認屬實，顯不足取。
㈥而就被告及其所經營之京晁公司於訂約前之資金狀況觀察，
依被告於偵訊時供稱：京晁公司原本係作產品設計，後來與昱嘉公司合作生產主機板，但評估錯誤，京晁公司在 102年間就虧損 400多萬，這是簽約前之事（詳參他字卷第42頁正面）；被告又於原審審理時供稱：京晁公司在與豐穗公司簽約時，不僅已無多餘資金，且尚欠友人30至40萬元之債款未還，該公司已陷於資金周轉困難之處境，且在簽立系爭契約前之 102年1、2月，京晁公司在軟體部分無案可接，就決定要資遣 4位員工，伊為此還向友人借調現金，用以支付資遣費等語（詳參原審卷第109頁正面至第110頁反面）。是以被告代表京晁公司與豐穗公司締結系爭合約之前，先係面臨該公司業務緊縮而必須資遣部分員工，再因無力支付資遣費而向友人舉債因應，顯然京晁公司簽約當時營運狀況已然欠佳，資金調度亦極為困窘，一旦將訂金收入挪作他用，勢將難以期待仍有其他確切、穩定之收入來源或可供支配之餘存現金足以挹注投入生產，足見被告已無資力承接本案數位機上盒之訂單。則被告於締結系爭合約時，既已欲將收取之訂金挪作他用，則京晁公司本身已無資力承接系爭合約所預定之數位機上盒訂單，且京晁公司亦無製造數位機上盒之能力，復經本院認定如前，乃被告竟於締結前，向告訴代理人龔家澍表示其有製作數位機上盒之能力，藉此反於真實之陳述而施用詐術，並使龔家澍因而陷於錯誤，告訴人豐穗公司嗣亦與之訂約，而支付前述82萬7442元之訂金，足徵被告已有詐欺取財之主觀犯意及客觀事實。
㈦至於被告在收受告訴人豐穗公司為訂購1000臺數位機上盒所
支付之82萬7442元訂金後，雖另支付31萬3660元予昱嘉公司，然此一金額顯然未及昱嘉公司完成備料所需訂金之半數。參諸證人陳風谷於偵訊時具結後證述：被告於102年8月20日之後要伊開始準備生產數位機上盒，但此部分只有口頭約定沒簽約，昱嘉公司有於 102年9月2日開了一張發票給京晁公司，作為備料金使用，復於102年9月27日收到京晁公司支付之31萬3660元款項，但昱嘉公司開出之發票金額為70萬9800元（含稅），此乃昱嘉公司幫京晁公司生產數位機上盒之頭期款，頭期款原本須於 102年10月10日前補足，但京晁公司只提出31萬多元之款項；嗣於 102年10月18日，全球公司代為訂購之2000多顆晶片送到昱嘉公司，惟因京晁公司並未付足款項，昱嘉公司就停止作業而未將送來之晶片拆封等語（詳參他字卷第45頁反面至46頁正面）；及證人陳風谷復於原審審理時證稱：昱嘉公司在 102年9月2日所開發票金額為70萬9800元，至於67萬6000元是不含稅之價格，在開立發票當時伊與被告就口頭約定代為生產機上盒主機板1000片，所以被告也知道必須支付70萬9800元，昱嘉公司才會備料生產，因為該筆款項就是訂金，而且昱嘉公司本來要收取以 5成計算之訂金，但因被告反應其無法收到那麼多訂金，且伊與被告又有認識，所以昱嘉公司才改成只收 4成計算之訂金即70萬9800元，但伊不知被告後來為何並未足額支付上開訂金，被告所支付給昱嘉公司31萬3660元，與發票金額相較，其差額大約是一半再多一點，昱嘉公司在收到被告支付之31萬3660元時，就知會被告必須將差額補齊，被告也通知將在 102年10月14日那週補足，惟屆時並未看到被告補足差額，也連絡不上被告，昱嘉公司也就因此停止備料，伊與被告之間是承諾收足訂金就幫忙生產1000臺數位機上盒，等後面交貨再收其他貨款，但因訂金並未收足，所以整個代工生產過程就停下來等語（詳參原審卷第95頁反面至第 102頁正面）；而被告亦自承僅以現金匯款方式，匯款31萬3660元予昱嘉公司等情無訛（詳參他字卷第41頁反面），並有證人陳風谷所提出之活期存款存摺內頁影本 1紙在卷可稽（詳參他字卷第52頁），均足為證。則被告明知必須支付足額之訂金即70萬9800元，昱嘉公司始有可能進入數位機上盒之實際生產階段，卻僅於102年9月27日匯款31萬3660元予昱嘉公司，其後即不再支付任何款項，即令其所承諾之補足餘款期限屆至，被告不僅毫無籌措尾款、補足差額之舉動，反而避不見面而使昱嘉公司無從與之聯繫，導致昱嘉公司最終只能停止一切備料及生產流程。從而，系爭合約無法依期履行，純係被告未能補足訂金予代工製造商昱嘉公司之個人因素所致，且積欠差額竟高達其與昱嘉公司所約定訂金數額之一半以上，益見被告根本無意忠實履行系爭合約，尚不能僅憑被告曾經支付部分訂金予昱嘉公司，即謂其有履約意思而為有利於被告之認定。
㈧而被告在未能按期完成系爭合約所預定之數位機上盒交付時
程後，則係以軟體廠商未能配合完成為由，一再藉詞拖延，卻絕口不提其未能繳足訂金予代工製造商昱嘉公司致無從生產製造一事，此觀被告於偵訊時辯稱：「……因為牽涉到軟體的廠商，軟體部分還沒做好，我後端的代工廠跟我說如果軟體還沒做好先不要生產，因為怕會有問題，如果硬體要變更重作會造成損失。」、「……後來簽約後，我跟全球公司要軟體要驅動程式，全球公司說還沒有驗證完畢叫我先不要動，我也跟代工廠確認我們可否先做硬體，我當時配合的是昱嘉公司，昱嘉公司就說軟體如果還沒好，硬體就先不要做，以免重做。」云云（詳參他字卷第40頁反面、第42頁正面），其理益明。然而，昱嘉公司實際上僅負責數位機上盒之硬體生產，在硬體生產部分並無困難，至於軟體部分則由全球公司負責，此部分與硬體生產並無關連；而昱嘉公司雖有提醒被告如果軟體部分已經成熟、確認，再來處理硬體就比較不會產生其他成本費用，但此部分是京晁公司與豐穗公司等訂定系爭合約雙方之事，應由京晁公司自己去處理，與昱嘉公司能否完成硬體生產無關，即使日後軟、硬體未能一致，硬體仍可繼續使用，實際上造成昱嘉公司停止備料而未能繼續生產之理由，是因為被告並未給付訂金尾款予昱嘉公司之故等情，業據證人陳風谷於原審審理時證述綦詳（詳參原審卷第97頁正面、第98頁正面、第 102頁正、反面），與被告前揭所辯昱嘉公司為了避免重做硬體，而告知被告在軟體未完成之前先不要做硬體云云，二者迥然有別，已難率認被告所辯屬實。參以被告曾於偵查中自承：「軟體不是我們公司在負責，軟體的規格都是由龔家澍跟全球公司在討論。」等語，及告訴代理人龔家澍於偵訊時指稱：「全球公司可以修改軟體後再重新植入，所以硬體的生產時程與軟體完不完善無關，只是當軟體好的時候，硬體生產好之後就可先行植入，若硬體生產好了，但軟體還沒做好，我們必須等軟體好了，再以外力的方式重新灌軟體。」等語（均詳參他字卷第39頁反面至第40頁正面），皆可證明數位機上盒之軟體部分是否完善，純係全球公司日後如何因應豐穗公司之需求，而進行軟體設計、修改、灌錄之問題，與負責硬體設計或生產之京晁公司、昱嘉公司並無直接關係，被告自毋庸基於節省豐穗公司勞費之考量，而延後數位機上盒硬體部分之生產時程。況且依據證人即全球公司專案經理張煥智於偵查中證稱：全球公司在先前10顆晶片試行生產數位機上盒樣品機時，就已經提供過 UBOOT軟體，被告就可依據這個去做生產數位機上盒之動作，其實晶片內並無軟體，且軟體本來就是依照豐穗公司未來之要求而不斷修改，伊雖有向被告提及修改軟體之事，但後來總經理有叫伊向被告說已經好了，因為被告只要有 UBOOT程式即可供其量產，印象中伊也沒有跟被告講過要變更驅動程式；且先前全球公司在樣品機測試階段，雖然發現播放影片有些不順，但仍然可以正常開機並有畫面出來，所以全球公司評估可行，且被告表示已與豐穗公司簽約，全球公司才會去幫忙代訂晶片等語（詳參他字卷第46頁反面至第48頁正面），足認被告早於數位機上盒樣品機測試階段，即自全球公司取得硬體組裝所需之 UBOOT檔案，且依證人張煥智之轉知，被告亦已得悉毋庸等候軟體部分之修改或確認，即可先行進入硬體量產之階段，被告更不得再以軟體尚未修改完成等無關硬體製造時程之藉口，冀圖塘塞延後履約進度，從而掩飾其並無生產製造能力、資金調度已陷困窘及早已挪支訂金等實際狀況。
三、至於被告及選任辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：㈠被告在與告訴人豐穗公司訂定系爭合約前，雖先做出樣品機
並完成測試，復於訂約後請廠商備料準備投入生產，然而被告製作數位機上盒樣品機及進行開機測試等舉動，均係為爭取告訴人豐穗公司與其訂約之手段行為，亦即藉此使告訴人豐穗公司誤信其有產製數位機上盒之設計、生產能力及足夠資力，不能據此反推被告已有履約之能力或意願。而被告明知代工製造商昱嘉公司完成備料投入量產之前提，必須由被告先行繳付足額之訂金，乃被告卻僅交付不足昱嘉公司要求訂金之半數，根本尚未完足輔助生產數位機上盒之準備行為。如若不然，被告大可繳足代工製造商昱嘉公司所要求之訂金數額，即可順利開啟數位機上盒之量產階段，又何須急於挪支高額訂金在先，復以軟體部分不斷修改無法量產等不實事由試圖卸責於後？選任辯護人所稱被告因為軟體改版問題以致無從量產等情，不僅與證人陳風谷、張煥智及告訴代理人龔家澍前揭陳述迥然有異，已如前述；更與豐穗公司其後在103年2月21日直接委由昱嘉公司生產數位機上盒後，隨即完成硬體生產而無任何困難乙節，明顯不符。此觀證人陳風谷於偵查中證稱：「（問：事後，豐穗公司與昱嘉公司有無就數位機上盒進行協調？）因為昱嘉公司在 102年10月收到全球公司提供的晶片，我們機板上的材料在12月做檢視已經完成80% 的備料，這些訊息有轉達給豐穗公司，豐穗公司才決定由昱嘉公司代為生產，目前昱嘉公司跟豐穗公司的生產，與京晁公司無關。」等語（詳參他字卷第46頁正面）；證人陳風谷又於原審審理時證稱：「（問：後來，豐穗公司在103年2月21日跟你們訂約？）幾月幾日我忘了，但是到 2月以後沒錯。」、「（問：你就生產一千台機上盒主機板，有遇到任何困難嗎？）生產沒有困難。」、「（問：有像許喆涵講的，因為軟體的問題而不能生產的事情嗎？）因為昱嘉只負責硬體生產，硬體生產是沒有困難的。」等語（詳參原審卷第 102頁正面）；告訴代理人龔家澍亦於偵訊時表示：
「……事實上許喆涵開始避不見面後，我主動召集全球公司、晶片廠、昱嘉等廠商，我們把京晁公司的爛攤子接下來處理，我們很快就開始生產，並非如許喆涵剛才所說，真正的原因是許喆涵下了單沒付錢，所以別家公司不願意生產……。」等語（詳參他字卷第42頁正、反面），復有豐穗公司與昱嘉公司於103年2月21日簽訂之採購合約在卷為憑（詳參他字卷第25頁）。基此，被告及選任辯護人猶一再將京晁公司未能履約之責任，諉稱係因全球公司軟體修改所致，並無所據，已難採信。
㈡再者，京晁公司係於簽訂系爭合約前，既無多餘資金可供因
應，且因無力支付資遣費而向友人舉債，已如前述；顯見該公司之資力狀況原本即已陷於窘境，並非簽約後始突然出現資金周轉困難之無可預期狀況。是以選任辯護人一再以被告是因履約過程發生資金周轉困難而導致違約，並非一開始即有詐欺意思等語為辯，恐與實情有違，尚非可採。又依卷附證人陳巧真所簽立之受款收據中，雖記載陳巧真已向被告收取45萬元，且該筆款項係用於支付資遣費等語（詳參本院卷第127、128頁），惟觀諸上開收據並未填載被告係於何時借款及還款，已難藉由事件發生之時序，推認被告清償45萬元借款債務所需之款項，確係來自於其向豐穗公司收取之訂金。另證人陳巧真於本院審理時證稱：伊大概是在2、3年前出借45萬元給被告，確定時間已經不記得，而被告借款時並未約定利息，只說會盡快還錢，但前後拖了多久才還款伊也不記得，至於卷附之收據是在去年所簽立，當時被告有提到是因為開庭所需，必須由伊證明被告有還該筆款項，才會製作該張收據；伊借錢給被告時，京晁公司就是要結束營運，所以才需要付資遣費，而被告在京晁公司還在經營之階段，就有向伊提及接到數位機上盒生意之事，後來被告才向伊借錢支付員工資遣費等語（詳參本院卷第150頁正面至第153頁反面），則上開受款收據既是被告臨訟要求證人陳巧真簽寫，而非證人陳巧真收款當下併同為之，其真實性亦堪存疑。再者，依據被告前揭所稱資遣員工之時間，大約在102年1、 2月間，斯時被告尚未與豐穗公司訂約，且二者相隔將近半年有餘，則證人陳巧真上開所述被告係先接獲數位機上盒生意，之後再向其借款支應資遣費乙節，亦與被告所辯不相吻合；且被告倘若係與豐穗公司簽約產製數位機上盒在先，而資遣部分員工在後，則被告既係有意挪用豐穗公司交付之訂金，其大可逕以訂金支應員工資遣費即可，又何須再向證人陳巧真借款？又證人陳巧真若係無息借款供被告周轉應急，顯然與被告交情甚篤，被告亦無須顧慮利息不斷累積增加，何以寧可挪支訂金還款而放任系爭合約無法履行？另參以證人陳巧真於到庭證述之過程中，亦始終未能詳述借款及還款之確切時間，其證詞復有前揭瑕疵及齟齬之處，尚無從憑此遽認被告所挪用之數位機上盒部分訂金，確係用於清償員工資遣費之借款。
㈢另依證人賴宗良於本院審理時證稱：伊只是在個案中配合被
告並負責硬體設計部分，至於全球公司負責軟體部分屬於客戶端，伊完成設計後，被告有支付 5萬元之設計費，但是關於簽約及後續生產部分就要問被告，伊沒有參與驗證完畢下單後之事宜，就伊所知，產品測試階段是在全球公司進行，伊所負責之硬體設計部分並無任何遲延等語（詳參本院卷第146頁正面至第149頁反面），足見證人賴宗良僅係被告在簽訂系爭合約前，負責處理數位機上盒之硬體設計部分，至於被告在驗證完畢準備量產之階段，證人賴宗良並未參與，亦無從得知被告後續無法履約之真正原因。從而，被告縱使確曾支付硬體設計者賴宗良 5萬元之酬勞，惟此部分僅能證明被告是因爭取系爭合約之故，而委請證人賴宗良進行硬體設計，尚無從推認被告在締約後之量產階段，有何積極佈局生產或提高產能等履約舉動，亦不得徒以證人賴宗良前揭證詞，而為有利於被告之認定。
四、綜上所陳，被告及選任辯護人前揭所辯均有未洽，顯不足取。本案事證已臻明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339條第 1項業經修正，並於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布施行，而於000年0月00日生效。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；又刑法施行法第1條之 1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍。」。而修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」。是以本次修法將原有刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑，由「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（且就罰金數額提高30倍）。」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，明顯增加科處罰金之上限額度，對於被告而言自屬較為不利。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第339條第1項之規定。
肆、論罪科刑：核被告許喆涵所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
伍、維持原判決之理由：
一、原審經審理結果，認為被告犯詐欺取財罪，事證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1紙在卷可稽，素行良好，其正值壯年，竟不思循正途獲取經濟收入，僅為圖一己之私利，即詐取告訴人之財物，獲取詐騙所得款項達82萬7442元，金額甚鉅，不僅損害告訴人之財產法益，更嚴重敗壞社會風氣，危害社會治安甚鉅；且考量被告於犯後否認犯行，雖與告訴人達成和解，有和解筆錄 1紙附於原審103年度附民字第548號卷宗可稽，惟僅給付15萬元，仍有
165 萬元和解金額尚未給付，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告具有二、三專畢業學歷之智識程度，目前無業等一切情狀，量處被告有期徒刑 8月。經核原審所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：㈠按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第 260號判例參照）。次按，該條項之詐欺罪，必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付，始足當之。又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上，原因甚多非止一端，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至在負債之後始行惡意遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即有不法所有之意圖，縱使被告就所負債務有惡意違約不為履行，仍僅為民事上之糾紛問題，尚不得違反刑事訴訟法第 154條之規定，要難以單純債務不履行之狀態，逕行推定被告於負債之初即有詐欺之故意，而轉令其提出有利於己之反證。
㈡依證人張煥智於偵查中及證人陳風谷於原審審理時之證述可
知，被告與豐穗公司簽約之前，京晁公司確實有辦法交出豐穗公司所需之系爭數位機上盒，且經全球公司測試完畢，則京晁公司或上訴人並無施用詐術可言。況依我國法律及系爭合約並無約定數位機上盒須由京晁公司或被告本身親自生產，則被告只須設法交出客戶所需之數位機上盒即為已足，至於數位機上盒究竟是由京晁公司自行生產、或找代工廠生產、或向他人購買成品，或以其他方式取得，均非所問。則原審遽以京晁公司並無生產數位機上盒之能力或技術，進而認定京晁公司施用詐術，於情理法上，不免過於苛酷及狹隘。原審就被告於簽約前早已將測試完成之 8個數位機上盒樣品交予豐穗公司確認，並經豐穗公司確認無誤後，始行簽訂系爭採購合約等節，均予忽略未見，因而認定被告無生產數位機上盒之能力或技術，原審認定事實不無瑕疵可指。
㈢次查，豐穗公司匯款轉帳82萬餘元（含稅）予京晁公司時，
係基於系爭合約而為付款，豐穗公司並無陷於錯誤之情形。又被告於簽訂系爭合約後，便開始進行履約事宜，包括委託昱嘉公司進行硬體之備料，並支付31萬餘元之訂金予昱嘉公司；又包括被告持續與全球公司詢問改版軟體韌體之事，此由張煥智於偵訊時證述：「（問：你有跟許結涵表示晶片的原廠會改版新的軟體韌體？）答：許喆涵問我軟體好了沒，我們測試狀況怎樣，對我來說，若整個軟體沒全部好，我就會回答還沒好，原廠也跟我說要提供新的 SDK給我們，所以我回答軟體還沒完全好，但這件事情有拖到後，我們總經理有告訴我叫我回答就是巳經好了，因為針對生產的部分，只要有 UBOOT的檔案就好，這個檔案在生產的那十顆晶片我們就已經提供了，原廠之後要提供的軟體並不影響京晁公司的生產。」等語足可印證，故被告絕對有心履行本件採購合約，更何況被告倘若履約完畢後，則其尚有至少50萬元之合約利潤收入，且有持續生意往來之交易機會，被告實無詐欺之必要。簡言之，被告於行為之初即不具行詐之存心，縱因京晁公司之財務問題而令本件採購契約於履行不順遂、甚或有違約之情事，亦僅為民事上糾葛，絕非被告自始即存心行詐。
㈣被告自始即有履約之意願，無奈主要因軟、硬體之配合問題
產生疑慮，而被告擔心軟體韌體不先做好、不先確認好，一旦安裝至硬體上，但是卻不能使用，會讓被告有所損失，造成履約交貨上之延宕。此外，又依證人陳風谷於原審之證述可知，被告與陳風谷確實討論過 200萬元資金之利用，只是陳風谷未向被告為正式承諾而已，但並非已明確表示拒絕援助被告，故被告才自認為陳風谷可以幫忙 COVER一些資金上之支出，致令被告將部分豐穗公司之款項先作為支付工程師之報酬或其他公司開銷，豈料因局勢變化，導致被告無法順利履約，然而此僅係為民事上糾紛，非可盡予推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端。倘若被告自始即無意給付，則被告又何須付款予昱嘉公司31萬餘元，請該公司進行備料？且被告又何必付費聘請合作夥伴賴宗良工程師，請其於業務上給予幫忙？另被告又何須多次詢問全球公司張煥智關於軟體韌體之進度？從而，縱被告於本件採購案最終無法履行者，亦僅涉及違約而已，被告絕乏行詐初心，自難徒憑被告因故未支付全部頭期款39萬6140元予昱嘉公司，即反稱被告人是詐欺。
㈤再查，原判決認被告詐取豐穗公司之款項高達82萬7442元，
惟被告將其中31萬3660元支付予昱嘉公司，且此項支付與本件採購契約之履行顯有相關，此由證人陳風谷於偵、審時所證述在案，亦為豐穗公司所不否認，並為原審於事實欄肯認在案。從而，焉可遽謂31萬3660元亦同屬詐欺款項，不無研求餘地，原判決就此之認定顯然前後矛盾、相互齟齬，自有判決理由矛盾之違誤。另外，原判決於理由中亦認定被告有交付 5萬元予硬體工程師賴宗良（原判決誤載為賴忠良）作為設計費，又此部分亦與本件採購契約之履行息息攸關，則焉可遽謂此 5萬元設計費亦同屬詐欺款項，不無研求餘地，惟原判決未置一詞，自有判決理由不備之違誤。
㈥末查，被告雖有接獲陳風谷或昱嘉公司之來電聯繫，要求被
告能陸續支付39萬6140元予昱嘉公司，被告係因財務問題而未能支付，但被告也一再表示希望昱嘉公司先行生產，之後取得貨款再補給昱嘉公司，顯見被告係因財產、信用狀況緊縮而無力給付，並非毫無履約之意願。
三、惟查：被告及選任辯護人前揭所提否認詐欺犯罪之各項辯解如何不足採信，及本院就系爭合約之定性、履約能力之內涵等分析闡述，業經本院逐一論述指駁如前，茲不贅述。而被告既無忠實履行系爭合約之真意，僅係透過證人賴宗良所設計之數位機上盒硬體，藉以取信於告訴人豐穗公司，使告訴人豐穗公司因而陷於錯誤交付訂金82萬7442元，則上開全部之訂金數額自應皆為被告詐欺犯罪之所得。至於被告詐得前揭款項後，究係如何分配、處分財產犯罪所得贓物，已與詐欺犯罪之成立與否無關，自不得再予細分贓款用途，而將部分詐欺金額剔除於被告犯罪所得之外。是以被告縱使曾經支付證人賴宗良5 萬元之設計費用，及交付昱嘉公司31萬3660元之訂金，然而被告既不因上開款項之交付而使其解免於詐欺罪責，前揭支出亦非歸於告訴人豐穗公司所取回，揆諸前揭說明，仍無從據此扣除被告之詐欺犯罪所得。又昱嘉公司不願為被告繼續備料代工生產數位機上盒之真正原因，係因被告僅支付不及半數訂金之緣故，而非軟體部分有何進度配合遲延或一再修改情事，已如前述；被告猶將無法履約之因素，推諉卸責於全球公司之軟體配合問題，並於上訴理由中提及係因證人陳風谷並未明確拒絕援助被告，以致被告自認為證人陳風谷可以幫忙「COVER 」資金上之支出等情，毫無一語提及其在挪支訂金前，何以不願如數支付昱嘉公司訂金全額之動機及緣由，被告僅一再空言表示其有履約誠意，卻與其表徵在外之客觀行為明顯悖離，自難認被告前揭所辯屬實。
四、綜上所陳，被告前揭上訴理由尚非有據，均不足取。被告仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 105 年 5 月 3 日【附錄論罪科刑條文】〈修正前〉中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。