臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上更(一)字第4號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳昌運選任辯護人 張淑琪律師
王文聖律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第263號中華民國102年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第2635、2929號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文原判決關於吳昌運殺人未遂部分及定執行刑均撤銷。
吳昌運犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
事 實
一、吳昌運前於民國98年間因違反公職人員選舉罷免法案件，經本院判處有期徒刑6月確定，又於99年間因妨害自由案件，經苗栗地方法院判處有期徒刑5月，上開2案經同院裁定應執行有期徒刑10月確定，於100年11月28日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
二、吳昌運於90年間即非法取得而持有具殺傷力之改造手槍1支及子彈5顆（此部分持有槍彈犯行業經本院前審判決確定）。緣其於98年間縣議員選舉中，與同為候選人之韓茂賢發生選舉糾紛，因認苗栗縣議會及韓茂賢使其喪失議員資格而心生不滿。嗣於102年4月15日下午6時許，吳昌運、賴韋竹與友人邱義祥、朱定瑋、林盈州等人在邱義祥位於苗栗縣（下同）公館鄉○○村0000000號住處聊天時，吳昌運邀同賴韋竹為其駕車前往開槍洩憤，獲賴韋竹同意，吳昌運隨交付現金新臺幣（下同）8000元，指示賴韋竹用以購買手機3支作為開槍後之聯絡工具，賴韋竹即於同日下午6時45分許，前○○○鄉○○路全虹企業公司購買手機3支後，返回上址，將手機交付吳昌運，適見吳昌運在該處客廳中把玩上揭改造手槍。
三、翌日（同年4月16日）凌晨0時許，賴韋竹為逃避警方追緝，乃駕駛懸掛變造「BI-8726號」車牌（該車牌係由蘇少康將失竊之車牌『RI-9726號』所變造；蘇少康變造車牌犯行業經原審判刑確定）、其所有之白色馬自達車輛（原車牌0000-00號）搭載吳昌運，依吳昌運指示駛往苗栗市（賴韋竹收受並行使變造車牌等犯行，亦經原審判刑確定）：
㈠、同日凌晨0時13分12秒，駛抵苗栗市縣○路○○○號苗栗縣政府第一辦公大樓後門時，2人即基於共同毀損之犯意聯絡，由坐於該車右前座之吳昌運，手持上開已裝有子彈，具殺傷力之改造手槍，由該車右前座車窗持槍伸手朝苗栗縣政府第一辦公大樓後門辦公室方向接續射擊2槍，擊中該辦公室後門白鐵欄杆及無障礙空間走道牆壁頂端，其中1顆子彈貫穿後門玻璃，使該後門處落地窗玻璃因而破損、鐵門橫欄1支因彈著而損壞、無障礙坡道牆壁之牆面因彈著而破損，足生損害於苗栗縣政府（毀損部分未據苗栗縣政府告訴）。
㈡、隨後，吳昌運指示賴韋竹續駕車駛往三義鄉○路000000000號（為內部相通之毗鄰2屋）韓茂賢縣議員住處：①同日凌晨0時37分47秒，賴韋竹車載吳昌運○○○鄉○○路由東往西行第1次駛經韓茂賢住處時，吳昌運見韓茂賢之妻彭瑞嬌在住處門外打掃，遂指示賴韋竹先行駛離。②同日凌晨0時38分33秒，賴韋竹車載吳昌運第2次沿相同路線駛經韓茂賢住處時，見彭瑞嬌仍在屋外，該住宅內尚燈火通明，吳昌運乃指示賴韋竹再次駛離。③同日凌晨0時39分43秒許，賴韋竹車載吳昌運第3度同路線由東往西駛近韓茂賢上址住宅前，斯時該址鐵捲門雖已關上，然韓茂賢正在56-1號屋內1樓客廳面牆電腦桌前使用電腦，韓妻彭瑞嬌則在56-2號屋內1樓後面廚房整理茶具。吳昌運已知上開住處鐵捲門甫為關下，韓妻彭瑞嬌甫進入屋內未幾，距前次駛過時間相隔僅1分10秒之短暫，該屋內1樓極有可能尚有人員在內活動，吳昌運顯可預見持槍朝有人在內之處所開槍射擊，將有致人於死之可能，乃竟萌生緃令致人於死亦在所不惜之不確定殺人故意，認死亡結果之發生，亦不違背其本意，令賴韋竹放慢車速，由坐於右前座之吳昌運，持上開改造手槍，於同日凌晨0時39分43秒至46秒間，自右前座持槍朝韓茂賢住處之鐵捲門沿東往西方向，接續對上址56之1號住宅先射擊第1槍（彈著方式為平射彈著點高138至143公分），再對56之2號住宅由下向上射擊第2槍（彈著點高度為262公分）、子彈貫穿鐵捲門後進入屋內，末對56之2號住宅射擊第3槍（彈著方式為平射彈著點高度99公分），倖因屋內之韓茂賢、彭瑞嬌未遭上開子彈射殺而未遂；而前開槍擊並致韓茂賢上開住處之鐵捲門、鋁門玻璃及住宅內吊掛玻璃藝品破裂，並失其效用，足生損害於韓茂賢（賴韋竹此部分共同毀損、幫助殺人未遂犯行，業經本院前審判刑確定）。
四、吳昌運、賴韋竹2人槍擊後，旋駕車沿中山高速公路南向駛往泰安休息站，續駛入中山高速公路北上車道，同日凌晨1時許，駛抵銅鑼鄉往雙峰山台119之4線道路往北4000公尺處山區，將原懸掛於車輛之變造車牌0面及吳昌運之上衣、褲子丟棄，並更換懸掛原4937-ZW號車牌後，再駕車至銅鑼鄉新雞隆山區，由吳昌運下車藏置槍枝後，2人駕車南下高雄，於同日晚間分別北返苗栗。於102年4月23日下午4時許，2人相約在大湖某民宿見面，吳昌運向賴韋竹表示願出高價由賴韋竹1人出面頂替其槍擊犯行，並於同年月24日晚間11時許，吳昌運撥打電話予苗栗縣警察局刑事警察大隊偵二隊隊長羅文漢表示：「小鬼」拜託其向警告知藏槍地點，過2天其會帶「小鬼」出來自首等語。嗣經警先在台72線快速道路29公里處東向路旁山澗接水溝處查扣上開作案之改造手槍1支；於同年月25日中午12時許，在後龍鎮000000000號「遊桐花汽車旅館」515室逮捕賴韋竹、吳昌運等人；又於同年月26日11時50分許，在銅鑼鄉往雙峰山台119之4線道路往北4000公尺處山區，蒐扣變造之「BI-8726」號車牌0面及吳昌運所丟棄做案時身著之衣物，因而循線查悉上情。
五、案經韓茂賢、彭瑞嬌告訴，由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵六隊第五組、苗栗縣警察局、苗栗分局等機關偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之關於各該證人之警詢供證資料，被告吳昌運及其選任辯護人於本院上訴審審理時均表示同意作為本案證據（見本院上訴卷㈠第138頁反面-第142頁），本院審酌各該證人警詢陳述之情況，並無任何不法外力介入之情事，應屬適當，自得作為本案之證據。
㈡、次按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。最高法院100年度台上字第3677號裁判要旨足參。查本件被告吳昌運及其選任辯護人於本院上訴審時就「共同被告賴韋竹於警詢、偵查、原審前後所為之供述」，已表示同意作為證據在卷（本院上訴卷㈠第139頁），乃被告吳昌運之選任辯護人於本院更一審時又改稱賴韋竹之證述無證據能力云云（本院更一卷第94頁背面），然揆諸上揭判決意旨說明，本件就共同被告賴韋竹證述之證據能力前既經被告吳昌運及其選任辯護人明示同意，該同意即不因本案撤銷發回更審時辯護人之反對而失其效力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告吳昌運固坦承其有於上開時地，因先前選舉恩怨，對縣議會及縣議員韓茂賢不滿，由共同被告賴韋竹駕車搭載其先後前往縣政府後門及韓茂賢住處前，由被告吳昌運持槍分別朝縣政府後門及韓茂賢住處接續槍擊2發、3發（其後又僅坦認槍擊2發）子彈之事實不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊並無殺人故意，僅係因韓茂賢令其議員資格被撤銷之選舉恩怨，想對韓茂賢警告洩憤，伊當時係等到該處鐵門拉下後，裡面沒人才開槍的，伊於前2次見屋外有人時，若有傷人之意早就開槍，可見伊並無殺人犯意云云。其選任辯護人為其辯護意旨分別略以：
⒈鑑識人員之判斷無法取代勘驗現場光碟取得之真相，本案應
以勘驗現場光碟還原之真相為依據。56之1號住屋現場只有1個凹痕，證人陳世豪亦證述無法排除不是槍擊所造成，因被告辯稱僅有對56之2號開槍，以被告主觀犯意、行為時態度表現及與被害人關係判斷，被告因與韓茂賢有選舉糾紛，洩恨對象僅為韓茂賢，應不及於彭瑞嬌；現場有看到彭瑞嬌，如被告有傷害彭瑞嬌犯意，即會開槍，但事實上被告並未對彭瑞嬌開槍。案發當天被告固有對韓茂賢住處開槍，然56之1號門窗緊閉，56之2號看不出客廳有人，被告有對56之2開槍係確信裡面無人，開槍不可能對韓茂賢有任何危險，從整體研判應可得出如此結論。被告自始至終均供稱係選舉糾紛，同樣事由造成之行為，在縣政府部分，既認被告無殺人犯意，何以至韓茂賢住處即認有殺人犯意存在？是被告主觀上係確信其不發生，縱認被告行為可非難，亦不能遽予擬制其有殺人故意存在等語。
⒉被告第1次至苗栗縣政府槍擊之時間，再到韓茂賢住處槍擊
，時間距離有25分鐘之久，由客觀狀態來看，如被告當時有殺人故意，豈可能間隔如此久之時間？而被告當時有喝了神仙水，可能在神智不清情形下也喝了不少酒，到底經過了幾分鐘，在其主觀判斷上應不是如此重要；被告本件之手槍並非制式手槍，乃係改造手槍，其又係等到該處鐵捲門拉下後始為開槍，其亦認為不會貫穿，是其主觀上應無傷人之犯意；又彭瑞嬌之警詢筆錄中僅提到其家中成員有其及韓茂賢，但未提到當時韓茂賢與其在屋子裡面，是有可能韓茂賢當時並未在屋子內。本件由主客觀因素綜合判斷，被告絕無殺人故意。又本件一審判決後，被告透過縣議員向韓茂賢、彭瑞嬌夫妻道歉，經被害人2人於鈞院前審審理中以102年11月27日陳述狀陳明：願原諒被告，不再追究，是請酌情從輕量刑等語。
㈡、經查：⒈被告吳昌運於90年間即持有上揭扣案槍彈，嗣因前與告訴人
韓茂賢有選舉糾紛，心生怨恨，於犯罪事實三所示時間，搭乘共同被告賴韋竹所駕車輛至苖栗縣政府後門處開槍射擊2發，再駛往告訴人韓茂賢夫妻住處前，於102年4月16日凌晨0時37分47秒及同時38分33秒，查看2趟後，於第3次繞經該處時，指示賴韋竹放慢車速，由坐右前座之被告吳昌運，持槍接續射擊3槍，其後於犯罪事實四所示時地丟棄作案用之車牌、衣物，經警循線查獲等情，業據被告吳昌運及共同被告賴韋竹於警詢、偵查、原審審理中坦承在卷，核與證人即縣政府保全陳庭尉、賴智鵬於警詢中之證述，證人即告訴人彭瑞嬌、韓茂賢於警詢、偵訊中證述，證人羅文漢於原審審理中之證述大致相符。且：
①並有馬自達車輛車籍資料、苗栗縣警察局苗栗分局轄內苗栗
縣政府槍擊案現場勘察報告、苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所轄內韓茂賢住宅遭槍擊案現場勘察報告、縣政府第一辦公大樓遭槍擊及韓茂賢住處遭槍擊之犯案車輛行經路線圖、縣政府第一辦公大樓遭槍擊圍牆及玻璃照片、告訴人韓茂賢住處之履勘現場筆錄、槍擊彈著處對照圖、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官拘票、員警職務報告、槍擊現場相關照片、路口監視器翻拍畫面、蒐扣槍枝及衣物、車牌棄置之現場照片數張在卷足憑（見他字第402號卷第20-31、33-40、42-54頁，偵字第2635號卷㈠第40、54、79頁，卷㈡第1、74-81頁、87-103、109-122頁，偵字第2929號卷第194-204頁，原審卷第131頁）。
②又經警蒐扣由被告吳昌運藏放在台72線快速道路29公里處東
向路旁山澗接水溝處之改造手槍1支，送請內政部警政署刑事警察局鑑定認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿TAURUS廠PT911型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可擊發口徑9mm（9x19mm）制式子彈，認具殺傷力」，而員警於苖栗縣政府第一行政大樓後側槍擊現場遺留之彈頭2顆（撞擊變形之銅包衣彈頭碎片、彈頭之鉛心碎片等各1顆，共計2顆），及告訴人韓茂賢住處槍擊現場遺留之彈頭5顆（撞擊變形之彈頭鉛心、撞擊變形之彈頭銅包衣、撞擊變形之制式銅包衣彈頭、撞擊變形之彈頭銅包衣、撞擊變形之彈頭鉛心等各1顆，共計5顆）、彈殼2顆，送請鑑定結果認：「一、苗栗縣警察局苗栗分局102年4月16日苗警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『韓茂賢住宅遭槍擊案』彈殼2顆（現場編號2、3）、彈頭2顆（現場編號4、7），其彈殼彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發。二、苗栗縣警察局苗栗分局102年4月16日苗警鑑字第00000000 00號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『苗栗縣政府第1行政大樓遭槍擊案』彈頭1顆（現場編號2），其彈頭來復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝（槍枝管制編號0000000000）所擊發。』等語，有該刑事警察局102年4月25日刑鑑字第0000000000號、102年4月22日刑鑑字第0000000000號、102年4月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字第2929號卷第142-148頁）。
③互核上開證據大致相符，足認被告吳昌運上開部分任意性自
白與事實相符，堪予採認，而被告吳昌運所持之改造手槍、子彈均具有殺傷力，其於犯罪事實三所示時地，持槍朝苗栗縣政府第一行政大樓後側開槍射擊2槍，造成該處鐵窗（白鐵欄杆）、玻璃損壞而不堪使用（縣政府毀損部分未據告訴），再至告訴人韓茂賢住處，朝該處鐵捲門對內開槍射擊3槍，致告訴人韓茂賢住處之鐵捲門、玻璃門及住處內之玻璃飾品損壞不堪使用等情，至為灼然。
⒉按行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌
其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院19年上字第718號判例意旨、84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號、93年度台上字第618號、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生，先予說明。查：
①被告吳昌運所持之改造槍枝，係由仿TAURUS廠PT911型半自
動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可擊發口徑9mm（9x19mm）制式子彈，經送請鑑定後，認具殺傷力，有前開鑑定報告在卷可稽（見偵字第2929號第142頁）。衡諸具有殺傷力之槍枝，對於人民所造成之危險性，遠較其他足以傷人之器具更高，此從立法者設置專法禁止或限制人民持有槍枝，端見其意。另被告吳昌運雖朝韓茂賢住處射擊3槍，然自韓茂賢住處槍擊現場內，卻扣得多達5顆之彈頭跡證，且第3槍子彈射穿鐵門進入屋內後，經撞擊屋內物品後，同一子彈之彈頭與彈頭包衣即分散射擊於住處內廚房牆壁及屋內掛飾等情，有前開鑑定報告及警員製作之彈道分析圖在卷可稽（見偵字第2929號卷第145、196頁），足認子彈經上開有殺傷力之槍枝射擊後撞擊物品，將導致子彈分裂、變形而四處彈飛，對於屋內人員之殺傷，自可能造成極大之危險。
②被告吳昌運指示共同被告賴韋竹駕車於102年4月16日凌晨0
時37分47秒及0時38分33秒許，2度駕車繞經告訴人韓茂賢住處後，因被告吳昌運見該處所仍有人員活動，方指示被告賴韋竹駛離等情，業據被告吳昌運於原審審理中供述：看到韓茂賢的老婆在外面掃地，所以離開等語明確（見原審卷第161頁），足認被告吳昌運知悉該住處於案發時仍有人員在內活動。而於同日凌晨0時39分43秒至46秒許，被告吳昌運指示共同被告賴韋竹第3度駕車駛至告訴人韓茂賢住處前，見該處鐵門拉下，即自外隔著鐵捲門向內射擊，有前開監視器錄影畫面等證據為證。衡以本次槍擊之時點與前2次繞行該處之時間間隔，僅距短短1、2分鐘之隔，被告吳昌運既稱前2趟有看到韓茂賢之妻彭瑞嬌在屋外打掃，即知悉彭瑞嬌等人斯時確居住於該處，而鐵捲門係甫拉下近1分鐘餘（鐵門於0時39分5秒拉下，參本院上訴卷㈠第157頁背面勘驗筆錄）依經驗法則，一般人顯可預見該住處內仍可能有人員活動；又被告吳昌運所持上開具殺傷力之槍彈，若由鐵捲門向屋內開槍射擊，子彈極可能貫穿鐵門而射入屋內，並據被告吳昌運於原審審理中自承不諱（見原審卷第26、177頁）；共同被告賴韋竹並於偵訊時亦供認：知悉該屋內有人等語（見偵字第2635號卷㈡第4頁），且證人彭瑞嬌於102年5月10日偵查中供證案發時伊拉下鐵門後在56-2號1樓客廳整理後到廚房清洗時聽到槍聲等語（偵字第2635號卷㈡第68頁），證人韓茂賢於102年5月5日警詢、5月10日偵查中及103年7月16日本院上訴審審理時均證稱：當時在伊住處56之1、56之2號房屋之1樓均有人在，該2棟房屋是相通的，伊在上址56-1號房屋玩電腦，伊妻（即彭瑞嬌）在56-2房屋內，係於伊妻放下鐵門後不久，即聽聞槍聲，當時兩戶房屋的都還亮著等詞（見偵字第2929號卷第118頁、偵字第2635號卷㈡第68-69頁、本院上訴卷㈡第50頁反面-51頁），均徵被告吳昌運開槍射擊之房屋1樓處有被害人韓茂賢、彭瑞嬌仍在其內活動之事實無訛。是以，被告吳昌運雖未直接朝韓茂賢、彭瑞嬌或其等家人開槍，然被告吳昌運顯可預見正常狀況下屋內仍可能有人在內活動，且持具殺傷力高度危險性之槍彈，朝鐵捲門往屋內射擊，將造成屋內人員生命危險，竟仍持槍由外向內接續朝可能有人在內之住宅射擊槍，且係朝該址1樓客廳等一般人居家生活聚集之處射擊，可知其行為時主觀上已具有殺人之不確定故意。又被告吳昌運上揭時地朝告訴人韓茂賢住處槍擊時，告訴人韓茂賢確在56-1號屋內打電腦之事實，業據證人韓茂賢於警詢及偵查及本院訴審審理中供證明確，而被告吳昌運及其選任辯護人於本審之前對此情節均未曾有所爭執，且就證人韓茂賢於警詢及偵查中此部分之證述並同意有證據能力在案（參本院上訴卷㈠第139頁），則被告吳昌運之選任辯護人於本院更審時改辯：據地方傳聞韓茂賢於案發時出國在外、應不在槍擊現場屋內云云，而請求調閱韓茂賢案發時之入出境紀錄乙節（參本院卷第56頁背面之辯護狀、第65頁準備程序筆錄），所辯顯屬乏據且與事證不符而無調查必要，爰不予准許，附此敘明。
③至被告吳昌運及其辯護人雖辯稱：被告看到彭瑞嬌就叫賴韋
竹開走，若要對人開槍早就開槍了，被告僅係要洩憤警告韓茂賢而已云云。然查，刑法之故意可分為直接故意及不確定故意（間接故意），被告吳昌運雖未直接朝特定人開槍射擊，但其既已預見屋內有人，若持具殺傷力及高度危險之槍枝填裝子彈朝住處內射擊，將造成屋內人員之生命危險，仍執意為之，即具殺人之不確定故意甚明，前已敘明。倘若被告吳昌運開槍僅欲示威恫嚇，其儘可以對空鳴槍或向地下擊發子彈等危險性較小之方式為之，而非必須朝向顯可能有人活動之屋內一樓開槍射擊。又倘其無殺人之不確定故意，何以於韓茂賢之妻彭瑞嬌甫進入屋內，且被告吳昌運在其前2次車輛繞行時亦明確睹及彭瑞嬌在屋外騎樓活動期間，該屋客廳燈火通明等情，此有監視器畫面在卷為證（見偵字第2929號卷第186、187頁），乃被告吳昌運隨即在僅間隔約1、2分鐘後之短暫時間，立即朝上開有可能仍有人在1樓活動之韓茂賢住處連開3槍，均見其有不確定之殺人犯意。至於其前2趟駛經韓茂賢住處復又離去之行為，應僅係因被告吳昌運不欲其開槍殺人犯行遭人發現之舉，且益徵其開槍時，主觀上僅成立殺人之不確定故意，而非直接對人開槍之確定故意至明。是被告吳昌運及辯護人上開辯解，洵屬臨訟卸責之詞，不足採信。
⒊又被告吳昌運及其選任辯護人辯稱：被告吳昌運在韓茂賢住
宅前僅有射擊2槍，並非射擊3槍，且其並未朝56之1房屋鐵門開槍云云。然查：
①被告吳昌運於原審審理及以證人身分供證時、本院上訴審羈
押審查訊問及準備程序時均一再明確坦認：其朝韓茂賢住處開槍射擊3槍等語在卷（見原審卷第26、162、177頁，本院上訴卷㈠第54頁反面、第93頁反面），核與共同被告賴韋竹於偵訊及在本院上訴審審理中以證人身分供證：在韓茂賢宅前吳昌運共開3槍等語（見偵字第2635卷㈡第3頁反面-第4頁、本院上訴卷㈠第200頁）、證人即被害人韓茂賢在本院上訴審審理時證述：伊是夜在屋內聽到3聲槍聲，伊之住處從未曾遭人槍擊過等語（見本院上訴卷㈡第51頁反面）均相符合。
②又證人即本案現場勘查員警陳世豪在本院上訴審審理中證稱
：本案現場在上址56之2號房屋發現2個彈孔（即彈著點），依警方現場勘察跡證編號5、6，上址56之1號房屋鐵門發現1個彈孔（即彈著點），依警方現場勘察跡證編號16，上開3個彈著點均係新的彈著點痕跡，且56之1號房屋之彈著點凹痕確係彈著型態之凹痕，並且現場查得3組彈頭跡證，且依警方現場勘察跡證編號1、4為第1組彈頭跡證、跡證編號7為第2組彈頭跡證、跡證編號13、15為第3組彈頭跡證等語（見本院上訴卷㈡第47、48、50頁）。現場勘查員警鄭君毅於本院更一審審理中供證：「（問：你根據何跡證判斷編號16為彈著點？）因為鐵捲門的材質是金屬的，具有延展性，子彈在特定角度射擊到這個平面時，它往下垂直於鐵捲門的力量被抵銷之後會受到反作用力彈射跳離開那個表面，這就是典型的跳彈痕跡，在上面我們有看得到的是有彈頭的接觸痕。....（問：為何你們判斷56之1號鐵捲門上的彈著點或凹痕是彈著點，而不是其他經由第三者或其他不明物體撞擊所導致遺留的痕跡，換言之，你們怎麼確定這是彈著點，而無法排除是其他撞擊所導致？）因為有1個彈頭接觸痕，彈頭接觸之後繼續往下侵撤的過程中留下V字型的PATTERN，就是鉛彈頭銅包衣留下來在鐵捲門上的型態，所以我們就可以判斷是彈頭造成，而不是石頭也不是其他外力造成。（問：你的意思是否根據現場遺留之彈頭鉛核或彈頭包衣，去比對56之1號之凹痕？）在屋外拾獲之現場 編號1彈頭鉛核及現場編號4之彈頭銅包衣，因為磨損的關係已經無法與鐵捲門比對，但是除了另外兩發彈道我們看得到彈頭以外，屋外只有這兩樣殘跡，就是彈頭跟鉛殼，這就是跳彈這1發所遺留下來的跡證。....（問：你剛才的意思是否編號16彈著點，你推測是編號1及編號4的彈頭所造成？）是。」等語（本院卷第103頁背面-104頁背面）。復有警方現場勘察報告、現場跡證勘察現場圖及勘察照片可顯示上開3個彈著點及3組彈頭跡證在卷可稽（見偵字第2929號卷第194-196頁卷附警方現場勘察報告、第189-193頁之現場勘察照片、偵字第2635號卷第87頁現場跡證之勘察現場圖及第88-103頁之現場勘察照片可據）。以上事證均徵告訴人韓茂賢上揭2屋案發時遭人槍擊3發，其中56-1號鐵門確遭槍擊1發之事實甚明。
③再上開3組現場勘察之跡證確屬彈頭之跡證，並經內政部警
政署刑事警察局鑑定屬實，且鑑定結果以現場勘察跡證編號
4、7彈頭係同一槍枝所擊發等情，業如上述，亦即射擊56-1號住處鐵門（編號16彈著點）之編號4彈頭（銅包依），與被告吳昌運坦承朝56-2鐵門射擊（彈著方式為平射彈著點高度99公分）之編號7彈頭均係由被告吳昌運所持同一槍枝所擊發，由此足證該56-1號住處鐵門之彈著點確係被告吳昌運所持改造槍枝射擊之事實。
④基上，被告吳昌運坦承開槍射擊3槍乙情，與證人賴韋竹所
證相符，且證人韓茂賢證述伊聽到3聲槍聲，伊住宅於本案之前未曾遭人槍擊等情，及證人陳世豪、鄭君毅勘察現場確見3個全新彈著點與3組彈頭跡證，並參諸警方現場勘察報告、彈頭鑑定書等件，可知被告吳昌運在被害人韓茂賢宅前確實開槍射擊3槍，且確有朝56之1號房屋射擊1槍之事實明確。至本院上訴審及本院更一審勘驗監視錄影光碟中於0時39分43秒至0時39分47秒期間，雖僅得見自小客車右前座之人朝屋內射擊2槍乙情，固有本院上訴審及本院更一審勘驗筆錄（見本院上訴卷㈠第158頁反面、本院更一卷第164頁背面），然此無非係因監視錄影影像粗糙，多有模糊，並未能確實完整清晰呈現現場真實之狀況，且被告吳昌運若密集連續射擊2槍或3槍，則其槍擊連發之情事更難自監視錄影粗曠影像中得到澄清。是以當不得以前揭較為模糊之監視錄影證據推翻被告吳昌運坦承之前供，同在現場之證人賴韋竹之供證，以及證人韓茂賢、陳世豪、鄭君毅就現場情狀之證述等明確之供證，與現場一切客觀可稽之相關證物、勘察報告及鑑定等事證。是被告吳昌運及其辯護人所辯此節，自無可採。再本件扣案彈頭及彈殼業經送請刑事警察局鑑定明確，已如上述，被告吳昌運之選任辯護人於本院上訴審時曾就扣案彈殼是否本案手槍所擊發乙情再請求送鑑，然嗣後即已捨棄送鑑之請求在案（參本院上訴卷㈠第156頁背面），乃被告之辯護人於本案更審時，又執相同事項請求再將扣案彈殼送請鑑定云云（參本院卷第51頁辯護狀），洵無必要，爰不予准許，併此敘明。
⑤再本案警方現場勘察報告中捌、現場跡證採取暨處理情形一
段中，關於現場跡證編號4載為「彈殼」，及跡證勘察現場圖之跡證編號4亦載為「彈殼」（見偵字2929號卷第195、196頁），然此均屬誤載，實際跡證編號4採得之證物應為「彈頭銅包衣」始為正確，此有卷附苗栗縣警察局苗栗分局103年6月11日栗警偵字第0000000000號函，上開誤載係繕打勘察報告時誤植為「彈殼」所致，亦有上開函文在卷足參（見本院上訴卷㈡第19頁），足供更正。又被告吳昌運及其選任辯護人於本院上訴審勘驗監視錄影光碟時雖辯稱第1次（即第04段監視錄影之0時37分50秒，見本院上訴卷㈠第157頁正面）駛經韓茂賢宅前之白色自小客車並非被告吳昌運所搭乘之小客車云云，然經本院上訴審當庭再次勘驗該段有疑點之監視錄影光碟，確認第1次行經韓宅前之自小客車，與第2次行經韓宅前及第3次在韓宅前開槍射擊所顯示之自小客車，依其車頭氣壩、車頭牌照等位置，以及車體型式、車體顏色均屬相同，亦有勘驗筆錄可據（見本院上訴卷㈠第158頁反面），且證人即共同被告賴韋竹前於原審審理時亦已供證：其等確係駕車行經韓茂賢宅前3次，且第3次被告吳昌運始開槍射擊等詞（見原審卷第149-150頁反面），又共同被告賴韋竹對於本院上訴審上開前後2次勘驗結果，均表示沒有意見等語（見本院上訴卷㈠第158頁反面、第159頁），顯然共同被告賴韋竹亦不否認上開時間監視錄影中所顯示之白色自小客車即為其所駕並搭載吳昌運之白色自小客車；因此，監視錄影第04段之0時37分50秒所顯示之自小客車亦應確係由共同被告賴韋竹所駕搭載被告吳昌運之自小客車無訛，均附帶說明之。
⒋綜上所述，被告吳昌運及其選任辯護人上揭所辯諸詞，核與
事證不符，應屬飾卸之詞而無足採信；本件事證明確，被告吳昌運以殺人不確定故意，持槍朝告訴人韓茂賢住處射擊，幸告訴人韓茂賢、彭瑞嬌未遭射中造成死亡結果因而未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。再本案事證已臻明確，被告之辯護人其餘辯解因與本案事實之認定不生影響，爰不逐一論駁，亦併敘明之。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告吳昌運持槍朝告訴人韓茂賢住處外鐵捲門向內開槍，幸屋內之告訴人韓茂賢、彭瑞嬌未遭子彈射中而未生死亡結果，核被告吳昌運此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；而其槍擊並致告訴人韓茂賢住處鐵捲門、玻璃門及玻璃飾品損壞不堪使用之部分，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。至公訴意旨認被告吳昌運搭乘賴韋竹所駕車輛，至被害人韓茂賢住處外開槍、毀損被害人韓茂賢、彭瑞嬌所有之鐵捲門、玻璃門及玻璃吊飾之犯行，認係涉犯刑法第353條第1項之毀壞建築物罪嫌，然按毀壞建築物罪，以行為人毀壞他人建築物重要部分，及使該建築物失其效用之故意，為成立要件（最高法院50年度台上字第870號判例意旨參照），本件被告吳昌運搭乘共同被告賴韋竹所駕車輛至告訴人韓茂賢住處開槍，僅損壞鐵捲門、玻璃門及玻璃吊飾，尚無損毀建築物重要部分，應僅構成刑法第354條之普通毀損罪，是公訴意旨以前開毀損建築物罪起訴，容有誤會，然本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，且此部分係由刑度較重之刑法第353條第1項毀壞建築物罪規定，變更為較輕之同法第354條毀損他人物品罪，尚無礙於被告防禦權之行使，爰依據刑事訴訟法第300條規定，就起訴之犯罪事實，變更法條為刑法第354條之毀損他人物品罪。
㈡、被告吳昌運基於同一殺人不確定故意及毀損之故意，持槍於密接時地向告訴人韓茂賢住處外連開3槍之舉動，乃屬單一犯意之接續多次舉動，應為接續犯，而僅論以一罪。其以一開槍行為，殺害上址住處內之告訴人韓茂賢、彭瑞嬌未遂，並毀損韓茂賢、彭瑞嬌所有之物品，同時觸犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪共2罪及同法第354條毀損他人物品罪，即同時侵害韓茂賢、彭瑞嬌之生命法益及其等財產法益，應依刑法第55條前段之規定，從較重之殺人未遂罪論處。
㈢、再被告吳昌運前於98年間因違反公職人員選舉罷免法案件，經本院判處有期徒刑6月確定，又於99年間因妨害自由案件，經苖栗地方法院判處有期徒刑5月，上開2案經同院裁定應執行有期徒刑10月確定，於100年11月28日易科罰金執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且死刑、無期徒刑部分不得加重。並就被告吳昌運已著手於殺人行為之實行，因告訴人韓茂賢、彭瑞嬌於屋內未遭子彈擊中，而未發生死亡結果，為未遂犯，經審酌被告吳昌運行為未發生實害結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加後減之。
㈣、至被告吳昌運之辯護人前雖曾為被告吳昌運辯護稱：檢警於102年4月18日僅對賴韋竹開拘票，可見仍未鎖定吳昌運，而被告吳昌運於102年4月24日晚上即以電話聯絡警員羅文漢供出槍枝藏放地點，檢警始於102年4月25日對2人核發拘票，應認被告吳昌運已有刑法自首減刑之適用云云。然查：
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院71年台上字第641號判例要旨、97年度台上字第5969號判決要旨可資參照）。
⒉本案縣政府及縣議員韓茂賢住處遭槍擊後，警方即鎖定與韓
茂賢有政治恩怨之被告吳昌運，此據警方於槍擊當日，為清查被告吳昌運行蹤而調閱102年4月16日即槍擊當日晚間被告吳昌運駕駛其車牌0000-00號自小客車監視器畫面之偵查作為可證，該情並據證人即員警羅文漢於原審審理中證述：在吳昌運打電話給伊告知槍枝藏放地點時，專案小組以車找人，早已鎖定吳昌運跟賴韋竹，這是在偵辦期間，伊自偵三隊得知的，因伊也有協助清查車輛線索之任務等語，並有警員偵查報告、相關監視器畫面為證（見他字卷第61頁，偵字第2929號卷第43-48頁，原審卷第133頁），足認警方於被告吳昌運主動聯絡警方之時，偵查機關已有合理根據懷疑被告吳昌運涉案。至檢察官是否欲核發拘票拘提吳昌運，亦屬檢警偵查作為之考量，尚難以拘票核發之時點作為，遽認檢警尚無發覺被告吳昌運之犯嫌。
㈢、再就員警羅文漢於102年4月24日晚間10時31分許，接獲被告吳昌運以0000000000號行動電話撥打電話時，被告吳昌運並未向員警坦承犯行而為自首之意思表示乙情，亦經證人羅文漢於原審審理中證述：被告吳昌運當時僅稱「小鬼」拜託吳昌運告知警方槍枝藏放地點，並稱會帶著「小鬼」出來自首，並未提到誰犯了本案，亦未提及槍枝由何人藏放等語（見原審卷第131頁反面），復有員警羅文漢之職務報告1紙在卷可稽（見偵字2635號卷㈡第1頁）。且據該紙職務報告所示，102年4月24日晚間10時36分許，邱義祥以行動電話連絡員警葉東浩稱：「我已經幫忙了，我有叫『北賴』把東西交出來了」等語，後再由被告吳昌運於電話中接續稱：「我有叫『北賴』把東西交出來了，詳細地點有跟你隊長講了」等語；復參以被告吳昌運經警依法拘提後，於102年4月25日之警詢筆錄中，均稱：「北賴」（即被告賴韋竹之綽號）涉本件槍擊案是聽伊朋友說的，且以其並不認識「北賴」，不知「北賴」為何要槍擊苗栗縣政府辦公大廈及韓茂賢住處，不知「北賴」使用槍械之來源，不知作案車輛為何，忘記案發當時其自身人在何處，其係受邱義祥委託帶「北賴」出面投案云云，由上開被告警詢初訊之供詞，顯見被告吳昌運在警詢初訊時根本完全否認涉及本案槍擊犯行，則又豈有自首可言；以及證人即被告賴韋竹於警詢中證稱：102年4月24日晚上7點左右，伊與吳昌運泡三溫暖，吳昌運說要給伊300萬元，要伊扛下這件事，吳昌運會交槍給警察，要伊向警察說是伊開槍的等語（見偵字第2635號卷㈠第73頁），均足認被告吳昌運與警主動連絡時，顯無自首坦承犯行之意思，始會於警詢初訊時完全否認涉案，此已與自首之構成要件不符。況縱以檢察官於102年4月25日核發拘票之時，始認偵查機關對被告吳昌運涉犯本案有合理根據，然被告吳昌運亦遲至102年4月26日之警詢中始坦承犯行，仍與自首要件不符，是被告吳昌運之選任辯護人所為上揭辯護之詞，顯難採認。至證人賴韋竹於本院上訴審審理時雖證述：其上開所稱，吳昌運曾要其頂扛本案乙節，確實係其基於自願之供述，但係其當時一時氣話云云（見本院上訴卷㈠第199頁反面，第200頁），其所證一時氣話云云，無非證人賴韋竹事後迴護被告吳昌運所為之證述，既與其案發初始之基於自願之上揭供述不合，自不足採。
四、不另為不受理諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告吳昌運搭乘共同被告賴韋竹所駕車輛，於上開時間前往苖栗縣政府行政大樓後門，由被告吳昌運朝縣政府後門開槍射擊2槍，射擊該辦公室後門白鐵欄杆及無障礙空間走道牆壁頂端，其中1顆子彈並貫穿後門玻璃，因認被告吳昌運此部分涉犯刑法第353條之毀損建築物罪嫌等語。
㈡、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又刑法第354條之毀損罪，須告訴乃論，同法第357條亦有規定。本件被告吳昌運開槍射擊毀損苗栗縣政府辦公室後門白鐵欄杆及走道牆壁頂端、後門玻璃，然並無毀損該建物之重要部分，此部分並不構成刑法第353條毀損建築物罪，而係與其另槍擊毀損告訴人韓茂賢住處鐵捲門、玻璃門及住處玻璃飾品部分，同犯刑法第354條之罪，須告訴乃論，此部分自始未經苗栗縣政府告訴，惟因檢察官起訴認與成罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰就此部分應不另為不受理之諭知。
五、被告吳昌運上訴意旨除執陳詞否認犯行外，另略以：其確無殺人之不確定故意，否則何必於開槍前先繞行至被害人韓茂賢宅前2次；而其先行經韓宅前2次並非擔心他人發現其犯行；由被害人放下鐵門後，其始開槍足見其無殺人之犯意，而其開槍僅為示威恫嚇而已，否則，見被害人彭瑞嬌在屋外時，即可逕對彭瑞嬌開槍；有無燈光與否與殺人之犯意無涉，且即使有燈光亦不代表必有人在內活動；又其確實構成自首云云。惟被告吳昌運確朝有人居住屋內開槍射擊之犯行，而該等犯行對於屋內活動之被害人已構成喪失生命之危險性，已甚顯然，雖終究被害人倖而未受害致被告犯行未遂，然此已見被告吳昌運具有殺人未遂之不確定故意甚明，已詳敘於前；至其發現被害人彭瑞嬌在屋外，而先繞行2次，應係惟恐遭屋外之人發現行跡，不利於其隱匿所為之本案犯行；而因其未逕向屋外之被害人彭瑞嬌射擊，故爾認定其所具之犯意係殺人未遂之不確定故意，若確有逕朝特定人開槍之情事，則應為情節更重之基於確定故意之殺人未遂犯行，被告吳昌運依此抗辯難謂有據；至燈光是否仍點燃乙節，僅供本案證據之參佐，其實由被害人彭瑞嬌甫進入屋內僅1分鐘左右，自可認知有極大可能伊仍在該屋內1樓處活動，被告吳昌運竟立即開槍之舉動，以及共同被告賴韋竹供認亦知悉屋內有人等情觀之，本案被告吳昌運殺人未遂犯意之認定，自以全部事證綜合參酌而為，非僅以燈光存否為唯一準據。至其並不構成自首云云，業已敘明在前，被告吳昌運仍以前詞爭執，亦非足採。
六、撤銷改判部分：
㈠、原審以被告吳昌運犯行事證明確而論罪科刑固非無見，惟原判決關於被告吳昌運上揭時地朝苗栗縣政府開槍射擊部分，因認「並無毀損該建物之重要部分，與毀損建築物罪之適用，又毀損部分自始未據苗栗縣政府告訴，而諭知被告不受理之判決，亦無變更起訴法條可言（最高法院32年度上字第2192號判例意旨參照），是此部分既不構成毀損建築物罪，且無變更起訴法條之適用，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分行為，與後續所為韓茂賢住處槍擊行為屬接續一罪之關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。」然最高法院32年上字第2192號判例所稱「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條可言。」係指法院就檢察官起訴之犯罪事實認為不能證明被告犯罪或其行為不罰，而應為無罪判決者而言，倘應成立起訴書所指以外之罪名者，即無上開判例之適用。本件檢察官起訴被告吳昌運毀損苗栗縣政府辦公室後門白鐵欄杆及走道牆壁頂端、後門玻璃部分，認係涉犯刑法第353條罪嫌，然原審判決既已說明經審理結果認此部分不能成立毀損建築物罪，而係與被告吳昌運另毀損告訴人韓茂賢鐵捲門、玻璃門及玻璃飾品部分，同犯刑法第354條之罪，須告訴乃論，該部分自始未經苗栗縣政府告訴，僅係訴追條件尚未成就，並非不能證明被告犯罪或其行為不罰而應諭知無罪之情形，因檢察官起訴認與成罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，自應就該部分說明不另為不受理之諭知，始為適法，乃原判決就此部分說明不另為無罪之諭知，自有適用法則不當之違背法令。被告吳昌運上訴否認犯行固不足採，檢察官以原審就被告吳昌運犯行量刑過輕為由提起上訴，雖均未指摘及此，惟原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷改判。
㈡、爰審酌被告吳昌運告有多次前科，素行不良（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考），其前並曾因違反公職人員選舉罷免法犯行經判刑確定執行完畢，本案竟僅因選舉恩怨，即持槍至告訴人韓茂賢住處為上開殺人未遂犯行，對告訴人韓茂賢、彭瑞嬌人身安全危害甚大，且依其事前購買手機、指示共同被告賴韋竹更換車牌，犯後丟棄作案所用之衣物、車牌等方式，顯見其已有縝密計畫以避免警方追緝，其行為對社會治安、法秩序之危害甚劇，惡行非淺；犯後原曾要賴韋竹扛下全案刑責，並要賴韋竹偷渡，被告吳昌運到案後雖坦承客觀事實，惟否認主觀殺人犯意之犯後態度非佳，並考量其犯罪目的、動機、犯罪手段及所生損害，暨衡酌被害人韓茂賢已於本院上訴審理時表示無意再追究被告行為等語（見本院上訴卷㈡第50頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第354條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 104 年 6 月 30 日