臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1412號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 范嘉純選任辯護人 楊玉珍律師上 訴 人即 被 告 楊金池選任辯護人 洪松林律師被 告 余保元選任辯護人 林婉昀律師
蔡素惠律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1846號中華民國104年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第25762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊金池、范嘉純係夫妻，明知其等所購地，再由鈺陽營造有限公司(下稱鈺陽公司)向北大營造有限公司(下稱北大公司)借牌承攬興建之門牌號碼臺中市○○區○○路○段00巷000號之5層建築物(建物所有權登記情形為：1樓登記所有權人為不知情之余保元、2、3樓所有權人為范嘉純、4、5樓所有權人為楊金池)，經臺中市政府都市發展局核發使用執照後，並未另行向臺中市政府都市發展局申請許可發給增建執照，竟雇用不知情之成年工人，於上址建築物擅自施作1樓加蓋夾層及屋後加蓋之違章增建(高度：1、2層各約3、6公尺，面積約90平方公尺)。嗣經臺中市政府都市發展局接獲檢舉確認屬實後，已於民國102年9月25日以中市都違字第0000000000號函勒令停工，並於102年10月9日以中市都違字第0000000000號違章建築拆除通知單告知應執行拆除之範圍。詎楊金池、范嘉純均明知門牌號碼臺中市○○區○○路○段00巷000號之5層建築物因上開違章增建，係屬受主管機關勒令停工之建築物，未經許可不得擅自復工，竟在上址繼續施工，經臺中市政府都市發展局於102年10月14日以中市都違字第00000000000號違章建築制止施工單制止施工，並通知未經許可擅自復工經制止不從者，依規定移送法辦；同時於同年10月14日以中市都違字0000000000違章建築限期改善(自行拆除)通知單，通知其等應於同年10月29日前自行拆除。
楊金池、范嘉純均已知悉上開勒令停工之違章建築物因未經許可擅自復工，業經臺中市政府制止施工在案，竟基於違反建築法擅自復工之犯意聯絡，繼續在上址進行施工。嗣經臺中市都市發展局於同年10月31日以中市都違字第0000000000號違章建築拆除時間通知單(原擬於同年11月13日拆除)，嗣則於同年11月10日即派員強制拆除。
二、案經臺中市政府告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，上訴人即被告楊金池、范嘉純及其等之辯護人、檢察官就本判決有罪部分所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告(以下稱被告)范嘉純於原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺中市政府都市發展局102年9月25日以中市都違字第0000000000號函、102年10月9日以中市都違字第0000000000號違章建築拆除通知單、102年10月14日以中市都違字0000000000號違章建築限期改善（自行拆除）通知單、中市都違字第00000000000號違章建築制止施工單、102年10月31日以中市都違字第0000000000號違章建築拆除時間通知單暨現場勘查照片及前揭函文、通知單之送達證書在卷可稽(見偵字第25762號卷第10-27頁)，足認被告范嘉純上開任意性之自白與事實相符，堪予採信為真正。
二、訊據被告楊金池雖矢口否認涉有上開違反建築法第93條制止不從復工之犯行，並辯稱：關於本件房屋之違建部分，係由伊太太即被告范嘉純全權處理，伊平日工作忙碌，雖知悉違建及拆除等情事，亦曾電詢過市政府，但均由范嘉純處理，余保元曾告訴伊有收到制止通知單、拆除通知單，伊均有告訴范嘉純處理云云(見原審卷P36、63反、298、313)。辯護意旨則以：被告楊金池之所有權部分為該房屋之4、5樓，本件違章建築之範圍僅有1樓及屋後，並非被告楊金池之事實上所得管領支配，其主觀上並無犯意，且臺中市政府都市發展局之勒令停工函亦未送達被告楊金池，被告楊金池客觀上並無未遵停工命令而復工之行為等語，資為辯護。惟查：
(一)坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺中市○○區○○路○段○○巷○○○號5層建築物(以下稱系爭建築物)所有權之登記情形，雖為：1樓所有權人為余保元、2、3樓所有權人為范嘉純、4、5樓所有權人為楊金池，且被告楊金池、范嘉純及余保元就系爭建築物連同坐落之土地雖曾一同具名於102年4月12日向臺灣土地銀行南臺中分行辦理抵押貸款，然系爭建築物坐落基地即台中市○○區○○○段0000地號土地之買賣價金、系爭建築物起造迄今支付之工程款及按月清償抵押貸款者，均為被告楊金池及范嘉純，同案被告余保元僅同意出名將上開下石碑段1639地號土地之應有部分萬分之448及系爭建築物之1樓部分登記伊為所有權人，至於上開各筆款項迄今未曾支付一分一毫等情，為被告楊金池、范嘉純所是認，核與同案被告余保元供證內容亦相符合，並有土地買賣契約書、工程契約書、臺中市政府建造執照、准予使用執照、土地及建物登記簿謄本、臺灣土地銀行南臺中分行104年6月1日南中放字第0000000000號函暨檢附貸款原卷宗等資料可資佐證，此部分事實，堪予認定。次依系爭建築物雖已取得使用執照，且已逐層登記所有權人，然觀諸系爭建築物迄今僅完成水泥粗胚，建築物外觀尚未貼上磁磚、二丁掛磚或石材等牆飾，且各樓層之門、窗亦未安裝等情狀，有卷附系爭建築物現場照片在卷可按，足見系爭建築物全棟尚有諸多工程有待施作，迄今尚未完全完工，至為明確。再參佐系爭建築物興建過程中，與金融機構間關於貸款申辦及貸款之撥款，與承攬人間關於系爭建築物之興建溝通等事務，除被告范嘉純外，亦由被告楊金池負責，有證人即系爭建築物坐落土地之出賣人郭豐裕於偵查中具結證稱伊與范嘉純、余保元均不認識，伊有刊登廣告，是楊金池主動打電話給伊，一開始來說他姓康，是受託余保元及楊金池來談價格，後來才知道他就是楊金池，契約也是由楊金池來簽訂的等情(見交查卷二第140-144)，且觀諸被告范嘉純於偵查中供稱：貸款是由楊金池寫償還企畫書，款項也是匯到楊金池帳戶、伊與楊金池一定會討論要向銀行貸款之金額等情(見偵19108卷第25頁、38頁反面)，及被告楊金池亦坦認系爭建築物之工程收款證明書是伊所登打的等語(見偵19108卷第30頁反面)，佐以臺灣土地銀行南臺中分行104年6月1日南中放字第00 00000000號函暨檢附貸款原卷宗內附被告楊金池提交之興建計畫暨還款規劃，並提供其出租南投國姓鄉、台中太平東村六街、台中西屯天水中街、台中太平中山路等地之房屋租賃契約書以釋明除薪資以外，尚有租賃收入等財務能力之清償計劃等附卷可參，可知，系爭建築物在完全完工前，確實係由被告楊金池、范嘉純夫婦全權負責建物之興建及所需款項等事宜，甚顯。足證被告楊金池與范嘉純均為系爭尚未完全完工之五層樓建築物之實際支配人，灼然甚明。
(二)依被告楊金池於原審審理時供稱：「（問：你知不知道這個房屋後來有違建，有做二次施工？）後來我太太都一直有處理，我基於信任我太太。」、「（問：余保元有跟你說收到違建的通知拆除？）當然他跟我說違建，他說一定有人檢舉，是不是有這些狀況，才會產生這些狀況。」等語(見原審卷P298)，及臺中市政府都市發展局102年10月14日中市都違字第00000000000號違章建築制止施工單，已於102年10月22日合法送達被告楊金池，有上開通知單及送達證書在卷可憑(見本院卷P127、137)，再佐以被告楊金池於原審審理時復供認余保元告訴我收到制止通知單、拆除通知單，我都有告訴我太太處理等情(見原審卷P313)，足見被告楊金池對於都發局以102年10月14日中市都違字第00000000000號對系爭建築物之違章建築通知制止施工一事，知之甚詳。另觀諸上開違章建築制止施工單上已詳細記載「系爭建築物一樓加蓋夾層及屋後加蓋之鋼筋混凝土造增建部分，1、2層約3、6公尺，面積約90平方公尺，業經臺中市政府都市發展局102年9月25日以中市都違字第0000000000號函勒令停工在案」等內容，被告楊金池對於系爭建築物已因違章建築而遭勒令停工一事，自無不知之理。況且，與被告楊金池同財共居之配偶即被告范嘉純復已親自簽收臺中市政府都市發展局對系爭建築物之勒令停工函文，業經被告范嘉純供證在卷，已詳述如前，是以，被告楊金池對於系爭違章建築，乃勒令停工之建築物，應甚為明瞭。
(三)按建築法第86條、93條受勒令停工及制止施工處分之對象，係擅自建造者，雖通常該建造者即為房屋所有權人，惟並非以此為限，僅因衡諸常理，房屋所有權人對於房屋擁有實際管領力，故行政機關以房屋所有權人為受通知名義人，然該所有權人如何授權或移轉處分權（例如出租、約定地上權等等），誰為實際動工之人，尚非臺中市政府為行政處分時，得以先行查知確認；且依建築法之法律規範目的而言，不論行政處分文件上所載名義人為何人，事實上得支配現場施工情事，且已受合法通知，復明確知悉勒令停工、制止擅自復工通知之人，均應為行政處分效力所及，並應按期遵守，若有違反，自該當建築法第93條刑責之犯罪主體。本件被告楊金池與共同被告范嘉純既均為尚未完全完工之系爭五層樓建築物之實際支配人，且被告楊金池、范嘉純為夫妻關係，平日同住在臺中市○○區○○○街○○號2樓之居所，上開房屋基地原係由被告楊金池之個人名義購買，嗣方以夫妻贈與、買賣之原因關係，將土地應有部分其中萬分之4508移轉登記予房屋所有權人范嘉純、其中萬分之448則移轉登記予房屋登記名義人余保元而共有之，有土地、建物登記謄本附卷可參（見原審卷第111-122頁），參酌被告范嘉純自承在文教公司擔任業務助理（見原審卷第36頁），足認其亦屬一般上班族，時間作息亦非全然自由；且觀諸證人即系爭建築物坐落之土地之實際出賣人郭豐裕於偵查中明確證稱土地買賣之洽談、議價及簽約等均係楊金池所為等情，及被告范嘉純於偵查中供稱：貸款是由楊金池寫償還企畫書，款項也是匯到楊金池帳戶、伊與楊金池一定會討論要向銀行貸款之金額等情，且被告楊金池亦坦認系爭建築物之工程收款證明書是伊所登打的等語(見偵19108卷第30頁反面)，佐以臺灣土地銀行南臺中分行104年6月1日南中放字第0000000000號函暨檢附貸款原卷宗內附被告楊金池提交之興建計畫暨還款規劃等情以觀，可知系爭建築物確實係被告楊金池與范嘉純自地自建，依系爭建築物所坐落土地之交易經過，均由被告楊金池一人與原地主交涉、議價及簽約，貸款案件之興建計畫暨還款規劃等亦由被告楊金池一人負責，足見，被告楊金池對自地自建之系爭建築物參與甚深；況且，系爭建築物之興建，乃至後續違章建築遭勒令停工等相關問題之處置，本非如買菜、購物等日常生活瑣碎家務，無庸商討即可為之，而依證人即共同被告余保元於原審審理時證稱：當初收到臺中市政府之相關公文後，伊均係與被告楊金池聯繫，楊金池均表明他會處理等語在卷(見原審卷第274頁反面），及證人潘新德於原審審理時亦證稱：本件房屋興建過程，伊有在工地見過被告楊金池等語(見原審卷第211頁)，在在徵顯，共同被告范嘉純不可能在毫無與丈夫即被告楊金池商量之情形下，獨力1人承擔所有不動產之興建及後續違章建築之興建及遭勒令停工後之處理等事務，被告楊金池一概推稱：伊對於違建未依其停工擅自復工等情均毫不知情云云，與常情相背離，無非臨訟卸責之詞，委無可採。至於被告楊金池之辯護人雖以上情置辯，然而被告楊金池與范嘉純既同為系爭建築物之實際支配權人，且曾收受臺中市政府都市發展局102年10月14日中市都違字第00000000000號違章建築制止施工單，被告楊金池除知悉系爭建築物因違章建築係遭勒令停工之建築物，且明知范嘉純業經臺中市政府都市發展局勒令停工，竟與范嘉純共同對系爭建築物未經許可擅自復工，經制止施工後，仍繼續施工，被告楊金池與范嘉純就違反建築法第93條之非法復工經制止不從罪間，自屬共同正犯關係，被告楊金池之辯護人上開所辯，均無可採。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告楊金池、范嘉純之犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告楊金池、范嘉純所為，均係犯建築法第93條之違反依建築法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工，未經許可擅自復工經制止不從罪。被告楊金池知悉共同被告范嘉純經勒令停工，且知悉系爭違章建築係經勒令停工之建築物，仍與被告范嘉純擅自復工，且經制止仍繼續施工，被告楊金池與范嘉純，就上開依規定勒令停工之建築物，擅自復工且經制止不從之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審以被告楊金池、范嘉純上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項、建築法第93條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段之規定，審酌被告楊金池、范嘉純2人，均未向主管機關申請審查許可，即擅自興建違章建築，經臺中市政府都市發展局先後勒令停工及制止施工，仍不從制止而繼續施工，漠視法令及公權力之執行，行為實有可議；被告2人並無前科素行，被告楊金池自承專科畢業，被告范嘉純大專畢業，其等為夫妻關係，犯罪動機、手段、目的及被告范嘉純犯後態度尚可等一切情狀，分別量處被告楊金池拘役55日，范嘉純拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準。又以被告范嘉純前未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，犯後尚知悔悟、坦承犯行，堪認經此偵審程序及科刑之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，另上開房屋之違章建築部分前經臺中市政府都市發展局派員拆除至不堪使用狀態後，迄今並無任何違法復工情形，亦有臺中市政府都市發展局104年6月1日中市00000000000000號函所附房屋現況照片附卷可佐，認就被告范嘉純所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新，惟斟酌本案情節，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其應向公庫支付新臺幣5萬元，以示懲儆。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。被告楊金池上訴否認犯行，被告范嘉純則以量刑過重為由提起上訴，其二人之上訴均無理由，應予駁回。檢察官認原審量刑過輕及被告范嘉純之緩刑諭知不當而提起上訴，惟原判決已審酌被告二人犯罪之手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，應無再加重被告二人刑期之必要，且被告二人就系爭建築物之違章建築部分，業經臺中市政府都市發展局派員拆除至不堪使用狀態後，迄今並無任何違法復工情形，亦有臺中市政府都市發展局104年6月1日中市00000000000000號函所附房屋現況照片附卷可佐，是檢察官上訴指摘原審有量刑過輕及緩刑諭知之不當，為無理由，應予以駁回。
乙、無罪部分（即被告余保元部分、及被告范嘉純、楊金池被訴詐欺取財、偽造文書等部分）：
一、公訴意旨略以：
(一)關於被告3人涉犯詐欺取財、偽造文書等罪嫌部分：被告楊金池與余保元原為同事關係(自90年6月1日起即任職臺灣臺中地方法院至今；被告余保元前自92年3月24日至100年8月1日擔任該院法警，嗣則轉調至內政部移民署新竹縣專勤隊任職），雙方亦有私誼。被告楊金池、范嘉純、余保元等3人均明知渠等所有臺中市○○區○○路○段00巷000號房屋係於101年間委由鈺陽公司實際負責人潘新德，向北大公司實際負責人李清緒借用北大公司營業執照獨自興建，且實際工程契約總價僅為新台幣(下同)655萬2千元。被告楊金池、范嘉純共同基於詐欺取財之犯意聯絡，且與潘新德(經檢察官另為緩起訴處分確定)、被告余保元共同基於偽造私文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，於101年間，由被告楊金池以北大公司名義，偽造金額分別為180萬元、180萬元、450萬元、360萬元、360萬元，合計1530萬元之不實「工程款收款證明書」5紙，及「工程契約書(不實訂約總價為2799萬5965元)」1紙，再由范嘉純以申辦上開房屋之瓦斯管線為由，向潘新德借用北大公司大、小章後，並由范嘉純在上開「工程款收款證明書」、「工程契約書」上，盜用北大公司之大、小章後，再請潘新德於上開金額為180萬元、180萬元、450萬元之「工程款收款證明書」簽上「潘代」字樣。復於102年4月12日，由被告楊金池、余保元，共同檢具前揭不實之「工程款收款證明書」及「工程契約書」，並以臺中市○○區○○路○段00巷000號房屋、土地為擔保品、范嘉純為保證人，連同真實之授信申請書、住宅貸款契約、借據等，向臺灣土地銀行南臺中分行申請貸款而行使之，足生損害於臺灣土地銀行南臺中分行對於擔保品估價及其他正當用途評估之正確性。嗣臺灣土地銀行南臺中分行因上開偽造之「工程款收款證明書」、「工程契約書」造成擔保品估價過高及其他正當用途審核錯誤而陷於錯誤，於同年5月29日核發購屋貸款2000萬元及其他正當用途貸款800萬元予被告余保元、楊金池等人，此2800萬元貸款其中有641萬3475元及433萬1615元2筆款項分別用於償還楊金池於100年9月29日向臺灣土地銀行南臺中分行借款之購地貸款本息及建融貸款本息外，其餘1725萬4910元均撥入楊金池設於臺灣土地銀行南臺中分行所開立帳號000000000000號存款帳戶內，此1725萬4910元資金中，又有240萬元資金，自102年7月22日起至同年8月30止再轉匯至范嘉純國泰世華銀行台中分行00000000000000號及兆豐銀行北臺中分行00000000000000號等2帳戶內，另有120萬元資金於同年7月2日開立本行支票1紙120萬元予范嘉純。楊金池、范嘉純等2人則以此方式向銀行共貸得2800萬元。因認被告楊金池、范嘉純涉犯(103年6月20日修正施行前)刑法第339條第1項之詐欺取財、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌；被告余保元涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌等語(公訴意旨未將被告余保元列為詐欺取財罪之共同正犯)。
(二)被告余保元明知上開房屋經都發局核發使用執照後，並未另行向都發局申請許可發給增建執照，竟與楊金池、范嘉純擅自雇用不知情之成年工人，於上址建築物之1樓、屋後為約90平方公尺之1樓加蓋夾層、屋後加蓋之增建加蓋施工。嗣經都發局接獲檢舉經確認屬實後，於102年9月25日以中市都違字第0000000000號函勒令停工，仍置之不理，繼續施工。
都發局復於102年10月14日寄發限期改善通知單、制止施工單，要求拆除上開增建部分之違章建築，仍置之不理，都發局於同月31日寄發拆除時間通知單，嗣經媒體報導，都發局於同年11月10日拆除上開增建部分，因認被告余保元此部分與楊金池、范嘉純共同涉犯建築法第93條罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告楊金池、范嘉純涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、刑法第216條、條210條行使偽造私文書罪嫌；被告余保元涉犯刑法第216條、條210條行使偽造私文書、建築法第93條等罪嫌，無非係以證人潘新德、李清緒、臺灣土地銀行南臺中分行襄理劉成河等人之證詞；卷附授信申請書、住宅貸款契約、不動產放款調查報告、擔保品調查、授信審核書，工程合約書、工程契約書、工程款收款證明書等，為其主要之論據。
四、訊據被告楊金池、范嘉純、余保元均堅決否認涉有上開犯行，被告楊金池、范嘉純辯稱：本件房屋係由鈺陽公司承攬興建，相關工程合約均係獲鈺陽公司實際負責人潘新德授權簽訂，並無偽造情事，且其等已支付之工程款超過1530萬元，卷附工程款收款證明書亦無不實，並未向銀行詐取高額貸款等語在卷；被告余保元則辯稱：伊僅單純向被告楊金池購買房屋，欲供日後搬回中部自住使用，伊之所以登記為該屋1樓之所有權人而任起造人，係為規避奢侈稅課徵所致，實則因房屋尚未完全竣工，故伊尚未給付任何款項予被告楊金池，關於房屋之興建，均由被告楊金池、范嘉純夫妻全權處理，伊未出資分毫，關於購屋貸款，伊亦僅親自出面對保，從未參與其他手續之辦理或取得任何款項；另伊雖曾收受臺中市政府寄發之勒令停工函等，然經聯繫被告楊金池後，楊金池均表示會處理，伊遂信任渠夫妻2人，對於違建有無復工之事，毫無所悉，亦未再過問等語。
五、經查：
、公訴意旨認詐欺取財、行使偽造文書等部分：
(一)上開門牌號碼臺中市○○區○○路○段00巷000號1至5樓房屋(建物所有權登記情形：1樓登記為被告余保元所有，2、3樓登記為被告范嘉純所有，4、5樓登記為被告楊金池所有)所坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號之土地，原係由被告楊金池、范嘉純夫妻於99年間所購入並登記被告楊金池一人所有，嗣被告楊金池、范嘉純再規劃在該土地上興建房屋，乃邀同日後有意購買成屋之被告余保元先一併列為起造人，並在房屋取得使用執照後暫時登記為房屋所有權人，然而被告余保元迄今並未出資或參與土地之購買及房屋之興建工程等情，業據被告3人供承在卷，並有土地買賣契約書、工程契約書、土地、建物登記第三類謄本等附卷可參(見交查卷二第145-152頁、第278-288頁、原審卷第111-122頁)。
(二)其次，被告楊金池購得上開土地後，即於100年9月29日，以購地、興建房屋為由，向臺灣土地銀行南台中分行申請1100萬元之貸款，經該行核貸准予放款（授信類別：購置建築用地授信為545萬元、興建房屋授信各100萬元、455萬元）。
嗣於102年4月12日，被告楊金池、余保元則以購物、其他正當用途為由，再向前揭臺灣土地銀行南臺中分行，共同申請2800萬元之貸款，復經該行核貸准予放款（授信類別為不動產擔保授信（用途：購置房屋）2000萬元、不動產擔保授信（用途：其他正當用途）800萬元等情，此有臺灣土地銀行南臺中分行104年6月1日南中放字第0000000000號函暨檢附貸款原卷宗全部隨卷可佐(經見外放影卷㈠、㈡，其中授信申請書、住宅貸款契約、不動產放款調查報告、擔保品調查、授信審核書，亦見交查卷㈠第164-174頁)。又此筆2800萬元貸款核撥後，其中641萬3475元及433萬1615元，經被告楊金池用於償還前揭100年間之購地、建屋貸款之本息，其餘1725萬4910元則撥入被告楊金池設於臺灣土地銀行南臺中分行帳戶（帳號000000000000號）存款帳戶，而其中240萬元資金，再自102年7月22日起至同年8月30止，又轉匯至被告范嘉純在國泰世華銀行台中分行帳戶（帳號00000000000000號）及兆豐銀行北臺中分行帳戶（帳號00000000000000號）等情，亦有兆豐國際商業銀行股份有限公司103年3月12日兆銀總票據字第0000000000號函所附存款往來交易明細表、臺灣土地銀行南台中分行客戶往來明細查詢、國泰世華銀行台中分行103年3月20日國世台中字第58號函所附交易明細在卷可參(見交查卷㈠第136-144、175-181、260頁、交查卷㈡第297-398頁)。
(三)再關於上開房屋興建之承攬工程，係由被告范嘉純出面代表與鈺陽公司實際負責人潘新德商議承攬契約，又因鈺陽公司僅具丙級營造廠之資格，無法順利申請使用執照，潘新德乃情商北大公司之實際負責人李清緒，借用北大公司名義擔任上開房屋之承攬營造廠商（即俗稱之「借牌」），李清緒並交付北大公司之大、小章及存摺等，授權潘新德於本件房屋興建工程相關訂約、收款及向主管機關申辦執照等各項手續均得使用，且為向臺中市政府申請核發建造執照，乃依主管機關所頒訂之法定造價相關標準，由潘新德以鈺陽公司名義、北大公司名義，各與被告范嘉純訂立工程合約書（工程款各為434萬元、221萬2千元），並據以向臺中市政府申請取得建造執照（100府授都建字第建字第1807號），然實際工程之各期款項，被告范嘉純與潘新德並未另行訂立書面契約等情，茲分述如下：
⒈茲據證人李清緒於原審審理時證稱：本件房屋之興建工程確
由伊將北大公司牌照出借予潘新德，關於工程實際內容、與業主議定工程款金額等過程，伊均完全沒有參與，並事先即交付北大公司之大、小章予潘新德，授權潘新德全權使用等語在卷（見原審卷第219-221頁），證人潘新德於原審審理中時亦證稱：本案係由被告范嘉純代表被告楊金池等人與伊訂立房屋興建之承攬契約，因鈺陽公司僅為丙級營造業，乃情商李清緒出借乙級營業之北大公司名義予伊，以北大公司名義辦理使用執照等申請。至檢察官當庭所提示卷附伊與范嘉純所訂立卷附工程合約書2份（即指交查卷㈠第371-374頁、391-400頁，載明工程合約金額各為434萬元、221萬2千元），係依被告范嘉純所提供建築圖坪數，配合主管機關頒訂法定造價額度所定之金額，與實際工程款項不符，至其餘各期款項支付細節，伊與被告范嘉純並未另行簽訂書面契約。各期工程款均係以匯款、現金或支票給付，而截至目前為止，總體工程尚未完全結束，如謂工程款僅有655萬元，恐怕單連結構體都不夠等語明確（見原審卷第204頁反面-206、210頁），並有上揭工程合約書2紙、臺中市政府建造執照、使用執照暨所附建築圖、存摺明細內頁、統一發票等資料在卷可稽（見發查卷㈠第371-422頁）。
⒉證人潘新德復證稱：本案實際工程進度僅約65﹪，全數工程
款項尚未收取完畢，工程造價一坪8 萬元也算合理等語在卷（見原審卷第210頁），另依外放影卷㈠所附由洪錫宏建築師事務所出具之「建照圖」、「二次施工圖」，其中「建照圖」之樓地板面積與臺中市政府都市發展局所核發之使用執照所載（見交查卷㈠第416頁）樓面積約為157.5坪，「二次施工圖（含夾層、二樓露台）樓地板面積約200坪，兩者合計約375.5坪，則以證稱潘新德所稱一坪8萬元為基礎估算總工程款，則達2800萬元，是卷附由被告楊金池代表與北大公司簽訂總價為27,995,965元之「工程契約書」（原係於被告楊金池申請1100萬之購地建屋貸款即已提出，見外放影卷㈠；同影本見交查卷㈡第278-288頁，惟此部分係由臺灣土地銀行南台中分行影印函覆臺灣臺中地方法院檢察署，見最下方有「本文件限供臺灣臺中地方法院檢察署使用」字樣，亦使檢察官誤為此份文件係被告申請2800萬元貸款時所檢附，詳後述），其工程總價金額亦非訛誆溢報，益徵證人潘新德所證稱其餘卷附工程合約書2份（即交查卷㈠第371-374、391-400頁）所載合計655萬2千元，僅屬法定造價性質，要非其與被告范嘉純所約定之實際工程款項乙情，應堪採信。
⒊再者，證人潘新德復證稱：本案工程款係由業主即被告范嘉
純以現金、匯款或支票等方式支付，實際給付之金額應有1500至1600萬元，款項均逐筆分次給付。又卷附「工程款收款證明書」上之「潘代」字樣，確為伊本人所簽署等語在卷（見原審卷第206頁反面），再依被告范嘉純因給付上開房屋之興建工程款而匯款予鈺陽公司之款項、交付潘新德現金、或以被告楊金池為發票人所開立之逐筆支票明細：①被告范嘉純匯入鈺陽公司帳戶部分為101年9月4日60萬元、9月24日150萬元、102年10月28日92萬5千元、②102年10月12日潘新德收取20萬元；③發票日100年12月30日、面額150萬元支票、④發票日101年3月6日、面額92萬5千元支票、⑤發票日101年4月9日、面額92萬5千元支票、⑥發票日101年4月30日、面額90萬元支票、⑦發票日101年5月10日、面額95萬元支票、⑧發票日101年6月26日、面額92萬5千元支票、⑨發票日101年8月17日、面額50萬元、⑩發票日102年2月4日、面額50萬元、⑪發票日102年4月15日面額50萬元支票），且上開支票均獲兌現，有匯款申請書回條、潘新德所出具收據、前揭支票正、反面及有限責任花蓮第二信用合作社104年5月27日花二信大字第0000000號函所附鈺陽公司帳戶活期性存款往來明細帳、三信商業銀行股份有限公司104年6月2日三信銀管字第00000000號函所附鈺陽公司帳卡明細單（即內含兌領代收前揭支票明細）、有限責任花蓮第二信用合作社104年12月1日花二信大字第0000000號函所附鈺陽公司帳戶100年12月30日之交易往來明細等附卷可參(見原審卷第94 -105、129、237-244、246-257頁、本院卷第163-164頁）。是則，加總前揭匯款、現金及票款數額，被告范嘉純、楊金池給付鈺陽公司潘新德之金額至少已有1058萬元，連同卷附被告潘新德親自簽署之101年2月2日、3月6日、4月28日「工程款收款證明書」又各為180萬元、180萬元、450萬元，堪認被告楊金池、范嘉純因上開房屋興建工程，已實際給付予承攬人鈺陽公司之工程款已達1868萬元。
⒋公訴意旨雖執證人李清緒於偵查中證詞，認被告潘新德擅自
以北大公司名義，繕打實際支付金額不符之不實「工程款收款證明書」，再由被告范嘉純以申辦瓦斯管線為由，向潘新德取得北大公司之大、小章，盜用於上開「工程款收款證明書」，及偽造前揭訂約總價金27,995,965元之工程契約書云云。然被告范嘉純堅稱：不管係卷附之關於法定造價之「工程合約書」2份或「工程契約書」1份，均係伊與潘新德共同簽署等語在卷（見原審卷第218頁反面），證人潘新德則證稱：上開「工程款收款證明書」其中3份上之「潘代」字樣，均為伊本人簽署，其餘2份有「李清法」之簽名部分，過程為何，伊已記不清楚。而關於法定造價之「工程合約書」2份，係伊與被告范嘉純在工地附近之「7-11」超商簽訂，至於另1份「工程契約書」係何時簽立伊已忘記，然因房屋興建過程中，如有需要伊會將北大公司之大、小章交予業主即被告范嘉純，雙方也彼此信任，不會特別限制用途等語在卷（見原審卷第206、209、215-216頁），而證人李清緒亦證稱：伊既已同意借牌供潘新得申請使用執照，並將北大公司之大、小章甚至存摺均交予潘新德，就是全權授權潘新德就本案房屋興建工程，得以北大公司名義出具相關文件，不會特別約明哪些部分可以蓋印，哪些不行，係基於雙方之信任關係等語在卷（見原審卷第219頁反面-220頁）。是故，證人潘新德因借用牌照而持有北大公司之大、小章，已獲北大公司實際負責人李清緒之概括授權，而潘新德因辦理本案房屋興建之需而有將北大公司大、小印章交付范嘉純使用時，亦未特別約定使用範圍；再者，被告范嘉純、楊金池以北大公司名義所製作之工程款收款證明書所載收取款項、及工程合約書所載工程總價金等內容，亦非不實業如前述，則被告楊金池、范嘉純顯無冒用他人名義或填製內容不實而有偽造私文書情事，至為灼然，公訴意旨此部分所指，顯屬誤會。
(四)復查，公訴意旨另以被告楊金池、范嘉純係檢具上開不實之「工程契約書」1份、「工程款收款證明書」5份，持向臺灣土地銀行南臺中分行申辦2800萬元之貸款，而認其2人涉詐欺取財罪嫌云云，然查：
⒈依卷附臺灣土地銀行南臺中分行之貸款原始資料（見外放影
卷㈠、㈡所示），被告楊金池於100年9月29日向臺灣土地銀行南台中分行申請1100萬元之貸款及貸款核准後之撥款過程期間，即已檢具前揭「工程款收款證明」5紙及「工程契約書（即訂約總價金27,995,965元）」，作為銀行依工程進度逐次核撥貸款之依據，是公訴意旨認上開書面資料係102年4月12日被告楊金池申請2800萬元貸款時始提出乙節，要與貸款流程之事實不符。
⒉次就銀行關於前揭2800萬元貸款之核貸過程，業據證人即本
件貸款負責承辦徵信業務之襄理賴惠珠於原審審理時證稱：本案徵信依往例，係取得擔保品之查估值及房地總價等2筆數字，再依查估值之9成或房地總價之8成相較，取其較低者作為放款額度上限。本房地經查估鄰近地區成交價格所得之總價為3500萬元、查估值為3166萬元等語在卷（見原審卷第180-181頁、190頁反面）；又證人即本件貸款收件之承辦人員呂宜樺於原審審理時證稱：本件貸款申請，申請人之申貸金額即為2800萬元，銀行內部依科目再分為購屋、其他正當用途，伊負責製作授信審核書（即交查卷㈠第172-174頁）呈上級批核，關於自地自建之放款額度，依本行內部函示，係不受取得成本之限制，銀行再依內部成數，配合申貸人所提出之需求，將貸款分為2000萬元、800萬元。本件因已有100年間之購地建物貸款之前案檔案資料，故伊會自行調閱前案卷宗內已有之相關工程款收取存檔資料（見原審卷第195頁反面-197、203頁）；復有授信申請書、住宅貸款契約、不動產放款調查報告、擔保品調查、授信審核書、臺灣土地銀行100年8月9日總審規字第0000000000號函在卷可憑（見交查卷㈠第164-174頁、交查卷㈡第254頁）。
⒊復經核閱原審審理時所函調臺灣土地銀行南臺中分行之貸款
原始資料（見外放影卷㈠、㈡所示），被告楊金池於100年9月29日向臺灣土地銀行南台中分行申請1100萬元之購地建屋貸款過程時，即已檢具前揭「工程款收款證明」5紙及「工程契約書（即訂約總價金27,995,965元）」作為銀行審核工程進度俾供逐次核撥貸款之依據，是公訴意旨認上開資料係102年4月12日被告楊金池申請2800萬元貸款時始提出乙節，已與事實不符。再證人即同上分行襄理劉成河於偵查中證稱：自地自建之建物申請購屋貸款時，不受取得成本之限制，本件查估值為3166萬6千元，認定總價為3500萬元，本行以認定總價之8成、查估值9成孰低，最後係總價之8成即2800萬元作為核貸金額等語明確（見交查卷㈡第238頁），是依前揭完整之核貸資料及上開多名證人所述可知，關於本件2800萬元之放款額度，係臺灣土地銀行南台中分行依徵信單位所做擔保品調查，而得上開房地總價為3500萬元、查估值為3166萬6千元，再以查估值9成、總價值8成，取兩者較低者作為放款額度即2800萬元之依據。至外放影卷㈡內，固亦有承辦人員查閱被告楊金池於100年9月間申貸案之檔存資料即工程款收款證明書、工程契約書後另影印附於其內供參之情，然此係該銀行員工內部基於核貸過程為參考前案貸款資料所自行查閱，自不得據為不利被告等人之依據。是關於被告楊金池、范嘉純所支出之工程款項及工程契約價款（即所謂「取得成本」科目），顯與臺灣土地銀行南台中分行前揭核貸標準無關，要無疑義。
(五)按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立；又所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。承上所述：
⒈本件由被告楊金池、余保元為共同借款人、被告范嘉純為擔
保提供人兼保證人，於102 年4 月12日以購屋、其他正當用途為由申請2800萬元之貸款乙案，被告楊金池等並未有何檢具「工程款收款證明」5 紙及「工程契約書（即訂約總價金27,995,965元）」等為圖促成貸款之積極作為，且此部分工程款項、合約資料等本無任何不實或偽造可言亦如前述，則臺灣土地銀行南台中分行受理申貸後，根據該行之內部審查核貸相關規定，據以核撥貸放2800萬元，自難認有何因誤信詐術而陷於錯誤交付財物可言，被告楊金池、范嘉純2 人自不得遽以詐欺取財罪責相繩，應堪認定。
⒉復查，被告余保元供稱：伊僅係單純向被告楊金池購買房屋
，然迄今伊尚未出資，雖登記為1樓所有權人且列為起造人，目的僅欲規避日後奢侈稅之課徵，故伊與被告楊金池身為共同借款人，自應親自前往銀行對保。然關於房屋興建工程款項之多寡、建商為何、工程合約內容及貸款之始末、所檢具之相關資料等，伊全然不知悉等語明確（見原審卷第271-273頁），核與證人即共同被告范嘉純證稱情節相符（見原審卷第288頁反面-289頁），又證人潘新德證稱：關於本案房屋之興建工程洽商，從未見過被告余保元等語明確（見原審卷第211頁），故公訴意旨認被告余保元有參與關於前揭工程款收款證明書、工程契約書之製作進而行使，而涉犯行使偽造私文書等情事，要乏依據。
、被告余保元被訴違反建築法第93條部分：
(一)被告余保元供稱：當初伊僅係單純向被告楊金池購買房屋，欲供日後搬回中部自住使用，伊之所以登記為該屋1樓之所有權人而任起造人，係為規避奢侈稅課徵所致，實則因房屋尚未完全竣工，故伊尚未給付任何款項予被告楊金池，關於房屋之興建，均由被告楊金池、范嘉純夫妻全權處理。伊固有收受臺中市政府寄發之勒令停工函、通知書等，然經聯繫被告楊金池後，楊金池均回覆稱會處理，故伊遂信任楊金池夫妻等語在卷，核與證人即共同被告范嘉純證稱情節大致相符（見原審卷第284-289頁反面），足認被告余保元所稱其自始即係欲向被告楊金池購買成屋，因圖規避奢侈稅課徵始登記為房屋起造人乙節，應非子虛。
(二)參酌被告余保元自100年8月1日調離臺灣臺中地方法院職務起，即未住居於台中地區，亦有前揭臺灣臺中地方法院人事室函覆之基本資料、余保元之個人戶籍資料附卷可參（見原審卷第12、160頁），是被告余保元實際上既尚未購買房屋，其固經登記為該屋之1樓所有權人，然對該房屋之興建、增建乃至於違章建築之處理，顯無任何實力支配可言，依前開說明，建築法關於違章建築之行政罰（第83條），乃至同法第93條之刑責規定，衡諸規範意旨，均應在督促對該建築物之管理有實際支配力之人，此觀其法文構成要件，並非以建築物所有權人為要件，而係以「擅自復工經制止不從之人」為處罰之主體，亦甚明確，從而，被告余保元對於上開房屋之違章增建部分既無任何支配管領之事實，自難對其遽以建築法第93條規定相繩，要無疑義。
七、綜上所述，公訴意旨認被告楊金池、范嘉純涉犯詐欺取財、被告余保元涉犯建築法第93條罪，及被告3人涉犯行使偽造私文書及行使偽造私文書等罪嫌所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，而無法使本院形成被告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告3人有公訴人所指上開犯行，其等犯罪既屬不能證明，依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告3人構成上開罪責。原審認被告3人上開被訴部分均不能證明，而為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍以證人潘新德於偵查中之證詞認系爭建築物工程總價僅為655萬2千元，及工程契約書及工程款收款證明等資料均附於臺灣土地銀行南台中分行被告等人申請2800萬元之貸款文件，被告余保元係系爭建築物之登記所有人之一等，無視卷附被告范嘉純以支票兌現、匯款及現金簽收等方式迄今實際支付實際承攬人即鈺陽公司潘新德之工程款項已高達1868萬元，與證人潘新德於原審審理時已證稱確實際收受款項應為1500萬至1600萬元等情已相吻合，且卷附與北大公司簽署之價金2799萬5965元之工程契約書，確係被告楊金池以系爭建築物坐落之基地於100年11月30日向臺灣土地銀行南台中分行申請建築融資貸款1100萬元時已提出，有臺灣土地銀行南臺中分行之貸款原始資料可憑，至於卷附5紙「工程款收款證明」，則係臺灣土地銀行南臺中分行核准被告楊金池上開建築融資貸款後，被告范嘉純向銀行申請核撥各筆款項時所提出確實有支付營建款項之證明，被告等人並非執「工程款收款證明」向銀行申請貸款，而係在貸款核准後，持以作為申請撥款之用，是以上開5紙「工程款收款證明」之開立日期均在申請1100萬元營建融資貸款日期之後，亦無背於事理之處。此外，被告余保元既未參與系爭建築物坐落基地之購買及系爭建築物之興建，復在系爭建築物興建期間業已調職外縣市，既非系爭建築物之實際支配權人，亦遍觀全卷未見被告余保元有何參與系爭建築物之起造或違章之興建等情事，公訴人仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，指摘原審就被告3人上開部分為無罪判決均為不當等語，經核並無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
偽造文書部分，檢察官如符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 105 年 4 月 6 日刑事妥速審判法第9條。
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。