臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1456號上 訴 人即 被 告 魏敏晟上列上訴人因偽證案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第431號中華民國104年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第5863號，及移送併案號：104年度偵字第13367號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯偽證罪，累犯，處有期徒刑參月。
犯 罪 事 實
一、丙○○前因幫助詐欺取財案件，於民國99年8月24日經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第2456號（起訴書及併辦意旨書誤載為100年度簡上字第9號）判處有期徒刑3月，於100年1月20日確定，經送執行，甫於101年11月8日執行完畢。詎不知悔改，丙○○明知自己曾於102年7月11日上午11時58分41秒，以家用電話00-00000000號撥打乙○○所使用之門號0000-000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因事宜後，乙○○即於同日下午2時15分許，在臺中市○○區○○路附近之統一便利超商前，先向丙○○收取購買海洛因價金新臺幣（下同）1,000元後，於同日下午2時15分許後30分鐘左右，在上開統一便利超商前販賣海洛因1包予丙○○，並收取現金完成交易之事實。其竟為使乙○○脫免刑責，基於偽證之犯意，於103年11月13日上午9時30分許，在臺灣臺中地方法院審理103年度訴字第968號乙○○販賣毒品案件，以證人身分到庭接受交互詰問時，經審判長告以具結義務及偽證處罰後具結後，就乙○○有無販賣1,000元之第一級毒品海洛因1包給丙○○之於案情有重要關係事項，證稱：102年7月11日交易成功那次，先前在偵查中記憶錯誤，當天係先拿錢給乙○○，之後在統一便利超商等乙○○，乙○○再過來，應該是乙○○叫我去河濱公園，說河濱公園有停1台車，叫我過去跟1個我不認識的人拿，我問該人是否為乙○○之友人，該人說是，我就拿1,000元給他；我之前雖然把1,000元先給乙○○，但乙○○回去統一便利超商找我時，又將1000元還給我；我交付1,000元給該人後，該人交付海洛因給我，當日交易海洛因之過程，就金錢及海洛因之流向均沒有透過乙○○，僅有訊息來源是乙○○；我之後免費請乙○○施用兼有認為乙○○無毒品可施用很可憐，且為感謝乙○○傳遞訊息之意等語，而於供前具結而為虛偽陳述，足以影響法院對於該案裁判結果及正確性。惟經該案承審合議庭綜合全案證據資料，並未採信丙○○前開不實證述，仍就乙○○此販賣第一級毒品給丙○○部分，判處有期徒刑15年2月。經乙○○提起上訴後，丙○○又於104年5月12日上午10時許，再度在本院104年度上訴字第257號審理乙○○上開販賣毒品案件時，以證人身分到庭作證，經承審合議庭審判長告知證人之具結義務及偽證之處罰，並依法命其朗讀結文內容且在結文上簽名具結後，就乙○○有無以1,000元販賣第一級毒品海洛因1包給丙○○之於案情有重要關係事項，證稱：（被告乙○○問：請陳述當天毒品交易的過程如何？）當天是我在家裡打電話給被告乙○○約見面時間，見面後，錢交給被告乙○○，請他代購毒品，被告乙○○聯絡完之後，他錢就拿給我，請我去找他朋友拿等語，而就對於案情有重要關係之事項，於供前具結而為虛偽陳述，足以影響法院對於該案裁判結果及正確性。惟經該案件承審合議庭綜合全案證據資料，並未採信丙○○前開不實證述，仍認定乙○○此販賣第一級毒品給丙○○部分有罪而駁回乙○○之上訴，並經最高法院於104年7月23日以104年度臺上字第2220號判決駁回乙○○上訴確定。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、有關證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
二、查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且表示無意見，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、有關實體認定方面
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第141頁背面、第142頁、本院卷第38頁背面），並有被告在另案被告乙○○違反毒品危害防制條例案件102年度他字第2931號、102年度偵字第22272號偵查期間，於102年8月27日、103年3月18日之證詞（見104年度偵字第5863號卷《下稱偵卷》第16至23頁）、於103年11月13日在臺灣臺中地方法院103年度訴字第968號審理時之證詞與證人結文（見偵卷第26頁背面至37頁背面、第47頁），及於104年5月12日在本院104年度上訴字第257號審理時之證詞與證人結文（見104年度偵字第13367號卷第23至31頁、本院卷第25頁），及臺灣臺中地方法院103年度訴字第968號判決（見偵卷第2至10頁背面）、本院104年度上訴字第257號判決（見原審卷第103至112頁）、臺灣高等法院被告（乙○○）前案紀錄表（見本院卷第40至53頁背面）、最高法院104年度臺上字第2220號判決（見原審卷第136頁）在卷可參。由上所述，本案事證明確，被告偽證犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第168條偽證罪係以證人、鑑定人、通譯於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，於案情有重要關係事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為構成要件；所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果，有使裁判陷於錯誤之危險而言（最高法院96年度臺上字第7239號判決意旨參照）。復按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年臺上字第8127號判例意旨參照）。查被告於乙○○所涉違反毒品危害防制條例案件，先後在臺灣臺中地方院第一審及本院第二審審理時，以證人之身分於供前具結後就於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，足以影響乙○○是否構成販賣第一級毒品犯行之認定，該當於偽證罪之要件，雖乙○○就此部分販賣給被告第一級毒品犯行嗣後仍經判決有罪確定，依前揭判例意旨，仍無礙於偽證罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
（二）次按刑法之偽證罪，為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件數為準，是如被告於同一訴訟之同一審級，或不同審級先後數度偽證，因僅一件訴訟，祇侵害一個國家審判權之法益，應論以單純一罪（最高法院72年臺上字第3311號判例、98年度臺非字第93號判決、98年度臺上字第1512號判決、97年度臺上字第4112號判決要旨參照）。是被告先後於103年11月13日及104年5月12日，分別於上揭案件第一審及第二審審判中，對於該案被告乙○○是否犯販賣第一級毒品罪犯行之於案情有重要關係之事項，供前具結，並為如犯罪事實欄所載之虛偽不實陳述，均成立犯罪，但因係同件訴訟、且對相同之事實為之，祇侵害一個國家審判權之法益，應論以單純一罪。故起訴書雖未論及被告於本院104年5月12日偽證部分，與起訴部分既屬單純一罪關係，仍應為起訴效力所及，並經檢察官移送併辦，本院自得併予審理。
（三）有關刑之加重及減輕部分：
１、被告有犯罪事實欄所示之前案一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
２、次按犯刑法第168條至第171條之罪，於所偽證之案件裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，同法第172條有明文規定，是凡犯偽證罪之人，於其所偽證之案件裁判或懲戒處分確定前，果經自白，即與該條減免其刑之要件相符，職司審判者祇能於減輕或免刑之範圍內，予以裁量，究不得置刑法第172條於弗用（最高法院30年上字第2573號判例意旨參照）。又所謂自白乃自承犯罪而有悔悟之表示，並不以對全部犯罪事實為必要，且縱對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，或嗣後對該自白又予翻異，仍不失為自白，且方式不論係用言詞或書面向偵查機關或法院為之，均無礙其自白之效力（最高法院100年度臺上字第4914號判決要旨參照）。查：
⑴被告先後於臺灣臺中地方法院103年11月13日、本院104年
5月12日審理另案被告乙○○違反毒品危害防制條例案件時，就其有無於上述時間、地點向另案被告乙○○購買第一級毒品等情，於供前具結，虛偽陳述後，該案件分經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第968號、本院以104年度上訴字第257號判決判處乙○○此販賣第一級毒品給本案被告之行為有罪後，經乙○○向第三審法院提起上訴，惟遭駁回上訴，而於104年7月23日確定等情，已如前述；嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對被告偽證案就被告於臺灣臺中地方法院103年11月13日審理另案被告乙○○違反毒品危害防制條例案件時所為之陳述部分進行偵查後，被告於104年4月13日104年度偵字第5863號偽造案件偵訊時，坦承103年11月13日所為「乙○○只有幫我聯絡，沒有親自拿毒品給我」的陳述是偽造，有該次偵訊筆錄在卷可考（見偵卷第82頁背面），顯見被告在其所虛偽陳述之案件裁判104年7月23日確定前已自白偽證，之後被告雖對該自白有所翻異（見偵卷第83頁），然依上揭說明，仍無礙其自白之效力，故本案被告於其偽證之另案被告乙○○違反毒品危害防制條例案件經法院判決確定前，曾自白其103年11月13日偽證犯行。
⑵另查被告於104年5月12日偽證部分，經臺灣高等法臺中分
院檢察署於104年5月18日行文臺灣臺中地方法院檢察署告發，並由該署於104年5月25日分案偵辦，但遍閱該案偵查卷宗，並未曾開庭調查，即逕於104年6月8日行文臺灣臺中地方法院移送併辦，而於偵查中未曾給予被告辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會；惟原審接獲此部分併辦後，於104年7月2日就起訴被告於103年11月13日偽證及併辦被告於104年5月12日偽證部分進行準備程序時，被告就起訴及併辦之犯罪事實，均未承認，有該次筆錄在卷可考（見原審卷第99至101頁背面）。故就被告104年5月12日偽證犯行部分，原審既於被告所偽證之案件判決確定前，曾給予被告辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，則被告此部分在所偽證之案件判決確定前，未曾自白，尚不符合刑法第172條之規定。
⑶按「上訴人於偵查犯罪機關得知其為犯人前自首其放火罪
行，已經警員陳○山到庭陳明，其雖僅自首放火犯行，惟與其殺人罪行，有裁判上一罪關係，於全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，發生全部自首之效力，仍應依刑法第六十二條前段減輕其刑。」（最高法院87年度臺上字第2656號刑事裁判意旨）、「刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。」（最高法院90年度臺上字第5435號刑事裁判意旨），亦即在全部犯罪未被發覺前，僅就其中一部分犯罪自首，仍發生全部自首之效力，反之，若一部分犯罪已被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行時，則不得適用自首之規定。而最高法院就實質上一罪之一部自首之效力是否及於全部，則更認為「「強盜而強制性交罪，屬結合犯，既為實質上一罪，僅應為單一刑罰權之評價。故行為人於有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人之前，有受裁判之意思，自動向其坦承結合犯之一部分行為，仍應認有自首之效力。」（最高法院95年度臺上字第6583號刑事判決）、「具有實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力。但若其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分自動供認其犯行前，即與自首之要件不符。」（最高法院102年度臺上字第2575號刑事判決）、「至於實質上一罪，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，衹就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部。」（最高法院104年度臺上字第1816號刑事判決）。蓋實質上一罪既已將數犯罪行為結合為一罪，自應僅為單一刑罰權之評價，而無從割裂適用。則本諸相同之法理，本案被告於其偽證之另案被告乙○○違反毒品危害防制條例案件經法院判決確定前，曾自白其103年11月13日偽證犯行，既已符合刑法第172條之要件，而與104年5月12日偽犯行部分。已合併而為實質上一罪，自無從割裂而為適用部分係自白、部分非自白。是被告雖對於104年5月12日偽犯行部分並未於所偽證之案件裁判確定前自白，惟其對其103年11月13日偽證之自白效力仍及於具實質上一罪關係之104年5月12日偽犯行部分，而就本案所犯刑法第168條之偽證犯行，爰依刑法第172條規定減輕其刑。
３、被告有上揭加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之。
三、本院之判斷
（一）原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審漏未審酌被告於其偽證案件裁判確定前，已自白部分偽證犯行，而符合刑法第172條要件，致未依法減輕其刑，即有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
（二）爰審酌被告前有毒品及詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行不佳，明知身為證人，應依循個人親身經歷誠實作證，竟為幫助另案被告乙○○免遭判處販賣毒品之重罪，接續2次就案情有重要關係之事項，於供前具結後虛偽陳述，妨害國家公權力之行使，影響司法裁判之公正性，無端耗費司法資源，其行可議；暨審酌其犯後坦承犯行，及高職畢業之智識程度（見原審卷第7頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（三）又按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。此關乎刑法第41條、刑事訴訟法第376條第1款等法律之適用，自應加以辨明。刑法第172條就犯偽證罪、誣告罪，於裁判或懲戒處分確定前自白者，應減輕或免除其刑之規定，雖列於刑法分則編，且係就個別之特定犯罪行為而設，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。則犯刑法第168條之偽證罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，縱行為人於所偽證之案件裁判確定前自白，經依同法第172條規定減輕其刑，並宣告6個月以下有期徒刑者，仍無同法第41條諭知易科罰金標準之適用（最高法院95年度臺上字第4927號判決意旨參照）。查本件被告雖符合刑法第172條減輕其刑之規定，然僅屬刑法總則之減輕，並不因而發生法定刑變動之效果，則該罪之最重本刑仍為有期徒刑7年，而與刑法第41條第1項限於最重本刑為5年以下有期徒刑之罪始得易科罰金之要件不符，雖本院諭知被告之宣告刑係6個月以下有期徒刑，仍無併予諭知如易科罰金折算標準之餘地。
（四）末按刑法第41條第3項定有「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，故被告得依該規定，向執行機關聲請易服社會勞動。又依刑事訴訟法第479條第1項規定，易服社會勞動由指揮執行之檢察官命令之，則得否易服社會勞動係由執行檢察官依被告之個案情況裁量決定，係屬檢察官之執行處分，乃執行檢察官之職權，非屬法院之職權。是被告上訴理由表示請求准予給予勞動服務替代之機會（見本院卷第35頁背面），自非屬法院職權，被告上訴此部分意旨尚有誤會，被告宜待本案確定後，於檢察官指揮執行程序時，另行向檢察官提出聲請，由檢察官指揮命令之處分為之，以謀解決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第47條第1項、第172條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 莊 宇 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 文 永中 華 民 國 105 年 1 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。