臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第153號上 訴 人即 被 告 楊程傑選任辯護人 吳皓偉律師上 訴 人即 被 告 蔡慈倩選任辯護人 黃鼎鈞律師
陳銘傑律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第550號中華民國103年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第2154號、103年度偵字第3914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊程傑販賣第三級毒品罪部分，撤銷。
楊程傑被訴販賣第三級毒品罪部分，無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、楊程傑前於民國98年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第3200號判處有期徒刑1年6月，上訴後經臺灣高等法院撤銷改判為同一刑度，再上訴經最高法院以100年度台上字第3645號駁回上訴確定；99年間再因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第650號判處有期徒刑1年2月確定，上揭2罪合併定應執行刑有期徒刑2年4月，101年7月25日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，101年12月27日保護管束期滿視為執行完畢。猶不知悔改，其明知愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，且係業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第22條第1項第1款所稱之偽藥（起訴書誤繕為禁藥），不得非法轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於102年底某日，在彰化縣彰化市某處，轉讓偽藥愷他命予謝正浩1次。
二、蔡慈倩明知愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟以其所有之行動電話0000000000號（未扣案）作為販賣第三級毒品愷他命之連絡工具，於103年1月4日16時38分許，許祐嘉先以門號0000000000號聯絡楊程傑所使用門號0000000000號行動電話，約定「打5將」（意指購買價值2000元、重約5公克之愷他命），隨即楊程傑於同日16時39分以其門號0000000000號行動電話撥打蔡慈倩上揭所使用門號0000000000號行動電話，同樣也提到「打5將」，許祐嘉於同日18時14分以上述電話與楊程傑聯絡見面並搭載楊程傑，楊程傑於同日18時19分以前揭所持有電話撥打蔡慈倩上開門號0000000000號行動電話，相約在彰化縣和美鎮某處之全家便利超商、7-11超商附近碰面，同日18時50分許抵達相約地點後，楊程傑代為將同車之許祐嘉提出之2000元交予蔡慈倩，蔡慈倩即交付價值2000元之第三級毒品愷他命予楊程傑，由楊程傑轉交給託其購買之許祐嘉，蔡慈倩以此方式販賣價值2000元之第三級毒品愷他命許祐嘉1次。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告楊程傑就轉讓愷他命所為之自白，被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌卷內相關證據，足認被告楊程傑下列經本院所引用之自白，與事實相符者，依法自得為證據。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。查證人許祐嘉於偵查中經具結之證述，有該次筆錄及其證人結文在卷可參，且經檢察官、被告及其辯護人於原審進行交互詰問，已賦予被告、辯護人就其證述表達意見之機會，再經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該等被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業經合法調查之證據，且無不可信性之情形，是上揭證人於偵訊中之證述，應認有證據能力。
(三)按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，與上開法律規定之程式不符，惟此業經原審函命補正，經彰化縣警察局彰化分局於103年8月19日以彰警分偵字第0000000000號檢送原審通訊監察書及全部譯文以補正上開程式之譯文（見原審卷第59-170頁），檢察官、被告及辯護人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且被告楊程傑持用門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向原審法院聲請核發實施，有原審法院通訊監察書影本附於偵卷（見103偵2154號卷第5-10頁）及原審卷（見60-65頁）內可憑，符合通訊保障及監察法之法定程式，並經本院於審理期日踐行書證之法定調查證據程式，自具有證據能力。
(四)復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之其餘言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌下列所引用之其餘言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
(五)本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據上訴人即被告楊程傑（下稱被告楊程傑）對於其上開時、地，轉讓偽藥愷他命予謝正浩等情，於偵查、原審及本院均坦承不諱（見他字卷第14頁反面、原審卷第28頁正面、第193頁正面及本院卷第54頁正面、第195頁），核與證人謝正浩於檢察官偵查時結證稱：有一次被告在彰化市某處，地點忘記了，當天有喝酒，被告說要給我1支香菸試試，我因為好奇所以施用愷煙（即愷他命），時間是在102年間等語相符（見偵卷第69頁反面），是被告楊程傑自白核與事實相符，應堪採信。
(二)被告蔡慈倩販賣愷他命予許祐嘉部分：訊據上訴人即被告蔡慈倩（下稱被告蔡慈倩）固坦承有與證人即同案被告楊程傑以電話聯絡並見面，電話裡面講到「5將」是指愷他命的意思，惟辯稱：伊並未幫楊程傑調貨，且該通電話確實是伊與楊程傑約打麻將云云。其辯護人為被告辯護稱：該譯文只能證明雙方有見面，至於見面後發生何事無法證明，故其後縱有人與許祐嘉完成交易，被告蔡慈倩並不知情，且事後被告蔡慈倩聽洪思偉說於原審審理時，楊程傑有找洪思偉一起指證被告蔡慈倩販賣毒品，但為洪思偉拒絕，可見楊程傑也可能與許祐嘉共同不實指證被告蔡慈倩等語。經查：
１、同案被告楊程傑分別與證人許祐嘉、被告蔡慈倩於103年1月4日間之監聽譯文內容（見原審卷第132頁正面、反面）如下：
⑴103年1月4日16時38分至39分門號0000000000號（楊程傑使
用，為監控號碼，稱A）撥打門號0000000000號（許祐嘉使用，稱B）（該通應為許祐嘉撥打電話予楊程傑，而非楊程傑打給許祐嘉）：
B：你在哪裡！
A：上班！
B：什麼時候下班！
A：等一下吧！
B：我現在上去嗎？
A：但是你七仔會哭么，你也要等我洗個澡？
B：真的假的！
A：你要打幾將？5將？
B：好吧，那這樣呢！
A：你就大約5點40到我家！
B：5點40！
A：我回去洗一洗！⑵103年1月4日16時39分至40分門號0000000000號（楊程傑使
用，為監控號碼，稱A）撥打門號0000000000號（蔡慈倩使用，稱B）：
A：妳在哪裡！
B：和美！
A：我要打麻將！
B：你在打幾將，要打幾將！
A：打5將！
B：打5將！
A：對啊明天放假，不用多打幾將！
B：你錢準備好了，準備要輸多少！
A：對啊！
B：好啦，拜拜，現在嗎？⑶103年1月4日17時03分門號0000000000號（楊程傑使用，為
監控號碼，稱A）撥打門號0000000000號（蔡慈倩使用，稱B）：
A：怎樣！
B：你現在要過來了，還是你在和美了！
A：我等一下過去，大概6點，我先回去洗個澡！
B：好！
A：拜拜！⑷103年1月4日18時14分至15分門號0000000000號（楊程傑使
用，為監控號碼，稱A）接到門號0000000000號（許祐嘉使用，稱B）之來電：
B：到了！
A：嗯！⑸103年1月4日18時19分至20分門號0000000000號（楊程傑使
用，為監控號碼，稱A）撥打門號0000000000號（蔡慈倩使用，稱B）：
A：妳在哪！
B：你在和美了嗎？
A：我現在從家裡出發！
B：不然你去全家等了！
A：好！⑹103年1月4日18時50分至51分門號0000000000號（楊程傑使
用，為監控號碼，稱A）撥打門號0000000000號（蔡慈倩使用，稱B）：
A：妳在哪！
B：在和美！
A：我到了！
２、上開通話內容，經核與證人許祐嘉於偵查時結證稱：103年1月4日通訊監察譯文中的「打5將」的意思就是要拿5克2000元愷他命，這次大約下午6點跟楊程傑到他家會合，之後楊程傑要我載他到和美鎮購買愷他命，我將2000元交給他，他是去找和美鎮的一個女生購買，他拿到愷他命之後就交給我等語（見103偵2154號卷第78頁反面），及於原審審理時證稱：第1通是我跟楊程傑的對話，裡面「5將」指5公克，我使用的電話門號是0000000000號，當時楊程傑使用的電話門號是0000000000號，6時15分那通話是我跟楊程傑說到了，因為我要載楊程傑去買愷他命，後來開了大約40分鐘左右才與蔡慈倩在和美碰面，電話中講「5將」就是2000元，從譯文來看當日「5將」就是我自己要拿的，不是要與楊程傑合資等語（見原審卷第208反-210頁、第211頁），暨證人即同案被告楊程傑於原審審理時證稱：當天我跟許祐嘉之間聯絡的方式是許祐嘉在16點39分打電話給我問我在幹嘛，我說我在上班，他說他要來找我，他要拿愷他命，「5將」就是愷他命，我跟他說好，意思是我幫他聯絡看看，後來那通電話掛了之後我打給蔡慈倩，我是在16點40分打給蔡慈倩，我說我要打麻將，要打「5將」，然後就問她方不方便，再來就17點03分這一通我不曉得是我打給蔡慈倩還是蔡慈倩打給我，我的意思是說我等一下要過去，我先回家洗澡，後來是18點15分是許祐嘉打給我說他到了，他到我的租屋處，那時候我住在我太太家，我太太家在埔鹽鄉埔鹽村，他到了之後我就說好，再來我打電話給蔡慈倩並問她在哪，她說她在和美，我說我現在要過去，這通電話我還沒上許祐嘉的車，然後她問我到和美了嗎？我說還沒，我現在要從家裡出發過去，再來18點51分這一通好像是我打電話給蔡慈倩，我跟她說我到和美了，我們到和美就知道在哪條路的7-11等，那是我們固定的地點，全家便利商店與7-11是在隔壁，當時許祐嘉拿2000元給我，我再直接轉交蔡慈倩，蔡慈倩拿愷他命給我；我應該是直接幫許祐嘉拿他要的量，我不會打麻將，1月4日電話裡所是的「5將」是愷他命5克，市價多少我不知道，我們拿是2000元等語（見原審卷第219-220頁、第222頁）均相符；再參以，⑴被告蔡慈倩自承有與證人即同案被告楊程傑以電話聯絡並見面，電話裡面講到「5將」是指愷他命的意思等語（見原審卷第192頁反面）；⑵國內法律對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雙方雖未明示購買毒品，然亦無與一般購買毒品之情狀相違之處，可資據以認定毒品愷他命交易行為之存在。由此可知被告蔡慈倩確實有透過證人楊程傑而販賣價值2000元之第三級毒品愷他命予證人許祐嘉，堪以認定。被告蔡慈倩辯稱：並未幫楊程傑調到貨，且該通電話確實是約打麻將云云。其辯護人為被告辯護稱：該譯文不能證明許祐嘉與楊程傑一起和蔡慈倩見面並完成交易及被告蔡慈倩並不知情云云，均無足採。
３、辯護人雖另辯稱：事後被告蔡慈倩聽洪思偉說於原審審理時，楊程傑有找洪思偉一起指證被告蔡慈倩販賣毒品，但為洪思偉拒絕，可見楊程傑也可能與許祐嘉共同不實指證被告蔡慈倩云云。且證人洪思偉於本院亦證稱：楊程傑確曾對伊說希望伊能指證毒品是向蔡慈倩拿的，不是跟楊程傑拿的，但為伊所拒絕等語（見本院卷第108頁反面）。惟查，楊程傑於本案中自警詢時起即指稱其係與許祐嘉一起去向被告蔡慈倩購買毒品（同上偵卷第16頁），而關於洪思偉購買之毒品部分，楊程傑自始至終均未具體提及與被告蔡慈倩有何關係，甚或於原審審理中即令有提及洪思偉買毒品之藥頭，亦稱是那個藥頭伊忘記了等語（見原審卷第27頁反面、第28頁正面），則楊程傑事後是否確有找證人洪思偉一起指證被告蔡慈倩販賣毒品乙節，仍有可疑？縱確有其事，惟依證人洪思偉於本院所述，楊程傑是要洪思偉指證洪思偉所買的毒品是向蔡慈倩拿的，而不是向楊程傑拿的等情，已如上述，則就楊程傑與洪思偉間有無毒品交易乙節，楊程傑乃在規避本身之刑責，與本案被告蔡慈倩之販賣毒品事證有上開證人及通聯譯文為證顯不相同，是證人洪思偉上開於本院之證述亦不足為被告蔡慈倩有利之認定。
４、按愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，物稀價昂，販賣者政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告蔡慈倩販賣愷他命可得之利潤，然其既係販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告蔡慈倩並不認識證人許祐嘉，且與同案被告楊程傑僅為朋友關係，業經其於警詢時供明在卷（見偵卷第8頁），由此可知被告蔡慈倩與同案被告楊程傑、證人許祐嘉之交情不深，其主觀上確有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。
(三)綜上所述，被告楊程傑自白核與事實相符，應堪採信。被告蔡慈倩辯稱並無販賣愷他命之犯行，洵無足採。本案事證明確，被告楊程傑、蔡慈倩二人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較被告蔡慈倩行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告蔡慈倩之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告蔡慈倩行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
四、論罪
(一)按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。且愷他命成分同時應屬藥品管理，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而愷他命因係管制藥品，外包裝應依相關規定標示等情，有行政院衛生署91年2月26日衛署管藥字第000000000號函可憑，而本件被告楊程愷轉讓予證人謝正浩之愷他命，是將之捲入香菸內施用，業經證人謝正浩證述在卷（見103偵2154號卷第69頁），且其取得之愷他命外觀像鹽巴，一顆顆小小的結晶，其外包裝是透明夾鏈袋，亦經被告楊程傑於原審審理時供明在卷（見原審卷第223頁），該愷他命應無任何標示，亦無相關申請證明，顯非合法製造至明，惟卷內亦無其他積極證據足認係國外輸入，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告楊程愷無償提供之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓，甚為明確。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，而藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，二者相較，後者之法定刑較前者為重，本件亦無證據足以證明被告轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)是核被告楊程傑就犯罪事實欄一之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告蔡慈倩就犯罪事實欄二之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告蔡慈倩販賣第三級毒品愷他命予許祐嘉之價值為2000元，其價值非鉅，難認其販賣前所持有愷他命之純質淨重已達20公克以上，而構成該條項持有第三級毒品達法定數量應予加重之罪，而販賣愷他命前之持有行為，既不構成犯罪，自無持有行為，為販賣行為所吸收之問題，附此敘明。被告楊程傑轉讓愷他命予謝正浩，係摻在香菸內，數量為1支，該愷他命之數量甚微，卷內亦查無其他事證足認被告轉讓愷他命前所持有之愷他命數量，已達純質淨重20公克以上，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，應認被告該次持有愷他命數量，未達毒品危害防制條例第11條第5項所定之標準，不構成該條項持有第三級毒品達法定數量應予加重之罪，自無單純持有愷他命之低度行為問題，且因藥事法並無處罰持有偽藥行為之明文，亦即持有偽藥並未構成藥事法上之犯罪，故亦無轉讓偽藥行為吸收持有偽藥行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
五、刑之加重、減輕
(一)查被告楊程傑有犯罪事實欄一所載之前科及執行紀錄，101年7月25日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，101年12月27日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至於被告楊程傑雖於偵、審中自白，惟該藥事法並無如同毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減輕其刑之規定，基於法律不得割裂適用之法理，其所犯之轉讓偽藥罪，自部分無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，附此敘明。
(二)被告蔡慈倩藉販賣第三級毒品愷他命圖利，所為罪質及惡性固非輕微，然販賣第三級毒品罪法定本刑（修正前）為五年以上有期徒刑，考量被告販賣第三級毒品之實際利得不高，交易對象僅為許祐嘉1人，且其非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團，大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情形相較，被告蔡慈倩之行為危害社會程度顯有差異，而屬輕微，如逕予宣告最低本刑有期徒刑5年，顯屬過重，失之過苛，情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，核本件犯罪情狀，尚堪憫恕，爰就上開販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌予減輕其刑。
六、上訴駁回之理由
(一)原審經審理後，認被告楊程傑轉讓偽藥罪、被告蔡慈倩販賣第三級毒品之犯行，均事證明確，適用藥事法第83條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條之規定，復爰審酌被告2人明知愷他命經公告列為第三級毒品，且該愷他命仍屬管制藥品，為藥事法之偽藥，竟任意販賣、轉讓愷他命供人施用，致買受、受讓之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害他人人身至深且鉅，危害社會風氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害我國社會治安，被告蔡慈倩販賣毒品予許祐嘉1次，被告楊程傑轉讓毒品予謝正浩施用1次，及被告楊程傑自承其高中肄業、沒有專門技術或證照、目前從事機械傳動技術員工作、月收入約2萬8000元、妻子照顧9個多月之稚子；被告蔡慈倩為國中畢業、沒有專門技術或證照、目前從事一些手工、先生從事臨時工、月收入約2萬多元、有2個小孩需照顧等等生活狀況，暨被告蔡慈倩否認販賣第三級毒品愷他命，被告楊程傑坦承轉讓愷他命犯行等，兼衡其等素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處被告蔡慈倩有期徒刑四年六月，被告楊程傑有期徒刑三月。並說明：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。查：
被告蔡慈倩販賣第三級毒品之犯罪所得，雖未扣案，惟應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告蔡慈倩所有、現在仍在被告蔡慈倩使用中，業經其於原審審理時供明在卷（見原審卷第227頁），且為其供作聯絡販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告犯行之主刑項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。。經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。至於被告蔡慈倩行為後，毒品危害防制條例第四條第三項於一○四年二月四日修正公布，將販賣第三級毒品罪之有期徒刑部分刑度，由修正前之五年以上有期徒刑，提高為七年以上有期徒刑。比較修正前後之規定，仍以被告蔡慈倩行為時即修正前之規定，較有利於被告蔡慈倩，依刑法第二條第一項前段規定，本件被告蔡慈倩犯販賣第三級毒品罪部分，仍應適用修正前之毒品危害防制條例第四條第三項，原判決關於此部分論罪法條之適用，不因上開法律之修正而有所不同，附此敘明。
(二)被告蔡慈倩上訴意旨除上述外，並與被告楊程傑均上訴稱：原審判決太重，請從輕量刑云云。惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審判決於本案量刑前先審酌被告楊程傑具有累犯加重事由、被告蔡慈倩有刑法第59條酌減之情後，再以被告等之責任為基礎，審酌刑法第57條所列之一切情狀，依其職權之適法裁量，已如上述，原審量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自不得任意指摘為違法。是被告等認原審判決太重，請求從輕量刑云云，難認有理由。至於被告蔡慈倩其餘上訴，已據本院詳述如上，並無理由。從而，被告等此部分之上訴，並無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告楊程傑明知愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年6月間某日，在彰化縣彰化市○○路與中山路交岔路口附近，販賣價值1千元之第三級毒品愷他命予洪思偉。因認被告楊程傑涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301 條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16
1 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102年度台上字第4674號判決參照）。
三、公訴人認被告楊程傑（下稱被告）涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以證人洪思偉之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊雖曾幫洪思偉向藥頭調取愷他命，但並不是在102年6月間等語。經查：
(一)證人洪思偉⑴於103年2月12日警詢證稱：我是從102年5月份間開始施用愷他命，正確日期、時間我無法確定了，最後1次是在102年6月間於○○鎮○○路的玉皇宮旁施用的；施用的毒品都是向楊程傑購買的，共3次，每次都是1小包，每包1000元，交易地點都在彰化市○○○○○路口附近等語（103年度偵字第2154號卷第42頁反面、第43頁反面）。⑵於103年2月12日檢察官偵查時證稱：最後一次施用愷他命是102年6月間，那次是第2位的「程傑」（提示犯罪嫌疑人一覽表）提供，我在彰化市○○路與中山路口附近向他購買1000元的愷他命，我都摻煙使用等語（同上偵卷第87頁）。⑶於103年10月16日原審審理時證稱：「（你們如果有電話聯絡都因什麼事情？）被告會主動打給我，他拜託我載他去朋友那邊。」、「（你為何要搭載他？）我想說朋友之間互相幫忙。」、「（103年2月12日你在彰化分局芬園分駐所作警詢筆錄是嗎？）對。」、「（你有曾經施用過愷他命嗎？）有。」、「（你是否知道楊程傑有施用毒品？）知道。」、「（你如何得知他有施用毒品？）因為有時候去載他時，他都會在車上施用毒品。」、「（既然你說你們交情普通，為何他敢在車上就施用毒品給你看？）因為那時候我也在施用毒品。」、「（他怎麼知道你有在施用愷他命？）我有跟他講過。」、「（是不是他跟你說他那邊有愷他命可以賣給你？）我有時候會請他幫我處理愷他命。」、「(請審判長提示103年偵字第2154號卷第87頁)你在檢察官偵查中證稱犯罪嫌疑人第二位的「程傑」於102年6月間，你在彰化市○○路與中山路口附近向他購買一千元的愷他命，你都摻煙使用，總共向他購買過三次的愷他命，他的電話是0000000000。你當時所證述的內容實在嗎？﹝提示並告知要旨﹞實在。」、「（剛才檢察官拿筆錄給你看，102年6月間是被告拿愷他命給你，你是否記得詳細日期？）不記得。」、「（當天你如何跟被告聯絡？）電話，我記得應該是我打給他的。」、「（你是否記得那天打給被告時聯絡的內容嗎？）我問他在哪裡，然後我們見面後才講事情。」、「（後來你們約在哪裡見面？）曉陽路跟中山路口附近。」、「（你跟被告見面後在場只有你們二人是嗎？）對。」、「（你能敘述與被告見面後的情形嗎？）我跟他說要跟他拿愷他命。」、「（你要跟他拿多少錢的愷他命？）那天晚上是先拿一千元。」、「（被告是當場拿給你嗎？）是。」、「（你是否知道被告交給你的愷他命的來源？）我不知道。」、「（你跟他見面時直接跟他說要拿一千元，當時他有先離開還是直接就拿給你東西？）他好像沒有離開。」、「（所以當天你就拿了錢給他，然後他拿給愷他命給你，至於愷他命的來源你並不知道？）對。」、「（你除了跟楊程傑拿過愷他命之外是否有其他來源？）沒有。」等語（見原審卷第212-217頁）。⑷於104年3月25日本院審理時，除確認上述所為之證述實在外，另證稱：「（請提示原審卷第214頁，給你看的那段筆錄裡面，問你是否知道楊程傑有在施用毒品，你回答說知道，檢察官問你怎麼知道他有在施用毒品，你回答說你有時候去載他的時候，他都會在車上施用毒品，你這段敘述裡面所說的車子是誰的？）他車子撞壞了，都會打電話叫我幫忙去載他。」、「（你說你去載他的時候是開誰的車？）開我的。」、「（你的車號是多少？）ABT-7782。」、「（筆錄中你曾稱楊程傑都會在車上施用毒品，是否在你的車上？）對，我去載他的時候大部分都會，就是說他有叫我去載他，都會在車子上用。」、「（你知道楊程傑有在施用毒品是在102年6月間那一次交易的之前還是之後？）之前就知道他有在施用。」、「（你買這台ABT-7782號車子的時候，是否已經跟楊程傑買Ｋ他命了？）對啊。」、「（你那台ABT-7782號車子是否為中華白色的那台車？）對。」、「（情形為何？）但是我向這間車行買車，車行前後拖了大約一個多月才給我車子。」、「（這台車子在過戶之前你有無使用？）沒有。」、「（這台ABT-7782號車子是否楊程傑介紹你向車行購買的？）對，然後車行說他還獅子大開口，說他介紹我去，我牽車有成的話，他要抽成兩萬元。」、「（你第一次作筆錄是在103年6月12日，你有無辦法確實地記得你在102年6月間確實有跟楊程傑買Ｋ他命？）我作筆錄的時候是跟那個警察說大概一段時間，大概的前前後後加起來的，因為我真的記不太起來了，就是讓這空間有一個壓縮，我不知道確定的日期，但是給他前前後後大約加起來的。」、「（是否即你沒有辦法很確定正確的日期，就是大概是那個時間，那個時間到底是不是確定是6月的什麼時候，你沒有很清楚？）對，我是大概跟警察陳述一下而已。」等語（見本院卷第103-107頁）。綜觀證人洪思偉上開證述可知：洪思偉係在彰化縣彰化市○○路與中山路交岔路口附近，拿1千元給被告楊程傑後，被告楊程傑即將價值1千元之第三級毒品愷他命予洪思偉等情，其指證前後證述相符、始終如一；且於警偵亦稱其曾向被告購買愷他命之時間為102年6月間。惟，依證人洪思偉於警詢所述：其施用愷他命之時間為102年5月至6月等語、於原審證稱：其以其所有的車子去載被告時，被告會在其所有車上施用毒品，因而知道被告有施用毒品，而該段時間其亦有在施用毒品（愷他命）等語、於本院證稱：去載被告的車子車號為000-0000，被告是在該車上施用毒品的，而之所以會說102年6月間向被告買毒品是因為其沒有辦法確定正確的日期，所以只是向警察大概的陳述一下日期而己等語。則證人洪思偉於警偵稱其係於102年6月間，曾向被告購買愷他命乙節，仍因其未能確定而陳述一個大概的時間。再者，證人洪思偉所稱之上開車號000-0000自用小客車係於102年6月28日始過戶登記給證人洪思偉，有104年3月5日交通部公路總局台中區監理所彰化監理站函暨其所附之車籍資料查詢表、汽車新領牌照登記書、汽車過戶登記書等在卷可稽（見本院卷第79-83頁），詎離102年6月結束僅剩2天，果上開自小客車交予洪思偉之時間係在102年6月28日車子過戶時，其何需猶自警詢時起即稱向被告購買愷他命的時間大約是6月間，而未能明確指出係102年6月28日交車後之6月間某日；再參以，證人洪思偉於本院證稱該車車行前後拖了大約一個多月才交車給他，則證人洪思偉實際使用該車號000-000自小客車之時間，合理推論該時間應在102年7月初之後，而證人洪思偉證稱其係因被告在上開車號000-000自小客車上施用毒品，始知悉被告有在施用毒品，始請被告幫忙處理愷他命等語，顯然證人洪思偉上開證稱於102年6月間曾向被告購買愷他命乙節，確有瑕疵可指。況供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具有一定程度之不可替代性，以本件而言證人洪思偉所有之上開系爭自小客車究係何時買受、過戶乙節，於警、偵及原審審判時，均無客觀資料依憑，不若本院已調取上開客觀之書面證據，是單憑證人洪思偉大概之記憶，容有誤認之可能，亦可見證人洪思偉上開證稱於102年6月間曾向被告購買愷他命乙節，需要其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之補強證據，而得確信施用者之指述為真實，始足當之。
(二)雖證人洪思偉於103年2月12日檢察官偵查時證稱：「（提示102年12月18日、103年1月21日通訊監察譯文，是否有向楊程傑購買愷他命？）102年12月18日是因為我要買車，103年1月21日是楊程傑問我要否購買愷他命，我還是有跟他在鹿港鎮的『清心』見面，但是我告訴他我沒有在施用愷他命我就離開了。」等語（見同上偵卷第87頁反面），原審因而認以證人洪思偉在有通訊監察譯文資料依據時，仍為無向被告購買毒品之證述，而認證人洪思偉應無刻意構詞誣攀被告楊程傑販毒之可能，並進而可補強證人洪思偉於102年6月間某日有向被告楊程傑購買愷他命之證述云云。惟查，證人洪思偉買車過戶登記之時間為102年6月28日，已如上述，若再加上證人洪思偉自承車行拖延了一個多月的交車時間，衡情不可能遲至102年12月28日，是證人洪思偉上開偵查中之證述是否可採，已非無疑？再者，證人洪思偉對於上開情節，於本院證稱：其已經混亂了等語（見本院卷第104頁反面），亦未能道出其買車、過戶係在102年6月28日，何以其102年12月18日猶有要再買車之事，益徵證人洪思偉上開偵查中之證述與事實有違，難以遽採。是以，證人洪思偉上開偵查中之證述不足為證人洪思偉於102年6月間某日有向被告楊程傑購買愷他命之補強證據，至為明確。
(三)雖被告於原審自承於102年6月間，在彰化縣彰化市○○路與中山路交岔路口附近，有幫證人洪思偉向藥頭調價值1千元之第三級毒品愷他命等語，惟於本院審理時已改稱：確有幫證人洪思偉向藥頭調愷他命，但並不是在102年6月間等語（見本院卷第198頁反面），且證人洪思偉上開證稱有於102年6月間曾向被告購買愷他命乙節，又有上開瑕疵可指，在別無其他補強證據可資證明證人洪思偉指述被告犯行之時間為102年6月間之情況下，本院認難遽以否定其辯解。
四、綜上所述，本件公訴人單憑證人洪思偉之證述，並未提出通訊監察譯文以佐證被告確有於上開時、地交易之證據資料，且證人洪思偉之證述除有上開瑕疵可指外，並欠缺補強證據，縱被告於原審自承於102年6月間，在彰化縣彰化市○○路與中山路交岔路口附近，有幫證人洪思偉向藥頭調價值1千元之第三級毒品愷他命等語，惟證人洪思偉之證述有如上所述之瑕疵，難以遽採，且被告其後於本院審理時亦改稱：確有幫證人洪思偉向藥頭調愷他命，但並不是在102年6月間等語，在別無其他補強證據可資證明證人洪思偉指述被告犯行之時間為102年6月間之情況下，亦難遽以否定其辯解，應為有利其之認定。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之上開犯行，依上開判例及判決之意旨，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明。原審未予詳查，遽為被告此部分科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決予撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪法 官 吳 進 發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 104 年 6 月 24 日