臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1542號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 徐美俊選任辯護人 陳世煌律師
林家豪律師被 告 徐紹竤選任辯護人 陳世煌律師
林家豪律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第20號中華民國104年 9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐紹竤為徐美俊之堂弟，徐茂德係「祭祀公業徐學賢」（下稱公業徐學賢）之管理人。緣「公業徐學賢」因積欠地價稅，遭法務部行政執行署彰化分署（下稱彰化分署）查封拍賣該公業所有坐落在彰化縣○○鄉○○段 ○○○○號土地（下稱本案土地），並於民國103年8月 6日拍定。本案土地上有一棟未辦保存登記、門牌號碼為「彰化縣○○鄉○○路○段○○○號」建物（下稱本案建物），目前係徐美俊居住在該建物。
徐美俊、徐紹竤及徐茂德三人明知徐美俊所有之上開建物並未曾向「公業徐學賢」承租本案土地而興建，為使徐美俊得以本案土地承租人身分向彰化分署行使優先承買權，優先承買本案土地，於103年8月 7日13時55分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號徐茂德住處，由徐紹竤委請不知情之代書黃錦隆事先準備 1份「出租人公業徐學賢、管理人徐茂德（以下稱甲方）、承租人徐美俊（以下稱乙方）之土地租賃契約書」交由徐茂德蓋用「祭祀公業徐學賢」、「徐茂德」之印章後，再將該租賃契約書轉交給徐紹竤。徐茂德、徐紹竤及徐美俊三人遂共同基於詐欺得利之犯意聯絡，意圖為自己或他人不法之利益，於103年8月11日（起訴書誤載為103年9月11日），由徐美俊以本案土地之承租人為由，並檢具該土地租賃契約書影本，向彰化分署主張其得以依土地法第 104條規定對本案土地有優先承買權，致使彰化分署承辦人員陷入錯誤，依據徐美俊之主張，於103年 9月16日以彰執丙102地稅執字第 16772號函公告請本案土地承買人就徐美俊主張優先承買權乙事需向法院提起訴訟確認，否則視為承認該優先承買權。嗣徐茂德因徐紹竤未將前揭契約書正本返還，始具狀向彰化分署陳報徐美俊並未承租本案土地，並於有偵查權限之個人或機關得知其前開詐欺犯行前，向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官具狀坦承前揭犯行而自首接受裁判，又於本案土地之承買人向本院民事庭起訴確認徐美俊之優先承買權不存在訴訟中作證坦承上情，而己意中止結果之發生，致徐美俊未以優先承買權購買本案土地而未遂。
二、案經徐茂德自首經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引用被告徐美俊、徐紹竤以外之人於審判外之陳述，業經被告徐美俊、徐紹竤及其等辯護人於本院準備程序中表示同意作為證據，而被告徐美俊、徐紹竤及其等辯護人迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，該等供述證據均得為本案之證據使用。
（二）其餘扣案之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理程序中依法踐行調查證據程序，被告徐美俊、徐紹竤及其等辯護人亦未爭執其證據能力，自得為本案之證據使用。
二、訊據被告徐美俊、徐紹竤對於前揭時地，與同案被告徐茂德三人以上共同詐欺得利未遂之犯行，業均於本院準備程序及審理中坦認屬實，核與同案被告徐茂德於偵查及原審中之供述及證述內容（見他卷第28至29、39至40頁、原審卷第24至
25、137至139頁）及另案審理中之證述內容（見民事卷第25至28頁）、證人徐溪男於偵查中之證述內容（記他卷第54至55頁）及另案審理中之證述內容（見民事卷第52至53頁）、證人黃錦隆於原審中之證述內容（見原審卷第127至131頁）均屬相符，並有法務部行政執行署彰化分署103年7月 8日、103年9月16日彰執丙102年地稅執字第16772號函（見他卷第
4、7頁）、同案被告徐茂德提出之行政執行陳報狀（見他卷第5頁）、被告徐美俊提出之行政執行聲明狀（見他卷第8頁）、被告徐美俊與同案被告徐茂德簽立之土地租賃契約書（見他卷第 9至12頁）、法務部行政執行署彰化分署查封筆錄（見執行卷第 8頁）、土地登記第二類謄本（見執行卷第14頁反面）、祭祀公業徐學賢派下員大會會議記錄（見原審卷第89至93頁）、臺灣彰化地方法院 103年度訴字第1005號民事判決（見原審卷第124-5至124-9頁）在卷可稽，被告徐美俊、徐紹竤自白供述與現有事證相符，應堪置信。從而，被告徐美俊、徐紹竤與同案被告徐茂德三人共同詐欺得利未遂之犯行，應堪認定。本件事證明確，被告徐美俊、徐紹竤犯行，均堪認定。
三、法律適用：
（一）核被告徐美俊、徐紹竤所為，均係犯刑法第339條之4 第1項第2款、第2項、第339條第2項之三人以上共同詐欺得利未遂罪。公訴人認被告徐美俊、徐紹竤係犯刑法第 339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪，惟被告徐美俊、徐紹竤與同案被告徐茂德三人係共犯本案詐欺得利未遂罪，自應論以刑法第339條之4第1項第2款、第2項、第339條第 2項之三人以上共同詐欺得利未遂罪，業原審法院於審理期日告知被告徐美俊、徐紹竤二人此罪名及法條，故起訴法條應予變更。
（二）被告徐美俊、徐紹竤與同案被告徐茂德三人就前開犯行間顯有共同實施犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告徐美俊、徐紹竤已著手實施詐術，惟尚未使被告徐美俊獲得利益，其等之犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告徐美俊、徐紹竤與同案被告徐茂德等三人明知被告徐美俊所有之上開建物並未曾向「公業徐學賢」承租本案土地而興建，竟於103年8月 7日13時55分許，○○○鄉○○村○○路○○號被告徐茂德住處，由被告徐紹竤事先準備一份「出租人公業徐學賢、管理人徐茂德（以下稱甲方）、承租人徐美俊（以下稱乙方）之土地租賃契約書」交由同案被告徐茂德蓋用「公業徐學賢」、「徐茂德」之大小章後，偽造完成表彰「公業徐學賢」出租本案土地予被告徐美俊之私文書，再將該租賃契約書轉交給被告徐紹竤。被告徐美俊遂以本案土地之承租人為由，並檢具該土地租賃契約書影本，向法務部行政執行署彰化分署行使，主張其得以依土地法第 104條優先承買權之規定優先承買本案土地，足生損害於法務部行政執行署行政執行之正確性。因認被告徐美俊、徐紹竤此部分涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
（二）經查：同案被告徐茂德有於103年8月 7日以「公業徐學賢」為出租人之名義，蓋用自己及「公業徐學賢」之印章，製作上開土地租賃契約書之情，業如前述；而同案被告徐茂德為「公業徐學賢」之管理人，此有彰化縣埔心鄉公所104年3月19日心鄉民字第0000000000函及所附彰化縣埔心鄉公所93年 6月15日之備查函（見原審卷第69至70頁）在卷可參；又「公業徐學賢」於93年召開派下員大會，會議之提案三決議通過授權管理人得依照土地法第34條之1 規定處理「公業徐學賢」所有事務，以及得全權處分變賣所有土地所有權，此有該次派下員大會出席簽到簿、會議記錄（見原審卷第78至82頁）在卷可考，可見「公業徐學賢」已透過該次派下員大會授權管理人可全權處理所有土地之相關事務；且依臺灣民事習慣，除非有特別之情，公業管理人有租賃公業財產之權利，此有臺灣民事習慣調查報告內頁影本（見原審卷第95頁正面、反面）在卷為憑，是同案被告徐茂德身為「公業徐學賢」之管理人，既係有權代理「公業徐學賢」出租本案土地之人，被告徐紹竤、徐美俊取得該土地租賃契約書並持以行使，自不構成行使偽造私文書。是被告徐美俊、徐紹竤二人被訴行使偽造私文書之犯行，自無從成立。惟因被告徐美俊、徐紹竤二人被訴行使偽造私文書之犯行，與前開詐欺得利之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審法院認被告徐美俊、徐紹竤所為三人以上共同詐欺得利未遂之犯行，均事證明確，並審酌被告徐美俊、徐紹竤明知被告徐美俊並未承租本案土地，竟為使被告徐美俊可主張對本案土地有優先承買權，而持內容不實之租賃契約書向法務部行政執行署彰化分署行使，有害本案土地之強制執行拍賣承買、有無優先承買權之正確性，所為實有不該，且被告徐美俊、徐紹竤犯後仍否認犯行，惟被告徐美俊、徐紹竤前無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，復兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第2項、第339條第2項、第25條第2項、第62條前段、第27條第2項、第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，各量處被告徐美俊、徐紹竤各有期徒刑8月，均緩刑2年，緩刑期間均付保護管束，並應於緩刑期間內各接受臺灣彰化地方法院檢察署所舉辦之法治教育一場次之刑度在案。本院經核原審判決之認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官以被告徐美俊、徐紹竤矢口否認犯行，且被告徐美俊、徐紹竤二人所製作簽立之租賃契約，與事實不符，原審僅以被告二人無前科，給予附條件之緩刑宣告，自難認符合比例、平等及罪刑相當原則；原審就被告徐美俊、徐紹竤參與不實內容契約書之製作，何以不構成偽造私文書乙事缺而未談為由，提起上訴；惟查：被告徐美俊、徐紹竤就三人以上共同詐欺得利未遂之犯行業均於本院準備程序及審理中坦承犯行，犯後已有悔悟之心，且被告徐美俊、徐紹竤二人素行良好，原審考量其等年歲已高，經此偵審程序之教訓，當之戒慎警惕，而無再犯之虞，給予附條件之緩刑宣告，尚稱妥適。又按刑法第210條之偽造文書，以無制作權人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（最高法院47年台上字第226號判例參照）。同案被告徐茂德既係擔任祭祀公業徐學賢之管理人，經派下員授權處理與該祭祀公業之相關業務，其既有權可以出租派下土地，則其簽立系爭租賃契約書即係基於該祭祀公業派下員之授權委託，並非無制作權而冒用他人名義之人，是同案被告徐茂德所製作之租賃契約書既非屬偽造之私文書，被告徐美俊、徐紹竤持以行使，自無從成立行使偽造私文書之罪責。況且，被告徐美俊、徐紹竤等人持該內容不實租賃契約書以主張優先承買權部分之行為，業經法院認定涉犯詐欺得利未遂之犯行。是以，檢察官執此為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘法 官 巫 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在中 華 民 國 105 年 1 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。