臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1637號上 訴 人即 被 告 曹昌和上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第824號中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17968號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、曹昌和於民國104 年7 月12日，經真實姓名年籍不詳綽號「99」之成年男子引薦加入其所屬之詐騙集團，擔任領取詐欺所得（俗稱車手）之工作，並由「99」居間聯繫真實姓名年籍不詳自稱「高正豪」之成年男子，於同日下午3 時許，在臺中市第一廣場，將附表二編號2 所示之手機及行動電話門號交予曹昌和作為聯絡提領贓款之用。詎曹昌和與「高正豪」、「99」及其所屬姓名年籍均不詳之成年人所組成之詐欺集團成員，乃共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及行使偽造金融卡之犯意聯絡，先由該詐騙集團成員以不詳方式，向大陸地區人民施以詐術，致大陸地區不詳被害人陷於錯誤因而受騙，將不詳金額匯入該詐騙集團指定之人頭帳戶內，層層轉帳至大陸地區之人頭帳戶內，再由該詐騙集團成員以不詳方式取得利用側錄、盜錄大陸銀聯卡卡號（俗稱外碼）及磁卡資料（俗稱內碼）並燒錄在普通卡片載具（俗稱白卡）方式而偽造之銀聯卡交付予「高正豪」（並無證據可證明係曹昌和、「99」、「高正豪」及其所屬詐欺集團成員所偽造），「99」再以通訊軟體微信聯繫「高正豪」及曹昌和，告知曹昌和使用之銀聯卡卡號及提款密碼後，推由曹昌和接續於如附表一所示之時間、地點之自動提款機，提領如附表一所示金額之款項，再將領得之贓款交予「高正豪」，並約定曹昌和每提領新臺幣（下同）1萬元，即可獲得80元之報酬。嗣曹昌和於附表一編號5所示之地點，欲再接續插入該銀聯卡提領第3次之8000元時，為警查覺其形跡可疑而上前盤查，因而該次未領得任何款項，並當場查扣得如附表二編號1、2所示之物；復經曹昌和之同意，另於同日晚上9時50分，在臺中市○區○○路○○號之全家便利超商旁，經曹昌和同意，查扣得如附表二編號3所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官及上訴人即被告曹昌和（下稱被告）於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第22頁至第24頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據之製作或取得過程，並無違法或不當之情形，認以之為本案之證據為適當，依上說明，自有證據能力。
二、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決可參）。本案卷附內政部警政署刑事警察局104年8月7日刑紋字第0000000000號鑑定書（見偵卷第58至59頁），係司法警察機關即台中市政府警察局第一分局依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告曹昌和於警詢（警卷第7頁背面至第10頁）、偵訊（偵卷第4頁至第7頁、第51、52頁、第61頁）、原審審理（原審卷第12頁背面、第45頁背面）及本院審理（本院卷第22頁背面、第35頁背面）中坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局104年8月7日刑紋字第0000000000號鑑定書（偵卷第58、59頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場地圖、案發地點照片（警卷第16至30、41至62頁）等附卷及如附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例、92年度臺上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年臺上字第2135號判例意旨參照）。查被告雖僅負責提領贓款之工作，然其明知所提領之款項乃詐騙集團詐騙而來，其猶以自己犯罪之意思，加入該犯罪集團，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明；是被告縱不認識「99」、「高正豪」以外其餘詐欺集團成員，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責。
三、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪。其意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「99」、「高正豪」及其餘所屬詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本案詐欺集團成員乃以不詳方式向不特定之大陸地區民眾施行詐術行騙，騙款成功後再以轉帳、派員提領詐騙款項等手法遂行詐騙行為，可知該集團分工甚細、人員眾多、規模亦鉅，彼等自始應具有反覆實施詐欺取財之單一犯罪意思決定而為本案詐騙之行為，且依本案卷內現存證據資料觀察，尚無從確認本案遭詐騙之大陸地區特定被害人之身分或人數，故基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，應僅認定被告已著手於詐欺取財犯罪構成要件，而有一大陸地區民眾受害，故僅論以一加重詐欺取財罪即可；又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院91年度臺上字第2866號、93年度臺上字第6697號判決意旨均足資參照）。被告多次行使偽造之金融卡提領款項之犯行，惟其時間密接、地點相同或相近，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡之犯意接續所為，亦應僅論以一行使偽造金融卡罪。再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。本件被告行使偽造金融卡之目的，自始在於取得被害人因受詐騙而匯入特定帳戶之款項，故其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之加重詐欺取財罪處斷，方屬適當。起訴書雖認被告尚涉犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備詐欺取財罪嫌，然該罪之構成要件係規定以不正方法由自動付款設備取得他人之物，乃以利用電腦或其相關設備犯詐欺罪，而為特殊之詐欺犯罪類型，是行為人因使用不正之方法經由自動付款設備，而取得被害人之財物，直接侵害被害人財產法益，方為此條文所規範之犯罪類型；惟本案被告所提領之款項者，乃被害人因受詐騙而匯入詐欺集團成員所指定之帳戶內，提領行為本身並未逾越詐欺取財罪所保護之法益範圍，係屬處分贓物之不罰之後行為，與上開罪名容有本質上之不同，法定構成要件是否合致，非無疑義；何況，被告係以偽造之金融卡自自動提款機提領現金，其可歸責之犯行即行使偽造金融卡所侵害之社會法益，申言之，此行使偽造金融卡之行為本身，就是非法由自動付款設備詐欺取財罪所指之不正方法，倘若，再以此等所謂之不正方法，結合取得他人之物之客觀行為，認為該當刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備詐欺取財罪，無異於雙重評價，是本院認為被告上開之犯行應不成立刑法第339條之2第1項之罪始為的論；又實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依同法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，以一判決終結之，此為犯罪事實之一部擴張。如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬同法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。若檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減（最高法院102年度台上字第5109號判決意旨參照），上開犯罪事實既經檢察官於起訴書犯罪事實欄中敘明，且認與前揭論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、扣案如附表二所示之物，均為被告及其犯罪集團所有，供本件犯罪所用之物，業據被告供明在卷（原審卷第45頁），基於共同正犯責任共同原理，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之；至其餘扣案物品，均與本件犯行並無關聯，業據被告供承在卷，復無積極證據足認確為供本件犯行所用之物，自均不予諭知沒收，併予敘明。
五、原審審理結果，認被告上揭犯行，事證明確，而論以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪、第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪；且說明被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「99」、「高正豪」及其餘所屬詐騙集團成員就上揭犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開二罪，係一行為同時觸犯二異種罪名，應依想像競合犯規定，從一較重之加重詐欺取財罪處斷。復審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑掙取金錢，為牟小利，圖以不勞而獲之方式獲取財物，竟合組詐騙集團，法治觀念實屬淡薄，犯罪動機及目的均非良善，本非不得予以嚴懲；惟斟酌被告犯後均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，足見其良心未泯，兼衡遭提領之現金非鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，並諭知扣案如附表二所示之物沒收。
核其認事用法並無違誤。被告上訴，指摘原判決量刑過重，並稱伊父親已70餘歲，因車禍而肋骨斷裂數根，胃痛，母親也高齡，伊則因脊椎斷裂疼痛等家庭、健康因素，堪可憫恕，依最輕本刑判決仍屬過重，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年度台上字第899號判例可資參照。本院審酌被告所陳家庭狀況及其健康狀況等情，均非本件犯罪之特殊因素，況近年詐騙集團盛行，造成多數被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，被告身心健全，竟不思循正當途徑謀取財物，貪圖暴利，參與詐騙集團，依其情形客觀上顯不足以引起一般同情，而堪可憫恕，縱科以該罪之最低本刑即1年有期徒刑，亦無過重之嫌，依上開判例意旨，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。
本件原審本於被告之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情，而量處被告上開刑度，衡諸刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，及被告參與上開犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害等情，堪認原審所量定之刑罰，與罪刑相當原則、比例原則無悖，乃原審法院裁量職權之適法行使，並未偏執一端，難謂有量刑過重之情事。是被告據上情詞上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 鏗 普法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 淑 秋中 華 民 國 105 年 2 月 4 日附表一：
┌─┬──────┬─────────┬─────────┬────┐│編│領取時間 │領取地點 │提領金額 │有無查扣││號│ │ │ │ │├─┼──────┼─────────┼─────────┼────┤│１│104年7月15日│臺中市○○區○○路│①2萬元 │無 ││ │中午12時07分│247號1樓之統一超商│②2萬元 │（已交予││ │ │ │③8000元 │「高正豪││ │ │ │（共4萬8000元） │」） │├─┼──────┼─────────┼─────────┼────┤│２│104年7月15日│臺中市○○區○○路│①2萬元 │無 ││ │下午3 時19分│353號1樓之全家超商│②2萬元 │（已交予││ │ │ │③8000元 │「高正豪││ │ │ │（共4萬8000元） │」） │├─┼──────┼─────────┼─────────┼────┤│３│104年7月15日│復興路郵局 │0元 │無 │├─┼──────┼─────────┼─────────┼────┤│４│104年7月15日│臺中市○○區○○路│①2萬元 │無 ││ │下午4 時50分│1段109號全家超商 │②2萬元 │（已交予││ │ │ │③8000元 │「高正豪││ │ │ │（共4萬8000元） │」） ││ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────────┼─────────┼────┤│５│104年7月16日│臺中市○區○○路81│①2萬元 │有 ││ │下午6時30分 │號全家超商 │②2萬元 │ ││ │ │ │（共計4萬元） │ │└─┴──────┴─────────┴─────────┴────┘附表二：
┌─┬──────────────────┬───┐│編│ 扣 押 物 品 名 稱 │數 量 ││號│ │ │├─┼──────────────────┼───┤│１│偽造銀聯卡（鑽石卡A0015） │1張 │├─┼──────────────────┼───┤│２│黑色三星手機（插用門號0000000000） │1支 │├─┼──────────────────┼───┤│３│偽造銀聯卡 │19張 │└─┴──────────────────┴───┘