臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1724號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳明煌被 告 張雁玲上列上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度訴字第639 號中華民國104 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102 年度偵字第9754號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○無罪部分及其定應執行刑部分均撤銷。
戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
戊○○上開撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、戊○○於民國100 年4 月間，參加工業技術研究院產業學院主辦之「牛樟芝栽培實務研習營」，而結識一同參加研習之己○○。己○○對牛樟芝之栽培雖有興趣且有相當資力，惟須照顧臥病之母親而無暇投入，適戊○○有意從事牛樟芝事業，遂於100 年6 月間某日與己○○約定合組成立公司從事牛樟芝栽培，雙方各出相等之資金。戊○○旋於同年6 月13日，請己○○匯款新臺幣（下同）200 萬元後，於同月15日以321 萬1000元，向臺灣南投地方法院投標而購買南投縣○○鄉○○段○○ ○號土地（下稱武界段土地），作為新成立公司之資產，但因武界段土地為原住民保留地，乃另以5 萬元為對價，委託具有原住民資格之施明德擔任上開土地登記所有權人。並於100 年7 月15日，向經濟部申請設立台大生技股份有限公司（下稱台大生技公司），股東為戊○○、丁○○、己○○及己○○配偶丙○○共4 人，且決議由戊○○擔任董事長，丁○○、丙○○2 人則出任董事，己○○擔任監察人。台大生技公司成立後，戊○○復於100 年10月25日要求己○○匯款150 萬元，再變賣部分台大生技公司之牛樟木，加上自己籌得之現金，於100 年10月27日，以560 萬元之代價，向臺灣南投地方法院投標而購買南投縣○○鄉○○段○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱南港段土地），因南港段土地為農業用地，而借名登記為具有自耕農身分之張俊滄所有。
二、戊○○於台大生技公司於100 年7 月15日成立後，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於附表一編號2 （不含2-1 ，下均同）、3 、5 所示之匯款日期，佯以附表一編號2 、3 、5 所示之要求匯款事由，要求己○○匯款，使己○○不知有詐，誤認戊○○所要求之匯款事宜均與台大生技公司有關，因而陷於錯誤，匯款予戊○○，使戊○○詐得62萬元。
三、戊○○明知自己擔任台大生技公司董事長，為台大生技公司其他股東處理公司事務，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，違背其任務，先於101 年3 月7 日，與林范育如簽訂土地買賣契約，將武界段土地以150 萬元之低價出售予林范育如，並於同月27日過戶完成（如附表二編號4 所示），致生損害於台大生技公司與股東己○○之利益；復另行起意，於101 年7 月30日，因需款孔急，向張俊滄之姊張玉蓉借款150 萬元後，另意圖為自己不法之利益，以自己名義出具同意書，承諾如無法清償上開借款，南港段土地登記所有權人張俊滄得隨時處分南港段土地，以之抵償戊○○所借款項，嗣因張俊滄未處分南港段土地而未遂（如附表二編號5所示）。
四、戊○○擔任台大生技公司董事長，為商業負責人，竟基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之各別犯意，自台大生技公司成立後，分別於101 年2 月底前某日、102 年2 月底前某日，故意不將台大生技公司股東出資、財產之購置、處分及其他費用之支出情形等，登載在台大生技公司100 年度暨101 年度之資產負債表、損益表與屬業主權益變動表之股東權益變動表等財務報表上，致使台大生技公司上開2 年度之財務報表發生不正確結果。嗣因己○○多次向戊○○詢問台大生技公司之資金運用及營運狀況，並請其提出公司帳冊，然戊○○一再搪塞，己○○心疑之下，於101 年8 月3 日，調閱武界段土地、南港段土地之登記謄本，始知悉上情。
五、案經己○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：被告戊○○對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第60頁至第65頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
另按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號刑事判決參照）。查證人即告訴人己○○分別於102 年1 月29日、4 月22日、7 月10日、10月29日、103 年3 月20日、6 月
5 日偵查時之供述，係以告訴人之身分應訊，其中就與上揭犯罪事實有關係之陳述，係居於證人之地位，但檢察官均未令其供前或供後具結，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且不因被告事後之同意而使前揭未經具結之告訴人陳述之證據能力復活，揆諸首揭規定，關於該等部分之言詞陳述，均無證據能力，皆不採為本案之證據。
二、次按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之
1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄甲壹一除外），檢察官、被告戊○○，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第60頁至第65頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告戊○○皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告戊○○於原審及本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告戊○○於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告戊○○下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、就犯罪事實欄二所示詐欺取財部分：㈠被告戊○○於原審審理時辯稱：附表一編號2 所示部分，告
訴人己○○匯款之40萬元是伊向告訴人的借款，事後已經還給告訴人（見原審卷第228 頁反面）；編號3 所示部分，車子確實有買，但一直沒有用，後來伊就把車子賣掉等語（見原審卷第229 頁）；編號5 所示部分，伊有跟告訴人說台大生技公司資金不足，要求告訴人匯款14萬元至高味鮮公司甲存帳戶，後來是用那14萬元支付2 張支票等語（見原審卷第
230 頁）。㈡經查，告訴人於附表一編號2 、3 、5 所示之匯款日期，將
附表一編號2 、3 、5 所示之匯款金額，匯入如附表一編號
2 所示之台大生技公司籌備處帳號00000000000 號帳戶內；如編號3 、5 所示之高味鮮食品有限公司〈下稱高味鮮公司〉帳號00000000000 號支存帳戶內等情，業據證人即告訴人於偵查及本院審理時證述在卷（見101 年度交查字第194 號卷〈下稱194 號卷〉二第149 頁及其反面、第150 頁反面、本院卷第109 頁至第110 頁反面），且有告訴人提出之彰化銀行匯款回條聯在卷可憑（見101 年度他字第1866號卷〈下稱1866號卷〉第16、17、21頁），復有兆豐國際商業銀行北彰化分行以103 年1 月10日（103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢附卷可稽（見9754號卷第51、84、56、58頁），亦為被告戊○○所不爭執，此部分事實洵堪認定。
㈢而被告戊○○係以如附表一編號2 、3 、5 所示之要求匯款
事由，要求告訴人匯款至被告戊○○指定之帳戶內等情，業據證人即告訴人證述在卷（見194 號卷二第149 頁及其反面、第150 頁反面、本院卷第109 頁至第110 頁反面），是本院應審究者為告訴人指述是否可信及被告戊○○有無詐欺取財之犯行，茲說明如下：
⒈就附表二編號2 所示部分，告訴人所匯之40萬元，被告雖辯
稱係借款，然此為告訴人所否認，並證稱：該40萬元被告戊○○表示係欲購買挖土機等語（見本院卷第109 頁反面），且告訴人係將該部分之款項匯至台大生技公司籌備處之帳戶內，此有兆豐國際商業銀行北彰化分行以103 年1 月10日（
103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢附卷可稽（見9754號卷第51、84頁），且被告戊○○於與告訴人對話時，於告訴人詢問：「有買挖土機35萬元，對不對時」，被告戊○○亦答稱：「對啊」，此有告訴人提出之電話通聯譯文在卷可參（見194 號卷二第66頁），又被告戊○○提出之台大生技公司帳簿附件明細，其中亦有記載中古小貨車，支出17萬元，此有被告戊○○提出之上開台大生技公司帳簿附件明細可憑（見194 號卷一第107 頁），足認告訴人指述該筆40萬元之款項係被告戊○○要求購買挖土機，其始匯入被告戊○○指定之台大生技公司籌備處之上開帳戶等語，應非子虛，而堪採信，惟被告戊○○以此為由，要求告訴人匯款後，竟於告訴人匯款同日，提領現金5 萬2000元，餘款匯入品呈食品有限公司帳戶內一節，有兆豐國際商業銀行北彰化分行以103 年1 月10日（103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢及以103 年2 月25日（103 ）北彰密字第005 號函檢送之兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、存摺取款憑條附卷可稽（見9754號卷第51、84、107 、118 頁），而品呈食品有限公司係被告戊○○擔任負責人之高味鮮公司經營之學生餐廳下包廠商，而與台大生技公司無關一節，業據證人即同案被告丁○○證述在卷（見9754號卷第130 頁），足認被告戊○○就附表二編號2 所示之40萬元款項，確有不法所有之意圖，而詐騙告訴人，堪以認定，被告上開借款之辯稱，顯與事實不符，無足採信。至被告戊○○於事後雖已將40萬元返還告訴人，惟此係告訴人以其出資額已超過被告戊○○之出資額，要求被告戊○○匯款40萬元予告訴人，被告戊○○始於101 年4 月21日匯款40萬元予告訴人一節，業據證人即告訴人證述在卷（見本院卷第110 頁反面），是該40萬元並非被告戊○○返還予告訴人之借款，且詐欺罪為即成犯，其於詐欺行為完成時，犯罪即屬成立（最高法院
102 年度台上字第2224號判決意旨參照），被告戊○○犯行成立，於其以詐術要求告訴人匯款，致告訴人陷於錯誤因而匯款當時即已成立，不因事後返還其詐欺所得，即解免其詐欺罪責，此僅為被告戊○○犯後態度之問題，是被告戊○○事後返還該40萬元之情事，亦無法為有利於被告戊○○之認定。
⒉就附表一編號3 所示部分，被告戊○○自承稱：車子確實有
買，但一直沒有用，後來伊就把車子賣掉等語（見原審卷第
229 頁），足認告訴人指述被告戊○○係以購買貨車為由，要求其匯款等語，核與事實相符，應堪採信。而被告戊○○提出之台大生技公司帳簿附件明細，其中並無有關貨車買賣之記載，此有被告戊○○提出之上開台大生技公司帳簿附件明細可憑（見194 號卷一第107 頁），又被告戊○○自偵查迄今均未能提出購買及出賣該貨車之相關證據，足認被告戊○○前開所辯，核屬無據，委無足採。而告訴人所匯之8 萬元，被告戊○○於告訴人匯款同日即100 年9 月30日即轉入高味鮮公司支存帳戶，支付高味鮮公司所開立，發票日均為
100 年9 月30日，票號分別為0000000 、0000000 、000000
0 、面額依次為2 萬3834元、4 萬2570元、8400元之支票3紙，受款人為不明人士及李玉水，而李玉水為高味鮮公司經營學生餐廳之往來廠商，與台大生技公司無關等情，業據證人李玉水於偵查中證述在卷（見9754號卷第196 頁及其反面），並有兆豐國際商業銀行北彰化分行以103 年1 月10日（
103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢及以10
3 年2 月25日（103 ）北彰密字第005 號函檢送之高味鮮公司開立之支票託收帳戶明細資料及支票正、反面影本附卷可稽（見9754號卷第51、56、107 、108 、112 至114 頁）。
是以，被告戊○○以台大生技公司需購買貨車為由，要求告訴人匯款，事後竟未將告訴人所匯之款項，用於指定之購買貨車行為，而係用以支付其所成立之高味鮮公司應支付之貨款，其自有不法所有之意圖，而有詐欺取財之犯行，甚為明確。至告訴人雖匯款至高味鮮公司之支存帳戶內，惟據被告供稱：因為台大生技公司沒有會計，因為在籌備當中，所以有些錢就匯到高味鮮公司，只有少部分匯到台大生技公司，如果要購買資本，匯到高味鮮公司，伊就把告訴人匯進來的錢與高味鮮的錢一起領出來支付或轉帳付款等語（見原審卷第108 頁），及證人即告訴人於本院審理時證述：被告戊○○告訴伊說他常常在外面奔跑，身上只帶高味鮮的銀行存簿跟印章，沒有帶台大生技公司的存摺跟印章，他沒辦法帶兩本，要求伊匯到高味鮮，他再轉匯過去台大生技，被告戊○○跟伊說時，他說他今天非常緊急要馬上支付，所以要伊趕快先給他，因為人在外面，他沒有時間回去拿台大生技的存摺，如果伊匯去給台大生技他會來不及轉。而且被告戊○○告訴伊匯款都有紀錄，所以伊不用怕，伊如果匯了以後不認帳，伊都可以去告他等語（見本院卷第113 頁及其反面），堪認告訴人雖係匯款至高味鮮公司之支存帳戶內，惟告訴人係依被告戊○○之指示，且告訴人匯款之用途仍係用於支付台大生技公司所需支付之費用，當以認定，職是，告訴人雖係匯款至高味鮮公司，亦無法執此證明此筆款項即係被告戊○○向告訴人所借之款項，而為被告戊○○有利之認定。
⒊就附表一編號5 所示部分，被告戊○○於原審審理時自白稱
：伊有跟告訴人說台大生技公司資金不足，要求告訴人匯款14萬元至高味鮮公司甲存帳戶，後來是用那14萬元支付2 張支票等語（見原審卷第230 頁），核與告訴人指述相符，足認告訴人指述被告戊○○係以台大生技公司資金不足為由，要求其匯款等語，核與事實相符，應堪採信，被告戊○○於原審準備程序中所辯該筆款項係其向告訴人所借之款項云云（見原審卷第81頁），應係卸責之詞，不足採信。而告訴人所匯之14萬元，被告戊○○於告訴人匯款之101 年2 月29日當天，另行以現金存入13萬9000元後，即用以支付高味鮮公司所開立，發票日為101 年2 月28日、同年月29日，票號分別為0000000 、0000000 ，面額各為3 萬8306元、24萬3000元（起訴書誤載為3836元、2430元，應予更正）之支票票款，受款人依次為國泰人壽、陳建政等情，有兆豐國際商業銀行北彰化分行以103 年1 月10日（103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢、以103 年2 月25日（103 ）北彰密字第005 號函檢送之高味鮮公司開立之支票託收帳戶明細資料及支票正、反面影本及三信商業銀行股份有限公司10
3 年6 月17日三信銀管字第00000000號函附卷可稽（見9754號卷第51、58、107 、108 、116 、117 、209 頁）。是以，被告戊○○以台大生技公司資金不足為由，要求告訴人匯款，事後竟未將告訴人所匯之款項，用於指定之支付台大生技公司所需支付之相關費用，而係用以支付其所成立之高味鮮公司應支付之貨款，其自有不法所有之意圖，而有詐欺取財之犯行，亦可認定。
㈣從而，被告戊○○所辯，均係飾卸之詞，不足採信，被告戊○○詐欺取財犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、就犯罪事實欄三、四所示背信及故意遺漏會計事項不為記錄部分：
㈠被告戊○○於原審及本院審理時對前揭背信及故意遺漏會計
事項不為記錄犯行部分，犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第77頁、78頁反面至79頁、227 頁反面至229 頁反面、本院卷第57頁、103 頁反面），核與證人即告訴人、證人施明德、林范育如、范東坤於偵查時證述內容，及證人張俊滄於偵查、原審審理時具結證述內容相符（見194 號卷一第5 頁反面至9 頁反面、31至34頁、172 頁及其反面、194 號卷二第14
9 至150 頁反面、9754號卷第128 至131 頁、原審卷第129頁反面至133 頁），並有臺灣南投地方法院強制執行投標書、投標保證金封存袋、臺灣南投地方法院102 年4 月17日投院平100 司執孝字第3600號函暨檢送之拍賣不動產筆錄（成立）、強制執行投標書影本、武界段土地之不動產買賣契約書、臺灣南投地方法院不動產權利移轉證書與收據、財政部中區國稅局彰化分局檢送之台大生技公司100 、101 年度營利事業所得稅結算申報資料及100 、101 年度之進銷項憑證明細資料、台大生技公司稅務資料、武界段土地登記謄本與異動索引、南港段土地登記謄本（見194 號卷一第162 至16
6 頁、197 頁；194 號卷二第10至11頁、26頁、74至110 頁、114 頁至116 頁、119 至124 頁、1866號卷第27至32頁），另有被告戊○○提出之台大生技公司100 年度、101 年度帳務資料、傳票與發票等扣案可佐。
㈡準此，被告戊○○前開不利於己之自白，核與事實相符，洵
堪採信，被告戊○○所犯背信及故意遺漏會計事項不為記錄犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪情形：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告戊○○行為後，刑法第339 條第
1 項規定，已於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。
修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，其中罰金刑部分已由銀元1 千元以下罰金，修正提高為新臺幣50萬元以下罰金，是被告戊○○行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告戊○○，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項處斷。
㈡另被告戊○○行為後，刑法第342 條第1 項業於103 年6 月
18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第342 條第1 、2 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，而修正後刑法第342 條第1 、2 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之」，其中罰金刑部分已由銀元1 千元以下罰金，修正提高為新臺幣50萬元以下罰金，是被告戊○○行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告戊○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第342 條第1 、2 項處斷。
二、是核被告戊○○如犯罪事實欄二所為，係犯修正前刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪；如犯罪事實欄三所為，係分別犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，修正前刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪；如犯罪事實欄四所為，係分別遺漏台大生技公司100 年及101 年度之會計事項，致使財務報表發生不實之結果，因公司財務報表之申報原則為1 年
1 次，被告戊○○故意遺漏2 次未申報，均係犯商業會計法第71條第4 款故意遺漏會計事項不為記錄罪。
三、又被告戊○○如附表一編號2 、4 、5 所示多次詐騙告訴人金錢行為，係利用同一機會，對同一被害人本於單一犯意接續實施，以實現單一犯罪構成要件，被告戊○○先後數舉動在法律評價上悉失其獨立性，無法強行分離，應論以詐欺取財罪之接續犯一罪。
四、再被告戊○○所犯上開詐欺取財1 罪、背信既遂1 罪、背信未遂1 罪、故意遺漏會計事項不為記錄罪2 罪，共5 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至起訴書雖認被告戊○○就上開背信罪及故意遺漏會計事項不為記錄罪，均係基於單一決意、為達成單一目的而為數個舉動，應評價為一行為較為合理，然而，依卷內證據無法證明被告戊○○自始就有為犯罪行為之意思（詳如後述），其所犯如犯罪事實欄二所載之犯行，時間間隔4 月（原審判決誤載為半年，應予更正）以上，2 者亦無關聯，應認係基於各別犯意分別為之，另故意遺漏會計事項，致使台大生技公司財務報表發生不實之結果，係在相異之2 年度為之，亦應認為係2 行為較為合理，公訴人認如犯罪事實欄三、四部分，均僅各論以一罪，容有誤會，應予更正。
五、另被告戊○○所為如附表二編號5 之行為，雖已實施違背任務之舉，惟並未造成台大生技公司財產之損害，為未遂犯，本院核其犯罪手段、犯罪結果及與法定刑間之相當性與衡平性，認為尚得依刑法第25 條 第2 項之規定，對此部分減輕其刑。
六、至起訴意旨僅認被告戊○○故意遺漏會計事項，致使台大生技公司100 年暨101 年之資產負債表、損益表等財務報表發生不實之結果，而漏未敘及被告戊○○亦同時使台大生技公司100 年暨101 年屬業主權益變動表之股東權益變動表發生不實之結果，起訴書漏未敘及之被告戊○○亦同時使台大生技公司100 年暨101 年之屬業主權益變動表之股東權益變動表發生不實結果部分，應予補充，併予說明。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告戊○○關於背信及故意遺漏會計事項不為記錄部分，罪證明確，因而適用商業會計法第71條第4 款，刑法第
2 條第1 項前段、修正前刑法第342 條第2 項、第1 項、刑法第25條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告戊○○利用告訴人之信任，任意處分台大生技公司資產，亦未讓公司營運狀況顯現於財務報表，所為誠屬不該，惟於原審審理時尚知坦認犯行，犯後態度尚可，暨考量被告戊○○雖已與告訴人和解，但並未於約定期限給付約定之金額，及台大生技公司因被告戊○○行為所生之損害、被告戊○○與告訴人之關係等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、4 月、2 月、2 月，並均諭知如易科罰金折算標準。另說明：扣案之台大生技公司
100 年度、101 年度帳務資料及發票、傳票等，均係台大生技公司所有之物；其餘單據、收據、發票等，核均與本案無關，爰不另予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。
二、爰不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認被告戊○○於台大生技公司成立後，再經告訴
人同意，以渠2 人對台大生技公司之出資額（實際上2 人之出資額並不對等），取得武界段土地、南港段土地及於100年8 月間某日，以230 萬元為對價，向案外人徐聰明購買約10公噸之牛樟木1 批，作為台大生技公司之財產。詎被告戊○○接續意圖為自己不法之利益，於附表二編號1 至3 所示時間，以同表所示違背台大生技公司利益之方式，處分該公司之財產，其中附表二編號1 所得205 萬元，編號2 部分所得100 萬元，合計305 萬元部分，雖用以購買台大生技公司之財產及為該公司之必要支出費用，惟被告戊○○竟以此部分之款項作為自己對台大生技公司之出資額，致生損害於台大生技公司之利益；另附表二編號2 部分所得200 萬元、編號3 所得80萬元之去向亦不明，亦生損害於該公司之利益，因認被告戊○○此部分亦涉有修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌。
㈡按董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代
表公司，為公司法第208 條第3 項前段所明定。又董事長或股份有限公司實際執行業務之董事、經理人，在面對瞬息萬變之社會，除重大事項依公司法等相關法令或公司章程規定須經股東會同意始得為之外，多由公司授權得自行決策為之，此為企業所有與企業經營分離原則之展現，也是因應現代社會變遷日益複雜及專業分工之結果。而企業經營本有其風險，縱然饒有經驗之董事或經理人，也難免有決策、判斷錯誤之時，若其行為未涉及不法，在尚未知曉結果前，通常都應尊重渠等之判斷餘地，不宜僅因事後渠等決策果造成公司損失，即妄斷其行為涉及不法。
㈢經查：
⒈附表二編號1 所示被告戊○○以205 萬元處分台大生技公司
原以230 萬元購買之牛樟木1 批，被告戊○○辯稱係因牛樟木已經放置一段期間，因為公司技術還沒有成熟，造成無法使用，後來覺得投資購買土地比較好，所以經過告訴人同意出售他人，將所得金額用來購買南港段土地等語。而證人即告訴人於原審審理時具結證稱：被告戊○○有告知此事，說把比較差的部分賣給巫瑞煌，比較好的留在戊○○住處，所以實際上並無虧損等語（見原審卷第190 頁反面至191 頁）；證人巫瑞煌於偵查中證稱：戊○○賣的牛樟木有10噸，其中2.6 噸木材很差，本來不買，是戊○○要求伊購買等語（見194 號卷一第175 頁反面）。又參以卷內之台大生技公司籌備處帳戶交易明細及臺灣南投地方法院強制執行投標書（見9754號卷第84頁、194 號卷一第166 頁），被告戊○○係於100 年10月19日，以560 萬元向臺灣南投地方法院投標購買南港段土地，證人巫瑞煌亦於同日匯款，另告訴人復於同月25日匯款150 萬元，其後被告戊○○旋於同月26日轉帳45
3 萬1 千元，衡情應係被告戊○○投標購得南港段土地後四處籌款，始得於得標後7 日內匯款取得南港段土地之實際所有權，足認被告戊○○辯稱為了購買南港段土地，才會經過告訴人同意後，將台大生技公司之牛樟木出售，以出售所得購買土地等語可採。至於被告出售價格低於買價部分，被告戊○○辯稱保存不易，品質不一等語，且衡以斯時被告戊○○急於出售牛樟木，其出售價金亦係用以購買台大生技公司之財產即南港段土地，縱事後觀以其判斷或有錯誤，仍難以認其有何背信之故意可言。
⒉附表二編號2 所示部分，查被告戊○○另向巫瑞煌借得300
萬元，又於101 年1 月2 日要求告訴人匯款100 萬元，合計共400 萬元，其中200 萬元用以支付台大生技公司向羅國雄父子購買牛樟木之定金，為告訴人所自承，並有台大生技公司與羅國樟簽訂之契約書可憑（見194 號卷一第24至25頁），此部分應無疑義；另200 萬元部分，被告戊○○辯稱其中
100 萬元係支付南港段土地整地費用（起訴書附表二編號7），其餘100 萬元部分係因為先前購買南港段土地時，有向民間為短期借款，故先以該100 萬元清償等語。而查，起訴書所載南港段土地整地費用為109 萬3505元，與被告戊○○辯稱之100 萬元相當，公訴人復未能證明該筆整地費用之來源與被告戊○○所辯無關。再細究南港段土地之購買費用為
560 萬元，而台大生技公司出售巫瑞煌之牛樟木為205 萬元，加上告訴人於100 年10月25日所匯之150 萬元，總共僅35
5 萬元，遠低於南港段購地費用560 萬元，其間差額應係被告戊○○自己想辦法籌措，若因此有短期借貸，被告戊○○事後以向巫瑞煌借款之款項返還，應認均是處理台大生技公司之債務，難認有何背信之處。
⒊附表二編號3 所示部分，被告戊○○於101 年農曆春節後某
日，雇用他人將武界段土地上之楓樹移除，再以80萬元出售予案外人徐添財一節，固為被告戊○○所坦承，惟辯稱有告知告訴人，原本預估可以賣到100 多萬元，只是最後只賣了80萬元；其中約39萬9000元係支付移除楓樹費用，剩餘款項用於南港段土地整地費與其上房屋之修繕費等語。而觀以告訴人提出附卷之被告戊○○手寫紙條（見1866號卷第33頁），被告戊○○通知告訴人楓樹賣出約80多萬元，翌日將到告訴人辦公室談明細等語，足證被告辯稱告訴人早已知悉其將出售武界段土地上楓樹一情可採。況被告戊○○須另支付楓樹移除與載送之車資，有請款單、送貨單等車資資料附卷可稽（見194 號卷二第40至44頁），且南港段整地費用高達10
9 萬3505元，扣除前文所述被告戊○○以向巫瑞煌借款之款項支付其中100 萬元後，仍有不足，益徵被告辯稱出售楓樹所得款項，除移除所生費用外，均是用以支付台大生技公司各項費用等詞，堪以採信。
㈣綜上，本案並無證據足資證明被告戊○○有何起訴書所載如
附表二編號1 、2 、3 所示部分之背信犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，依起訴書所載與犯罪事實欄三所示被告戊○○背信行為，為接續犯之一行為，爰不另為無罪之諭知。
伍、被告戊○○及檢察官上訴不予採取之理由：
一、被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○就原審判決所為之一背信罪與一背信未遂罪，應僅評價為一罪；就原審判決所為之二故意遺漏會計事項不為紀錄罪，亦應僅評價為一罪。經查，被告戊○○就原審判決所載之行為固均已坦承不諱，惟原審就被告戊○○上開行為構成何罪，仍應依法調查證據、認定事實並說明具體理由，方屬適法，始足令被告戊○○甘服。查本件檢察官起訴時，即已就被告戊○○於背信及故意遺漏會計事項不為紀錄所載之各二行為，認定均為被告戊○○自始各基於同一犯意所為，而認為僅需各論以一罪，即為已足，確實合法、有據。惟查，原審卻認為應分別論以2 行為而構成4 罪云云，但所憑者核與事實有所出入，更令被告戊○○難以心服，詳述如下：
㈠被告戊○○就原審判決所載之背信犯行，時間間隔僅有4 個
多月，非原審所認間隔半年以上，被告上開2 行為之時間分別為「101 年3 月7 日，與「101 年7 月30日」，間隔僅有
4 個多月，核非原審判決所認「半年以上」，是原審判決上開所為之認定顯然未依相關事證而為判決，有違證據裁判法則。
㈡被告戊○○於101 年3 月起，即已基於為自己不法利益之相
同犯意，意圖處分台大生技公司所有武界段及南港段之土地，只待適當時機而已，其後才會有原審判決所載出售武界段土地及出具同意張俊滄處分南港段土地之行為，雖分別論以一次背信既遂與一次背信未遂，實則時間間隔不久，且被告所處分者，均是台大生技公司之財產而具有關連性，縱非集合犯，亦應論以接續犯，而均以一罪論。惟原審未查明上情，逕自變更檢察官起訴為一罪之事實，改論以二罪，認事用法實有違誤，實令被告戊○○難以甘服。
㈢被告戊○○就原審判決所載故意遺漏會計事項不為紀錄罪之
犯行，屬不作為犯，雖台大生技公司100 年度及101 年度之財務報表均有此漏載之情形，仍應僅論以一罪，蓋該款規定屬於「不作為犯」，而被告戊○○自台大生技公司於100 年間成立後，即基於故意遺漏會計事項不為紀錄，致使財務報表發生不實結果之犯意，故意不將台大生技公司股東出資、財產之購置、處分及其他費用之支出情形等，登載在台大生技公司100 年度之資產負債表、損益表與股東權益表等財務報表上，致使台大生技公司於該年度之財務報表上即已發生不正確之結果。至隔年即101 年被告戊○○製作該年度之財務報表時，自難期待被告戊○○會主動更易上一年度財務報表之內容，於該年度不在漏列而為正確之記載，致東窗事發。是被告戊○○於製作101 年度之財務報表時，僅是延續10
0 年度財務報表「故意遺漏會計事項不為記錄」之不作為，雖在會計業務上分屬不同年度之製作義務，惟在刑事犯意與行為之評價上，實仍應僅論以一「故意遺漏會計事項不為記錄」之不作為。原審未查，僅以被告戊○○故意遺漏未申報之台大生技公司財務報表，是在相異之2 年度「為之」，即認應為2 行為較為合理，認事用法實過於率斷，亦似有將該罪屬「不作為犯」誤認為係「作為犯」之情事，認事用法仍有違誤。
二、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠被告戊○○不另為無罪之諭知部分：
就附表二編號1 之款項，被告戊○○曾向告訴人謊稱：只有出售品質較差的牛樟木予巫瑞煌云云，且從未曾向告訴人敘及所得款項係用以購買土地使用，業據告訴人於刑事聲明上訴狀內記載明確，是被告以低於成本之價格將台大生技公司所有之牛樟木售與證人巫瑞煌，並將販售所得之款項全部用於購買與牛樟芝產業無關之土地買賣，已足生損害於台大生技公司。次就附表二編號2 之款項，原審認為其中109 萬3505元係用於整地使用，然此部分未見任何證據資料佐證，容有判決不附理由之違誤。再就附表二編號3 之款項，原審亦認為係被告戊○○用於整地，惟原審既認附表二編號2 之款項部分係用於整地，卻重覆認定附表二編號3 之款項亦用於整地，其判決理由顯有矛盾，並悖離經驗及論理法則。實則就附表一編號2 、3 之款項，流向不明之金額高達280 萬元，被告並將所購得之土地設定360 萬元之最高限額抵押權予證人巫瑞煌，凡此均足生損害於台大生技公司。綜上，原審認被告戊○○此部分行為不構成背信罪，稍嫌速斷。
㈡綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第34
4 條第3 項、第1 項，第361 條提起上訴，請將原判決關於被告戊○○爰不另為無罪部分撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、本院查：㈠被告戊○○上訴不予採取之理由：
⒈按商業會計法第28條規定，財務報表包括下列各種：「一、
資產負債表。二、損益表。三、現金流量表。四、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表。前項各款報表應予必要之註釋，並視為財務報表之一部分。」。又按「商業以每年1 月1 日起至12月31日止為會計年度。」「商業之決算，應於會計年度終了後2 個月內（按：即每年2 月底前）辦理完竣；必要時得延長1 個半月。」「商業每屆決算應編製下列報表：一、營業報告書。二、財務報表。」商業會計法第6 條前段、第65條、第66條第1 項分別定有明文。從而財務報表之編製，應係次年度之2 月底之前，是於101 年至10
2 年間編製前一年度之財務報表，而故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之犯行時間，應係於每年之2 月底前某日為之。是被告戊○○如犯罪事實欄四所載之故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果之時間，應係分別於101 年2 月底前某日、102 年2 月底前某日。又商業會計法第4 條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」）。而公司法第8 條規定「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。被告戊○○為台大生技公司董事長，為台大生技公司負責人，有台大生技公司設立登記表在卷可稽（見1866號卷第9 至11頁），為公司法第8 條所稱之公司負責人，亦為商業會計法第4 條所定之商業負責人。
是被告戊○○分別於101 年2 月底前某日、102 年2 月底前某日，故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實結果之所為，其作為之義務，分別於101 年2 月底前某日、10
2 年2 月底前某日即已發生，被告戊○○故意不為作為，且其不為作為之年度既係在不同之年度，自難認被告戊○○有何接續或反覆實行之犯意存在。
⒉又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預
定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決意旨參照）。觀諸修正前刑法342 條之背信罪及商業會計法第71條第4款之故意遺漏會計事項不為紀錄罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故背信罪及故意遺漏會計事項不為紀錄罪，難認係集合犯。另被告戊○○所犯背信犯行，時間相隔4 月，且依被告戊○○於本院審理時所稱：101 年7 月30日向張俊滄承諾說如果沒辦法清償向張玉蓉的借款150 萬，張俊滄就可以隨時處分南港段土地，是張俊滄拿合約書讓伊簽，與之前將武界段土地賣給林范育如並完成過戶無關，且沒有一開始就打算成立台大生技公司後，就不斷出賣公司資產或其他東西等語（見本院卷第105 頁反面至106 頁），足認被告戊○○就將武界段土地低價出售予林范育如之背信犯行，與承諾如無法清償張玉蓉之借款，同意張俊滄隨時處分南港段土地之背信犯行兩者間，被告戊○○應係另行起意為之，兩者間，並無反覆實行背信犯行之犯意，亦無同時、同地或於密切接近之時、地實行之犯意。又被告戊○○所犯故意遺漏會計事項不為紀錄犯行，時間相隔1 年，在時間上並無難以強行分開，在刑法評價上，亦無法視為數個舉動之接續實行，自不得論以包括之一行為之接續犯。因此，就刑法修正施行後多次背信及故意遺漏會計事項不為紀錄之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。
⒊是以，被告戊○○上訴意旨主張其所犯之背信罪及故意遺漏
會計事項不為紀錄罪，均應論以集合犯或接續犯之一罪關係，自無足採，而無理由，應予駁回。
㈡檢察官上訴不予採取之理由：
⒈附表二編號1 所示部分，告訴人雖陳稱：被告戊○○僅稱出
售品質較差之牛樟木，且未敘及所得款項係以購買土地使用等語（見194 號卷二第149 頁及其反面），然此部分除告訴人單一指述外，別無其他證據足以補強，自難認告訴人此部分所述屬實，而被告戊○○確係以205 萬元之代價出售牛樟木予巫瑞煌，所得款項則用以購買台大生技公司之財產即南港段土地，業據證人即告訴人於原審審理時具結證稱：被告戊○○有告知此事，說把比較差的部分賣給巫瑞煌，比較好的留在戊○○住處，所以實際上並無虧損等語（見原審卷第
190 頁反面至191 頁）；證人巫瑞煌於偵查中證稱：戊○○賣的牛樟木有10噸，其中2.6 噸木材很差，本來不買，是戊○○要求伊購買等語（見194 號卷一第175 頁反面），並有台大生技公司籌備處帳戶交易明細及臺灣南投地方法院強制執行投標書在卷可憑（見9754號卷第84頁、194 號卷一第16
6 頁），而土地得以種植牛樟木，牛樟木得以種植牛樟芝，自不得謂被告戊○○購買之南港段土地與台大生技公司之業務範圍全然無關，是以，被告戊○○將牛樟木出售，將所得價金用以購買得以種植牛樟芝之土地使用，自難謂被告戊○○有何違背其任務之背信犯意存在，檢察官以被告戊○○未向告訴人告知所得款項係用以購買土地使用，且土地買賣與牛樟芝產業無關等為由，提起上訴，認被告戊○○此部分亦有背信犯行，自不足採信。
⒉又證人潘木松曾於101 年4 月間，為被告戊○○施作南港段
土地整地工程，被告戊○○支付10萬4600元；證人游新圳曾於101 年4 月間，以「昌龍土木包工業」名義，為被告戊○○施作南港段土地整地工程，被告戊○○支付11萬3906元；證人林龍昇（起訴書誤載為林隆昇，應予更正）曾於101 年
4 、5 月間，為被告戊○○施作南港段土地整地工程，被告戊○○支付12萬1000元；證人王泰宏曾於101 年5 月間，為被告戊○○施作南港段土地整地工程，其應收卷內3 張估價單價金，共81萬3999元，被告戊○○尚欠15萬元，僅支付66萬3999元；證人潘己安、黃天財（別名「瑞堂」，起訴書誤載為黃天才，應予更正）曾於101 年4 月間，為被告戊○○施作南港段土地整地工程，工程款約16萬8000元，惟被告戊○○僅支付9 萬元等情，業據證人潘木松、游新圳、林龍昇、王泰宏、潘己安、黃天財於偵查中證述在卷（見194 號卷二第136 頁反面至第137 頁反面、194 號卷二第149 頁反面至第150 頁、第9754號卷第144 頁至第145 頁），並有王泰宏、潘木松、昌龍土木包工業（負責人游新圳）、林龍昇出具之估價單、請款單等在卷可憑（見194 號卷一第120 頁至第125 頁），總計被告戊○○支付之南港段土地整地費用，為109 萬3505元（000000＋113906＋121000＋663999＋9000
0 ＝0000000 ），此亦為檢察官於起訴書中所認定（見起訴書第9 頁、第23頁），是以，被告戊○○辯稱如附表一編號
2 所示部分，其中100 萬元係用以支付南港段土地整地費用等語，尚非無然全憑，檢察官上訴意旨認原審就整地費用認定為109 萬3505元，未見任何證據資料佐證，除與起訴書不符外，更與卷證資料不符，此部分上訴自屬有誤。
⒊再南港段土地整地費用為109 萬3505元，已如前述，被告戊
○○除將如附表一編號2 其中部分之100 萬元，用以支付上開南港段土地整地費用，另將如附表一編號3 部分款項，用來補足上開不足之整地費用9 萬3505元，亦與常情相符，則被告戊○○辯稱如附表一編號3 所示部分，除用以支付楓樹移除費用外，所餘款項用以南港段土地整地費及其上房屋之修繕費等語，亦屬有憑，且無重覆認定之問題，其餘款項之用途，業經本院認定如前，詳如理由欄甲肆二㈢⒈至⒊所載，另被告戊○○向巫瑞煌借款300 萬元，因而將南港段土地設定最高限額抵押權360 萬元予巫瑞煌，固有動產所有權買賣契約書在卷可按（見194 號卷一第189 至192 頁），惟被告戊○○向巫瑞煌借款300 萬元之目的在於處理台大生技公司之債務，詳如理由欄甲肆二㈢⒉所載，由此債務所生之抵押權設定，亦係由處理台大生技公司債務衍生而出，無法執此即遽認被告戊○○有故意為違背其任務之背信行為，準此，檢察官上訴意旨認原審重覆認定附表一編號2 、3 之款項均用於南港段土地整地費用，有重覆認定及理由矛盾之處，且流向不明之金額高達280 萬元，另南港段土地亦設定360萬元之最高限額抵押權予巫瑞煌等語，因而認定被告戊○○有背信之犯行，亦屬無據。
⒋從而，原審就被告戊○○如附表二編號1 、2 、3 所示部分
，爰不另為無罪之諭知，經核並無違經驗法則或論理法則，檢察官仍執前詞，認此部分被告戊○○仍應成立犯罪，自無理由，應予駁回。
陸、撤銷改判之原因及自為判決科刑審酌之事項：
一、原審經審理結果，認公訴人如附表一所示部分所舉之證據資料，尚不足證明被告戊○○此部分之詐欺、業務侵占之犯行，而對被告戊○○為無罪之諭知，固非無見。惟被告戊○○確有為如附表一編號2 、3 、5 所示之詐欺取財犯行，並為接續犯之一罪關係，已據本院詳述如上，詳如理由欄甲貳一㈡㈢⒈至⒊所載，其餘部分則應爰為不另為無罪之諭知（詳後述理由欄甲陸三所載），原審未察，遽為被告戊○○無罪之判決，尚有未合，檢察官此部分之上訴為有理由，另檢察官就本院爰不另為無罪判決部分，認被告戊○○亦應成立詐欺取財及業務侵占罪，則無理由，而原判決既有上開可議部分，自應由本院將原判決關於此部分及被告戊○○定應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○前有違反兒童及少年性交易防制條例案件之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，利用告訴人對其之信任，接續詐騙告訴人，所為誠屬不該，詐騙之金額合計為62萬元，兼衡被告戊○○否認犯行，尚未與告訴人達成和解惟事後已給付告訴人40萬元，及被告戊○○犯罪之動機、手段、所生損害、家庭生活狀況等一切情狀，量刑如主文第2 項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準暨定其應執行刑及諭知如易科罰金之折算標準。
三、爰不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告戊○○意圖為自己不法之所有，基於詐
欺取財及侵占之犯意聯絡，於101 年6 月間，由被告戊○○遊說告訴人合組公司從事牛樟芝產業，佯稱由被告戊○○與告訴人各出相等之資金，並由被告戊○○負責經營所合組之公司，實則被告戊○○因自己另外經營之高味鮮公司經營不順遂，根本無力與告訴人出資同額之投資款項，告訴人乃陷於錯誤，同意以上開方式合作。被告戊○○成立台大生技公司後，就以附表一（編號2 、3 、5 所示部分除外，此部分業經本院認定被告戊○○構成詐欺取財罪在案）所示之理由，要求告訴人匯款，告訴人誤以為匯款將全數供作台大生技公司經營業務之用，乃於同表所示之日期，將同表所示金額，匯入被告戊○○指定之帳戶。被告戊○○取得前揭款項後，竟易持有為所有之意思，接續將附表一編號編號1 所示匯款中之現金90萬元，編號2 、3 、4 、5 （附表四即起訴書附表一編號2 、5 、6 、8 、10）所示匯款中之現金46萬6千元、8 萬元、18萬元、14萬元，合計共176 萬6 千元，挪作己用，而予以侵占入己。因認被告戊○○涉犯刑法修正前第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌及同法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
㈡檢察官起訴書認附表四即起訴書附表一編號2 、5 、6 、8
、10（即如附表一編號1 至5 ）所示部分，被告戊○○係構成詐欺取財罪（見起訴書第16頁，其中如附表一編號2 、3、5 所示部分，業經本院認定被告戊○○成立詐欺取財罪在案）；另附表四即起訴書附表一編號1 、3 、4 、7 、9 所示部分，則因流向與被告戊○○所要求之匯款目的相符，故認被告戊○○此部分與詐欺取財或侵占罪之要件不符，而不另為不起訴處分在案（見起訴書第17頁）；又認被告戊○○將附表四即起訴書附表一編號2 所示匯款中之現金90萬元，編號5 、6 、8 、10所示匯款中之現金46萬6 千元、8 萬元、18萬元、14萬元（即如附表一編號1 所示匯款中之現金90萬元，編號2 、3 、4 、5 所示之匯款），合計共176 萬6千元，挪作己用，而侵占入已，先予敘明。
㈢臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：就附表一編
號1 所示之100 萬元，被告戊○○於104 年2 月10日準備程序時供稱：「（起訴書）附表一編號2 （筆錄記載編號1 應係誤植）部分的100 萬元開高味鮮公司支票與台大生技公司無關，這是伊跟乙○○（筆錄誤載為林河南）的會錢。」等語明確，惟此部分之事實，證人乙○○於偵查中並未敘及，實有傳訊其到庭經交互詰問以釐清實情之必要，然原審未傳訊證人乙○○，即依被告戊○○嗣後翻異之辯解，逕認被告戊○○係將該筆金錢用以支付購買牛樟芝之部分款項，不構成詐欺或侵占罪，有應調查之證據未予調查之違誤。又被告戊○○於104 年2 月10日準備程序時供承：「（問：為何有些資金是要存到高味鮮公司的帳戶而不是存到台大生技公司壽備處的帳戶？）因為台大生技公司裡面沒有會計，因為在籌備當中，所以有一些錢就匯到高味鮮公司。」，是依被告戊○○上開供述，堪認其向告訴人指示匯至高味鮮公司帳戶之款項應屬告訴人針對台大生技公司的出資款，則被告戊○○辯稱：附表一編號2 所示之46萬6000元係告訴人購買牛樟芝之費用及向告訴人之借款云云，即與實情不符，蓋若該筆款項係被告戊○○向告訴人私人借貸，則被告戊○○大可指示告訴人匯入其私人帳戶或以其他方式交付，而非指示告訴人將錢匯往高味鮮公司或台大生技公司之帳戶，以免混淆私人借款與出資款，更遑論被告戊○○始終未能提出借據等借款證明。原審未能審酌上情，逕以被告戊○○業已返還告訴人部分款項，難認有何侵占、詐欺犯行，尚嫌速斷。至於附表一編號3 至5 所示告訴人依被告戊○○指示匯入高味鮮公司支存帳戶之款項，原審逕認係被告戊○○向告訴人之借款，惟依上開說明，原審認事用法亦有速斷之嫌等語。
㈣經查：
⒈被告戊○○確有為如附表一編號2 、3 、5 所示之詐欺取財
犯行，並為接續犯之一罪關係，已據本院詳述如上，詳如理由欄甲貳一㈡㈢⒈至⒊所載，是檢察官此部分上訴為有理由。
⒉惟按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，
擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，亦不能論以該罪（最高法院95年度台上字第4121號判決意旨參照）。另刑法第339 條第1 項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於在物之移轉所有過程中，縱令移轉物之占有，先呈暫時持有狀態，爾後始變異持有為所有，亦不因其不法移轉物之所有過程有此暫時持有狀態及易持有為所有之情形，即論以侵占罪（最高法院97年度台上字第2227號判決意旨參照）。復按法上之詐欺罪為即成犯，其於詐欺行為完成時，犯罪即屬成立，嗣後之資金流向，屬處分贓物之行為，為不罰之後行為，無再論以其他罪名之餘地（最高法院102 年度台上字第2224號判決意旨參照）。本件被告戊○○所為如附表一編號2 、3 、
5 所示犯行，既係以詐欺之方法，使告訴人陷於錯誤，而詐得告訴人匯入之款項，縱事後被告戊○○將款項挪用，亦係屬處分贓物之不罰後行為，而不得論以侵占罪，是以，檢察官認上開部分，被告戊○○除成立詐欺取財罪外，另應成立業務侵占罪，兩者間並具有想像競合犯關係等語，自屬不當，而無理由。
⒊被告戊○○於原審審理時辯稱：附表二編號1 所示部分，告
訴人匯款之100 萬元，確實用以購買鋼構，但因為鋼構太長無法運送上山而作罷，遭賣方沒收定金10萬元，訂金總額35萬，賣方退回25萬元，餘款因為伊與乙○○有金錢往來，伊借給乙○○300 萬元約八個月，伊還有跟乙○○的會約700萬元，乙○○苗場是伊幫他建立的，這點告訴人知道，這是朋友間的資金調度，不代表是詐欺，因為台大生技公司所有支出費用有時是伊先墊付，所以有時會把告訴人的投資款拿來運用（見原審卷第228 頁）；編號2-1 所示部分，告訴人匯款之6 萬6000元是為告訴人代購牛樟芝，已交付告訴人（見原審卷第228 頁反面）；編號4 所示部分，伊無法解釋很清楚，因為有和伊的高味鮮公司資金往來，伊曾經5 次要求告訴人直接匯款至甲存帳戶，因為不夠錢支付票款（見原審卷第229 頁反面至第230 頁）等語。
⒋被告戊○○與告訴人合作成立台大生技公司後，確有向經濟
部申請台大生技公司之設立登記，有該公司設立登記表影本
1 份在卷可憑（見1866號卷第9 至11頁），被告戊○○亦於台大生技公司成立前、後，為台大生技公司購買武界段土地、南港段土地、牛樟木1 批，並為南港段土地支出整地費用，另亦曾與告訴人共同向案外人羅國雄、羅文忠父子購買牛樟木1 批（惟羅氏父子違約未交付牛樟木，致未取得），而支付定金200 萬元，此均為告訴人所不爭執，足徵被告戊○○邀約告訴人投資設立台大生技公司後，確實有設立及經營該公司之實際作為，難認其邀約告訴人之初有詐騙告訴人金錢之意圖。
⒌就附表一編號1 、4 所示部分，告訴人於100 年8 月10日匯
款100 萬元至高味鮮公司之活存帳戶內，被告戊○○於同日提領現金30萬元，餘款70萬元於同年月12日轉入高味鮮公司支存帳戶，被告戊○○另於同日將現金32萬元存入上開高味鮮公司支存帳戶內，共102 萬，用以支付高味鮮公司所開立、發票日為100 年8 月12日、票號0000000 、面額100 萬元之支票票款，受款人為乙○○之前妻黃群淯；另告訴人於10
0 年11月28日匯款18萬元至高味鮮公司之支存帳戶內，被告戊○○於同日全數用以支付高味鮮公司所開立、發票發票日為100 年11月26日、票號0000000 、面額18萬元之支票票款，受款人為黃群淯等情，有兆豐國際商業銀行北彰化分行以
103 年1 月10日（103 ）北彰密字第001 號函檢送之存款往來明細查詢、以103 年2 月25日（103 ）北彰密字第005 號函檢送之高味鮮公司開立之支票託收帳戶明細資料及支票正、反面影本暨合作金庫商業銀行烏日分行103 年5 月19日合金烏日字第0000000000號函及其檢送之新開戶建檔登錄單附卷可稽（見9754號卷第51、55、57、79、107 、108 、109、115 頁、169 至170 頁）。而上開支票2 紙，據證人乙○○於偵查中具結證述：卷附支票2 紙是戊○○給伊的支票，因為戊○○都跟伊買牛樟樹苗，戊○○跟伊買牛樟樹苗後應該是再轉手賣，因戊○○有參加工研院舉辦的牛樟木的相關課程，有認識一些學員，都是有錢人，伊自己在埔里有種牛樟苗，工研院的牛樟木課程都會帶學員到伊的場地參觀，戊○○就說那是他的場地，趁機賣牛樟樹苗給那些學員，他的牛樟樹苗就是伊賣給他的，他賺取差價，伊再跟他結帳等語（見9754號卷第220 頁及其反面），足認被告戊○○係將告訴人如附表一編號1 所示之匯款100 萬元，其中70萬元用以向訴外人乙○○購買牛樟樹苗後轉賣他人賺取差價，被告戊○○確有購買牛樟木，核與其要求告訴人匯款之目的相同；另被告戊○○亦將告訴人如附表一編號4 所示之匯款18萬元，全數用以向訴外人乙○○購買牛樟樹苗後轉賣他人賺取差價，被告戊○○確有購買牛樟木。至被告戊○○將該牛樟木轉賣之行為，無法排除被告戊○○係為台大生技公司獲取利益而轉賣嗣並將轉賣所得用以購買台大生技公司之財產或支付台大生技公司所生費用之可能性存在，以罪疑唯輕，利於被告之原則，當無法執被告戊○○事後轉賣之行為，即遽認被告戊○○一開始以購買牛樟木為由要求告訴人匯款時，即具有不法所有之意圖，而有詐欺及業務侵占之犯行。另告訴人於如附表一編號1 所示之匯款100 萬元，其中30萬元，被告戊○○雖於100 年8 月10日同日提領，惟被告戊○○事後於同月12日，另以現金32萬元存入上開高味鮮公司支存帳戶內，均如前述，是告訴人於100 年8 月10日匯入之100 萬元，被告戊○○可能均係用於支付向乙○○購買牛樟木之費用，尚難謂該30萬元流向不明，且告訴人於100 年8 月10日匯款100 萬元至被告戊○○指定之帳戶後，被告戊○○以其中10萬元支付鋼構定金，嗣因鋼構無法運上山而取消交易，遭沒收其中5 萬元之定金等情，並經證人李宗尉於偵查中證述屬實（見9754號卷第143 頁及反面），且為告訴人所不爭執，是被告戊○○亦有可能將告訴人匯款100 萬元其中之10萬元用以購買鋼構。是以，依上開事證，尚無法認定被告戊○○有向告訴人詐欺或侵占如附表一編號1 、4 所示之款項。
至被告戊○○雖曾於原審準備程序時供稱：100 萬元高味鮮公司開的支票與台大生技公司無關，這是伊跟乙○○的會錢等語（見原審卷第108 頁），惟被告戊○○當日係供稱：附表一編號1 部分的100 萬元開高味鮮公司的支票與台大生技公司無關，這是伊跟乙○○的會錢。100 萬元是伊領現金後向彭聖文購買牛樟木，伊當初領100 萬元現金，其餘部分匯款，沒有開票等語（見原審卷第108 頁），依被告戊○○前後所述之全文觀之，被告戊○○之真義應係指由高味鮮公司簽發面額100 萬元支票予乙○○部分，係其與乙○○間之會款，與台大生技公司無關，至於告訴人所匯之100 萬元現金，被告戊○○係提領現金後，向彭聖文購買牛樟木等語，惟被告戊○○上開供陳，核與前開帳戶往來資料之客觀擿證不符，堪認被告戊○○此部分供述，應係記憶不清所為之陳述，本院復查無其他佐證足以證明被告戊○○此部分自白核與事實相符，是此部分除被告戊○○前後不一之自白外，別無其他證據足以補強，當無法執被告戊○○此部分自白，即認定被告戊○○有詐欺或侵占犯行。是檢察官上訴意旨認：被告戊○○供稱：100 萬元高味鮮公司開的支票與台大生技公司無關，這是伊跟乙○○的會錢等語，進而認附表一編號1所示款項，被告戊○○應構成侵占或詐欺等語，容有誤會。又檢察官上訴意旨請求傳訊乙○○到庭作證，惟乙○○經本院合法傳喚未到庭，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第
84、85頁），且蒞庭檢察官於本院審理時亦表明捨棄傳訊證人乙○○（見本院卷第118 頁），再乙○○已於偵查中證述明確，是此部分事證明確，無再傳喚證人乙○○之必要，檢察官上訴意旨以原審未傳喚證人乙○○，有應調查之證據未予調查之違誤等語，為無理由。
⒍就附表一編號2-1 所示部分，該6 萬6000元係用以購買告訴
人所需之牛樟芝，並已交付告訴人一節，業據告訴人證述在卷（見原審卷第228 頁反面、本院卷第109 頁反面），是此部分被告戊○○自不成立犯罪，準此，檢察官以該6 萬6000元係告訴人購買牛樟芝之費用，與常情不符，而認被告戊○○所述不實在，因而提起上訴，指摘原判決不當，亦無理由。
㈤綜上，就附表一編號2 、3 、5 所示部分，原不成立業務侵
占罪；就附表一編號1 、2-1 、4 所示部分，原不成立犯罪，然檢察官認此部分如成立犯罪，與上開經本院論罪科刑之詐欺取財罪部分，分別有想像競合犯及接續犯之關係，本院爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：㈠被告丁○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及侵占之犯意聯絡，於101 年6 月間，推由同案被告戊○○遊說告訴人合組公司從事牛樟芝產業，佯稱由被告戊○○與告訴人各出相等之資金，並由被告丁○○與同案被告戊○○負責經營3 人所合組之公司，實則同案被告戊○○因自己另外經營之高味鮮公司經營不順遂，根本無力與告訴人出資同額之投資款項，告訴人乃陷於錯誤，同意以上開方式合作。同案被告戊○○成立台大生技公司後，即以附表三所示之理由，要求告訴人匯款，告訴人誤以為匯款將全數供作台大生技公司經營業務之用，乃於同表所示之日期，將同表所示金額，匯入同案被告戊○○指定之帳戶。被告丁○○與同案被告戊○○2 人取得前揭款項後，竟易持有為所有之意思，接續將附表三-1所載之金額合計共176 萬6000元，挪作己用（詳如附表三-1所示），而予以侵占入己。㈡被告丁○○與同案被告戊○○2 人復共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，推由同案被告戊○○於附表三-2所示時間，以附表三-2所示方式，違背渠等任務，處分台大生技公司之財產，致生損害該公司利益。㈢被告丁○○為避免告訴人夫妻發現其與同案被告戊○○前揭不法所為，另與同案被告戊○○共同基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，故意不將告訴人之出資、同案被告戊○○之實際出資、及台大生技公司財產之購置、處分及其他必要費用之支出情形等，登載在台大生技公司100年度暨101 年度之資產負債表、損益表等財務報表上，致使台大生技公司上開財務報表發生不正確結果。嗣經告訴人發覺上情，因認被告丁○○就㈠部分，涉犯刑法修正前第339條第1 項之詐欺取財罪嫌及同法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌；就㈡部分則係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌、第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪嫌；就㈢部分則涉有商業會計法第71條第4 款之故意遺漏會計事項不為記錄罪嫌等語。
貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100 年度台上字第2980號判決參照）。本件前揭被告丁○○被訴上開罪嫌，經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
叁、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其中第1 項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。因法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101 年度台上字第2696號判決意旨參照）。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例均可資參照）。末按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明（最高法院100 年度台上字第4036號判決參照) 。另無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年01月17日101 年度第2 次刑事庭會議（一）決議要旨參照）。
肆、公訴人認被告丁○○涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌及同法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌、修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌、第342 條第2 項與第1 項之背信未遂罪嫌，及商業會計法第71條第4 款之罪嫌，無非以告訴人偵查中之指述、證人丙○○、張俊滄、彭聖文、范東坤、李宗衛、李玉水、吳啟宏、乙○○於偵查之證述，告訴人匯款回條、台大生技公司與羅國雄簽訂之契約書、告訴人錄製其與被告丁○○於電話通話之譯文、台大生技公司收支明細、估價單、牛樟木買賣合約、高味鮮公司帳號00000000
000 號、00000000000 號支票存款帳戶與活期存款帳戶交易明細表、台大生技公司籌備處帳號00000000000 號帳戶交易明細表、高味鮮公司支票正反面影本、兆豐商業銀行100 年
9 月26日匯款申請書、高味鮮公司開立之票號0000000 號支票受款人基本資料等件資為論據。
伍、訊據被告丁○○堅決否認有何犯行，並辯稱：伊與戊○○雖為男女朋友，但伊僅因此關係而被動加入成為台大生技公司股東，並無實際出資，也非商業會計法所稱之商業負責人、主辦或經辦會計人員，自然不是商業會計法的處罰對象；伊雖曾在戊○○與證人張俊滄討論投標南港段土地時幫忙代寫標單，然所為僅止於此，實際投標時沒有到場，對後續南港段土地處理情形也不清楚；又伊雖曾於告訴人、戊○○與案外人羅國雄洽談簽訂牛樟木買賣合約時在場，並於羅國雄違約後致電告訴人後續處理情形，但這是因為戊○○認為伊打字比較快，要求帶手提電腦共同前往簽約，若需修改契約可以當場為之，況羅國雄父子是告訴人之妹介紹，事後羅國雄違約時才會與告訴人聯絡談論此事，並未經手定金；再者，伊雖有在高味鮮公司幫忙，但該公司負責人是戊○○，且高味鮮公司有自己的會計馮筱瑛，伊從未參與高味鮮公司帳務管理工作，也未經手帳務，對於告訴人匯款至高味鮮公司及後續的資金處分也都不清楚等語。
陸、經查：
一、被告丁○○固經登記為為台大生技公司之董事，且曾協助填寫南港段土地之標單，但觀諸卷內證據，該公司之各項決策與作為，乃至帳戶金額之使用，均係同案被告戊○○為之，未見被告丁○○參與，並無證據證明被告丁○○有何實際參與台大生技公司營運之行為。而證人張俊滄於原審審理時具結證稱：戊○○曾借用伊名義向臺灣南投地方法院投標南港段土地，先前曾經在高味鮮公司位於彰化師範大學的學生餐廳填寫標單，當時丁○○有幫忙寫投標的金額，但投標時丁○○並沒有到場，且投標事項都是戊○○決定，丁○○除了填寫標單並沒有作其他事情，自己也只是被動配合；戊○○也曾邀約伊投資台大生技公司，因為自己資金不足沒有參加，戊○○邀約時丁○○並不在場等語（見原審卷第129 頁反面至132 頁、134 頁）；證人即同案被告戊○○於原審審理時復具結證稱：丁○○並無實際出資，是因為會計師說公司要有4 個股東，才會分別找丁○○與告訴人之妻丙○○擔任台大生技公司股東；且台大生技公司印章都是伊保管，己○○的匯款也都是伊在運用，並沒有交付給丁○○或者請丁○○代為匯款等語（見原審卷第192 頁及其反面）。益徵被告丁○○辯稱其只是擔任登記股東，未實際參與台大生技公司經營乙節可採。又被告丁○○雖曾經撥打電話聯絡告訴人，向其說明羅國雄案子之處理進度，但台大生技公司係經由告訴人之妹介紹向羅國雄父子購買牛樟木，此為告訴人所不爭，被告丁○○僅係受被告戊○○所邀陪同到場繕打契約書，並無證據證明交付羅國雄父子之定金200 萬元係被告丁○○所經手，則羅國雄父子違約後，被告丁○○與告訴人聯絡及告知此事，不能據以推論被告丁○○有何詐欺、侵占或背信之嫌疑。
二、另證人馮筱瑛於原審審理時具結證稱：伊是高味鮮公司會計，公司內帳都是伊在處理，外帳則是交給記帳士處理，除了留在餐廳的現金外，其餘收入都是交給戊○○，沒有交付給丁○○，公司支票、銀行存摺也都是戊○○保管，戊○○才是公司負責人；丁○○在高味鮮公司是管理餐廳及從事業務工作，包括跟學校還有承租餐廳其他攤位的攤商協調，丁○○也不會一直待在餐廳裡等語（見原審卷第134 頁反面至
139 頁）。證人即記帳士吳啟宏亦於原審審理時到庭結證稱：有協助高味鮮公司從事記帳工作，丁○○雖曾有拿過發票到過事務所，但重要稅務上問題都會跟戊○○聯絡，丁○○也沒有拿過高味鮮公司內部帳冊到事務所，伊認為戊○○才是高味鮮公司負責人等語（見原審卷第187 頁反面至189 頁）。再證人即同案被告戊○○則於原審審理時具結證稱：高味鮮公司支票、銀行存摺與印章均由伊保管、使用，丁○○並不知情，但存摺有時候會放在會計馮筱瑛那邊，高味鮮公司的廠商要請款時也都是找伊負責，高味鮮公司的錢都是伊保管，只有在丁○○外出時，曾經委託丁○○到銀行存款如此而已等語（見原審卷第194 頁反面至195 頁）。核諸上開證人證詞，均足以證明被告丁○○雖有在高味鮮公司任職，但並未管理高味鮮公司帳務，且公訴人亦未能舉證證明被告丁○○有實際管理高味鮮公司之帳務，因認被告丁○○此部分辯詞可信。被告丁○○既然未保管、使用高味鮮公司存摺或支票，且本案均係同案被告戊○○通知告訴人匯款，自難認僅因被告丁○○與同案被告戊○○曾為男女朋友，及被告丁○○任職於高味鮮公司，即可推斷其對告訴人匯入該公司之金額有所知悉及使用，是公訴人認被告丁○○參與台大生技公司經營，並與被告戊○○共同詐欺、侵占告訴人款項，或共同為背信行為等，均難認可採。
三、又查，被告丁○○雖登記為台大生技公司董事，然綜觀全卷，均查無其有實際參與台大生技公司經營之行為，被告丁○○雖曾協助填寫南港段土地之標單，及聯絡告訴人，但該等事務均非公司經營決策之核心事項，又衡以被告丁○○與同案被告戊○○2 人當時為男女朋友，被告丁○○基於同案被告戊○○女朋友之立場，協助同案被告戊○○聯絡告訴人與填寫標單，並未參與台大生技公司資產之購買、處分過程，難認其有實際經營台大生技公司，則被告丁○○應非該公司商業負責人。本案復未能證明被告丁○○有何為台大生技公司處理會計事項之行為，則其亦非主辦及經辦會計人員。再公訴人提出之證據，也未能證明被告丁○○有何與同案被告戊○○共同故意遺漏而不記載台大生技公司會計事項與財務報表之行為，故起訴書認被告丁○○違反商業會計法第71條第4 項之罪嫌，亦非有理。
柒、據上所陳，被告丁○○否認有何起訴書所載犯罪行為等情，尚非無據。公訴人所舉事證，無從使本院形成對被告丁○○有罪之確信，揆諸前揭說明，此部分自應為被告丁○○無罪之諭知。原審因而以不能證明被告丁○○犯罪，揆諸首揭說明，而為被告丁○○無罪之諭知，經核並無違誤。
捌、檢察官上訴不予採取之理由：
一、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：原審諭知被告丁○○無罪，固非無見，惟查：被告丁○○為台大生技公司董事及股東，並在高味鮮公司擔任要職，其確實有與被告戊○○共同經營高味鮮公司及台大生技公司等情，業經證人丙○○、張俊滄、范東坤、李玉水、吳啟宏、乙○○證述明確，並有被告丁○○與告訴人通話之錄音譯文在卷可佐，堪認屬實。原審未能詳細勾稽上開對被告丁○○不利之證據，即逕為被告丁○○無罪之諭知，其認事用法亦嫌速斷，不無違誤等語。
二、本院查：㈠證人丙○○於偵查中證稱：去年7 月份，戊○○與丁○○來
伊鹿港的辦公室跟伊夫妻討論成立台大生技公司的細節，董事長由戊○○擔任，董事是伊與丁○○，監察人是己○○，丁○○當場同意他要負責會計事務，也有談到台大生技的願景，也有談到網頁架設、招生事宜，丁○○說他要負責招生後所有的教育問題，伊4 人有去看過滅菌鍋、菇寮、武界看土地，到大雅麥當勞談台大生技未來的走向，還有羅國雄的部份，丁○○有出面去簽約，羅國雄沒有履行義務後，丁○○有負責追討保證金等語（見194 號卷一第34頁）；於本院審理時具結證述：當初戊○○跟丁○○有到鹿港伊跟己○○的公司，跟伊等商討台大生技成立的細節，有些文件給伊等簽名，當日丁○○也有提出要求把會計事項交給她處理，原因是她與戊○○合作高味鮮公司，她負責會計事項，她對會計很熟悉，所以希望把這部分交給她。伊等有去看武界段土地，當時是因為戊○○覺得這塊地很不錯，可以去標下來，在標之前戊○○就帶伊等去看武界段土地，4 位股東都有去，當日還有去拜訪這塊土地的人頭施明德，除此之外，伊等
4 人還有一起去看滅菌鍋，當時丁○○沒有特別說什麼，主要還是戊○○與己○○在討論，但是丁○○有出席，還有就是有去南港段的人頭張俊昌的菇寮，也有去拜訪他，主要是去認識一下，因為之前伊等完全不認識張俊昌，他因為要做人頭，伊等有些擔心，戊○○跟丁○○就帶伊等去拜訪，瞭解一下他的狀況，之後在大雅麥當勞，伊等有談了一下公司未來的走向，戊○○跟丁○○規劃說在網路上架設網頁，針對牛樟芝未來可以開班授課，丁○○說她以前經營過直銷，有擔任過講師，對於開班授課很有把握等語（見本院卷第11
5 頁反面至116 頁）；證人張俊滄於偵查中證述：戊○○和伊要去南投地方法院標這塊地的情景，伊是在戊○○的學生餐廳看到戊○○與丁○○在討論要出多少標金，之後戊○○就帶伊去南投地院，伊是在地方法院才碰到告訴人，後來要去談牛樟木生意時，是在伊位於台中市大雅區的產銷班，伊看到是戊○○與告訴人在做電話討論，丁○○沒有在現場等語（見194 號卷一第8 頁反面）；於原審審理時結證稱：為了標這個土地，那次就是考慮要標多少、寫多少錢的時候，那時候丁○○有在場，是幫伊等寫單子。丁○○在場除了寫標單之外，沒有做其他的事或出其他意見，都是戊○○主動這樣講這樣做，伊只是配合跟戊○○一起去標，因那天在那個場所，要寫多少都是被告戊○○的意思等語（見原審卷第
131 頁反面）；證人范東坤於偵查中證述：買賣及交易價金的過程，丁○○都沒有出面過，伊也沒有見過丁○○，她只以電話連絡伊，告訴伊不要把這塊土地賣掉，她先生會將土地買回，伊不知道這位小姐是否為丁○○等語（見194 號卷一第172 頁反面）；證人李玉水於偵查中證述：高味鮮叫貨時都是陳先生跟伊接洽，付錢的人戊○○、丁○○都有。伊不知道高味鮮公司資金是由誰張羅，伊有聽戊○○說，他有種牛樟，但伊不知道他們從事牛樟芝的生意，也不知道丁○○有無參與牛樟芝的事等語（見9754號卷第195 頁反面）；證人吳啟宏於偵查中結證述：丁○○伊知道，但是她都是就高味鮮公司的事情跟伊聯絡的。台大生技公司的事情都是戊○○與伊接觸，伊不清楚丁○○有無參與台大生技公司的財務及會計事宜等語（見9754號偵第208 頁及其反面）；於原審審理時具結證述：丁○○沒有為台大生技公司的事情跟伊聯絡，都是戊○○跟伊聯絡。丁○○與戊○○就高味鮮公司都有找伊，他們都是跟伊接洽營業稅報稅事宜，由丁○○拿發票到伊事務所，但丁○○不會將高味鮮公司內部所記之帳交給伊，台大生技公司丁○○沒有參與台大生技公司之稅務事宜等語（見原審卷第187 頁反面至188 頁反面）及證人乙○○於偵查中證述：卷附支票2 紙是戊○○給伊的支票，因為丁○○給伊的支票金額都比較小等語（見9754號卷第220頁）。
㈡綜合上開證人之證詞，雖足認台大生技公司成立前，被告丁
○○曾與告訴人及其配偶丙○○談及台大生技公司成立後，被告丁○○願擔任台大生技公司之會計，及負責該公司之網頁架設、招生、教育事宜，且曾談及台大生技公司未來之走向，然此均係台大生技公司成立前，被告丁○○所允諾之事項，至於台大生技公司成立後，被告丁○○是否依其上開承諾，擔任台大生技公司之會計，及負責該公司之網頁架設、招生、教育等事宜，抑或因其他因素，而未擔任台大生技公司之會計，及負責該公司之網頁架設、招生、教育事宜，均有可能，是執被告丁○○前開承諾，尚無法證明被告丁○○於台大生技公司成立後確有擔任該公司之會計人員而有違反商業會計法之犯行或與同案被告戊○○有何詐欺及背信之犯意聯絡。再被告丁○○雖曾經手高味鮮公司營業稅申報事宜及曾交付支票予乙○○，然高味鮮公司之會計人員為馮筱瑛，業據馮筱瑛證述在卷（見原審卷第134 頁反面），而被告丁○○所為之前開事項，均與台大生技公司無涉，且高味鮮公司之帳冊亦非被告丁○○交付吳啟宏，亦據證人吳啟宏於原審審理時證述無訛（見原審卷第188 頁反面），足認被告丁○○亦未經手高味鮮公司之會計事項，其所為者僅係代同案被告戊○○將申請營業稅所需之發票交付記帳人員吳啟宏及代同案被告戊○○交付支票予乙○○而已，是此部分亦無法認定台大生技公司會計人員係被告丁○○。另被告丁○○雖曾參與一同觀看滅菌鍋、菇寮、武界段土地及代張俊滄填寫標單投標南港段土地，惟關於是否購買滅菌鍋、武界段土地、南港段土地及購買之價金為若干，均係同案被告戊○○所決定，除據同案被告戊○○供陳在卷外，並據證人張俊滄於原審審理時證述無訛（見原審卷第131 頁反面），是被告丁○○均未參與台大生技公司購買資產及土地之主要核心決策事項，僅為單純之陪同觀看及代寫標單而已，亦無法以此即遽認被告丁○○與同案被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔。末向告訴人詐騙款項均為同案被告戊○○一人所為，被告丁○○未曾與告訴人聯絡而詐騙款項一節，亦據證人即告訴人證述屬實（見本院卷第113 頁反面至114 頁），而同案被告戊○○所為如犯罪事實欄三所示之背信犯行，亦係同案被告戊○○一人所為，亦據證人林范育如、張俊滄於偵查及原審審理時證述綦詳（見194 號卷一第172 頁及其反面、原審卷第129 頁反面、134 頁），又台大生技公司財務事項被告丁○○均未參與一節，亦據記帳人員吳啟宏於原審審理時證述無訛（見原審卷第188 頁），是並無積極證據足以證明被告丁○○有何參與同案被告戊○○之背信、詐欺犯行，或為台大生技公司之會計人員而為違反商業會計法之犯行。
三、綜上所述，公訴意旨所舉證據尚不足以證明被告丁○○有上開詐欺、業務侵占、背信、故意遺漏會計事項不為記錄等犯行，即公訴意旨就此部分所提之證據，未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告丁○○有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告丁○○犯罪，原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告丁○○有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 宇 馨法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
背信、詐欺、業務侵占部分不得上訴。
被告戊○○被訴違反商業會計法部分，被告戊○○、檢察官得上訴。
被告丁○○被訴違反商業會計法部分，被告丁○○不得上訴，檢察官如認符合刑事妥速審判法第9 條之規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 105 年 3 月 23 日刑事妥速審判法第9條：
除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表一（即原審判決附表三）：
被告戊○○被訴詐欺罪之犯罪事實：
┌──┬────┬──────┬────┬────┬───────┬─────┐│編號│匯款日期│要求匯款事由│匯款金額│匯入帳戶│匯款流向 │用途檢視 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 1 │100年8月│購買廠房硬體│100萬元 │高味鮮公│同日提現30萬元│相符 ││即起│10日 │鋼構60萬元，│ │司之活存│，餘款70萬元於│ ││訴書│ │餘額購買牛樟│ │帳戶 │同年月12日轉入│ ││附表│ │木 │ │ │高味鮮公司支存│ ││一編│ │ │ │ │帳戶，支付該公│ ││號2 │ │ │ │ │司所開立、發票│ ││ │ │ │ │ │日為100年8月12│ ││ │ │ │ │ │日、票號389615│ ││ │ │ │ │ │4、面額100萬元│ ││ │ │ │ │ │之支票票款，受│ ││ │ │ │ │ │款人為黃群淯（│ ││ │ │ │ │ │銀行函覆誤作黃│ ││ │ │ │ │ │群淯之前夫林和│ ││ │ │ │ │ │男，下同） │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 2 │100年9月│購買挖土機25│40萬元 │台大生技│於同日提領現金│5萬2000元 ││即起│26日 │萬元，支付廠│ │公司之籌│5萬2000 元，餘│流向不明，││訴書│ │房租金2萬400│ │備處帳戶│款匯入品呈食品│另品呈公司││附表│ │0 元，餘留作│ │ │有限公司帳戶 │為高味鮮公││一編│ │台大生技資金│ │ │ │司經營之學││號5 │ │ │ │ │ │生餐廳下包││ │ │ │ │ │ │廠商，以上││ │ │ │ │ │ │均與要求匯││ │ │ │ │ │ │ │├──┤ ├──────┼────┤ ├───────┼─────┤│2-1 │ │購買牛樟芝6 │6 萬6000│ │ │相符 ││ │ │萬6000元 │元 │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 3 │100年9月│購買貨車 │8萬元 │高味鮮公│於同日轉至高味│證人李玉水││即起│30日 │ │ │司之支存│鮮公司支存帳戶│為高味鮮公││訴書│ │ │ │帳戶 │，支付該公司所│司經營學生││附表│ │ │ │ │開立，發票日均│餐廳之往來││一編│ │ │ │ │為100年9月30日│廠商，左列││號6 │ │ │ │ │，票號分別為38│金額或流向││ │ │ │ │ │96173、0000000│不明，或用││ │ │ │ │ │、0000000、面 │以支付高味││ │ │ │ │ │額依次為2萬383│鮮公司貨款││ │ │ │ │ │4元、4萬2570元│，均與要求││ │ │ │ │ │、8400元之支票│匯款用途不││ │ │ │ │ │3紙，受款人為 │符。 ││ │ │ │ │ │不明人士及證人│ ││ │ │ │ │ │李玉水 │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 4 │100年11 │南港段土地整│18萬元 │高味鮮公│於同日全數支付│用以購買台││即起│月28日 │地 │ │司之支存│高味鮮公司所開│大生技公司││訴書│ │ │ │帳戶 │立，發票發票日│有關之牛樟││附表│ │ │ │ │為100年11月26 │木 ││一編│ │ │ │ │日，票號391121│ ││號8 │ │ │ │ │4，面額18萬元 │ ││ │ │ │ │ │之支票票款，受│ ││ │ │ │ │ │款人為黃群淯 │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 5 │101年2月│台大生技公司│14萬元 │高味鮮公│於同日支付高味│均與台大生││即起│29日 │資金不足 │ │司之支存│鮮公司所開立，│技公司之業││訴書│ │ │ │帳戶 │發票日為101年2│務無關，要││附表│ │ │ │ │月28日、同年月│求匯款事由││一編│ │ │ │ │29日，票號分別│不符。 ││號10│ │ │ │ │為0000000、391│ ││ │ │ │ │ │9218，面額各為│ ││ │ │ │ │ │3836元、2430元│ ││ │ │ │ │ │之支票票款，受│ ││ │ │ │ │ │款人依次為國泰│ ││ │ │ │ │ │人壽及陳建政 │ │└──┴────┴──────┴────┴────┴───────┴─────┘附表二（即原審判決附表一）：
被告戊○○被訴背信罪之犯罪事實：
┌──┬────┬─────────┬─────┬──────┬───────┐│編號│處分時間│處分行為 │處分得款 │得款流向 │備註 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 1 │100年10 │未經告訴人己○○同│205萬元 │用以購買南港│此部分不成立犯││ │月19日 │意（以下處分行為均│ │段土地 │罪 ││ │ │同），將台大生技公│ │ │ ││ │ │司於100年8月間購買│ │ │ ││ │ │價值230萬元之牛樟 │ │ │ ││ │ │木1批，降價以205萬│ │ │ ││ │ │元出賣與證人巫瑞煌│ │ │ ││ │ │，致生損害於台大生│ │ │ ││ │ │技公司。 │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 2 │100年12 │要求證人巫瑞煌先支│300萬元 │1、其中100萬│此部分不成立犯││ │月2日 │付向被告戊○○購買│ │元支付向羅國│罪 ││ │ │牛樟木之訂金300萬 │ │雄父子購買牛│ ││ │ │元，而將南港段土地│ │樟木之訂金 │ ││ │ │設定360萬元之最高 │ │2、其餘200萬│ ││ │ │限額抵押權予該證人│ │元流向不明 │ ││ │ │作為擔保，致生損害│ │ │ ││ │ │於台大生技公司。 │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 3 │101年農 │將武界段土地上之楓│80萬元 │不明 │此部分不成立犯││ │曆春節後│樹，以80萬元賣與案│ │ │罪 ││ │某日 │外人徐添財，致生損│ │ │ ││ │ │害於台大生技公司。│ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 4 │101年3月│於101年3月7日，與 │150萬元 │不明 │此部分成立犯罪││ │27日 │林范育如訂定武界段│ │ │ ││ │ │土地買賣契約，價金│ │ │ ││ │ │僅150萬元，並於同 │ │ │ ││ │ │年月27日，將武界段│ │ │ ││ │ │土地過戶予林范育如│ │ │ ││ │ │，致生損害於台大生│ │ │ ││ │ │技公司。 │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 5 │101年7月│戊○○為私人用途，│因張俊滄未│ │此部分成立犯罪││ │30日 │向南港段借名登記所│處分南港段│ │ ││ │ │有權人張俊滄之姊張│土地而未遂│ │ ││ │ │玉蓉借款150萬元後 │ │ │ ││ │ │，以自己名義出具同│ │ │ ││ │ │意書，承諾如無法清│ │ │ ││ │ │償借款，張俊滄有權│ │ │ ││ │ │隨時處分南港段土地│ │ │ ││ │ │，抵償上開借款。 │ │ │ │└──┴────┴─────────┴─────┴──────┴───────┘附表三-1、三-2（即原審判決附表一、二）：
檢察官起訴被告丁○○背信、詐欺罪、業務侵占部分之犯罪事實：
附表三-1┌──┬────┬──────┬────┬────┬───────┬─────┐│編號│匯款日期│要求匯款事由│匯款金額│匯入帳戶│匯款流向 │用途檢視 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 1 │100年8月│購買廠房硬體│100萬元 │高味鮮公│同日提現30萬元│僅以現金支││ │10日 │鋼構60萬元，│ │司之活存│，餘款70萬元於│付鋼構訂金││ │ │餘額購買牛樟│ │帳戶 │同年月12日轉入│10萬元，另││ │ │木 │ │ │高味鮮公司支存│提現20萬元││ │ │ │ │ │帳戶，支付該公│用途不明；││ │ │ │ │ │司所開立、發票│至充作票款││ │ │ │ │ │日為100年8月12│之70萬元則││ │ │ │ │ │日、票號389615│係被告陳明││ │ │ │ │ │4、面額100萬元│煌用以向證││ │ │ │ │ │之支票票款，受│人黃群淯前││ │ │ │ │ │款人為證人黃群│夫即證人林││ │ │ │ │ │淯（銀行函覆誤│和男購買牛││ │ │ │ │ │作黃群淯之前夫│樟樹苗，轉││ │ │ │ │ │即證人乙○○，│賣他人賺取││ │ │ │ │ │下同） │差價；故此││ │ │ │ │ │ │部分共90萬││ │ │ │ │ │ │元與匯款事││ │ │ │ │ │ │由不符。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 2 │100年9月│購買挖土機25│46萬6000│台大生技│於同日提領現金│5萬2000元 ││ │26日 │萬元，支付廠│元 │公司之籌│5萬2000元，餘 │流向不明，││ │ │房租金2萬400│ │備處帳戶│款匯入品呈食品│另品呈公司││ │ │0元，購買牛 │ │ │有限公司帳戶 │為高味鮮公││ │ │樟芝6萬6000 │ │ │ │司經營之學││ │ │元，餘留作台│ │ │ │生餐廳下包││ │ │大生技資金 │ │ │ │廠商，以上││ │ │ │ │ │ │均與要求匯││ │ │ │ │ │ │款用途不符│├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 3 │100年9月│購買貨車 │8萬元 │高味鮮公│於同日轉至高味│證人李玉水││ │30日 │ │ │司之支存│鮮公司支存帳戶│為高味鮮公││ │ │ │ │帳戶 │，支付該公司所│司經營學生││ │ │ │ │ │開立，發票日均│餐廳之往來││ │ │ │ │ │為100年9月30日│廠商，左列││ │ │ │ │ │，票號分別為38│金額或流向││ │ │ │ │ │96173、0000000│不明，或用││ │ │ │ │ │、0000000、面 │以支付高味││ │ │ │ │ │額依次為2萬383│鮮公司貨款││ │ │ │ │ │4元、4萬2570元│，均與要求││ │ │ │ │ │、8400元之支票│匯款用途不││ │ │ │ │ │3紙，受款人為 │符。 ││ │ │ │ │ │不明人士及證人│ ││ │ │ │ │ │李玉水 │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 4 │100年11 │南港段土地整│18萬元 │高味鮮公│於同日全數支付│被告戊○○││ │月28日 │地 │ │司之支存│高味鮮公司所開│用以向林和││ │ │ │ │帳戶 │立，發票發票日│男購買牛樟││ │ │ │ │ │為100年11月26 │樹苗，轉賣││ │ │ │ │ │日，票號391121│他人轉取差││ │ │ │ │ │4，面額18萬元 │價，與要求││ │ │ │ │ │之支票票款，受│匯款事由不││ │ │ │ │ │款人為證人黃群│符 ││ │ │ │ │ │淯 │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 5 │101年2月│台大生技公司│14萬元 │高味鮮公│於同日支付高味│均與台大生││ │29日 │資金不足 │ │司之支存│鮮公司所開立，│技公司之業││ │ │ │ │帳戶 │發票日為101年2│務無關，要││ │ │ │ │ │月28日、同年月│求匯款事由││ │ │ │ │ │29日，票號分別│不符。 ││ │ │ │ │ │為0000000、391│ ││ │ │ │ │ │9218，面額各為│ ││ │ │ │ │ │3836元、2430元│ ││ │ │ │ │ │之支票票款，受│ ││ │ │ │ │ │款人依次為國泰│ ││ │ │ │ │ │人壽及證人陳建│ ││ │ │ │ │ │政 │ │└──┴────┴──────┴────┴────┴───────┴─────┘附表三-2┌──┬────┬─────────┬─────┬──────┬───────┐│編號│處分時間│處分行為 │處分得款 │得款流向 │備註 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 1 │100年10 │未經告訴人己○○同│205萬元 │用以購買南港│戊○○應負擔部││ │月19日 │意（以下處分行為均│ │段土地 │分南港段土地之││ │ │同），將台大生技公│ │ │買賣價金，而非││ │ │司於100年8月間購買│ │ │變賣台大生技公││ │ │價值230萬元之牛樟 │ │ │司之財產支應。││ │ │木1批，降價以205萬│ │ │ ││ │ │元出賣與證人巫瑞煌│ │ │ ││ │ │，致生損害於台大生│ │ │ ││ │ │技公司。 │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 2 │100年12 │要求證人巫瑞煌先支│300萬元 │1、其中100萬│左列戊○○應負││ │月2日 │付向被告戊○○購買│ │元支付向羅國│擔之100萬元訂 ││ │ │牛樟木之訂金300萬 │ │雄父子購買牛│金應由其出資，││ │ │元，而將南港段土地│ │樟木之訂金 │而非將台大生技││ │ │設定360萬元之最高 │ │2、其餘200萬│公司之財產設定││ │ │限額抵押權予該證人│ │元流向不明 │抵押，形同變相││ │ │作為擔保，致生損害│ │ │借款支應。 ││ │ │於台大生技公司。 │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 3 │101年農 │將武界段土地上之楓│80萬元 │不明 │ ││ │曆春節後│樹，以80萬元賣與案│ │ │ ││ │某日 │外人徐添財，致生損│ │ │ ││ │ │害於台大生技公司。│ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 4 │101年3月│於101年3月7日，與 │150萬元 │不明 │ ││ │27日 │林范育如訂定武界段│ │ │ ││ │ │土地買賣契約，價金│ │ │ ││ │ │僅150萬元，並於同 │ │ │ ││ │ │年月27日，將武界段│ │ │ ││ │ │土地過戶予林范育如│ │ │ ││ │ │，致生損害於台大生│ │ │ ││ │ │技公司。 │ │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼──────┼───────┤│ 5 │101年7月│戊○○為私人用途，│因張俊滄未│ │ ││ │30日 │向南港段借名登記所│處分南港段│ │ ││ │ │有權人張俊滄之姊張│土地而未遂│ │ ││ │ │玉蓉借款150萬元後 │ │ │ ││ │ │，以自己名義出具同│ │ │ ││ │ │意書，承諾如無法清│ │ │ ││ │ │償借款，張俊滄有權│ │ │ ││ │ │隨時處分南港段土地│ │ │ ││ │ │，抵償上開借款。 │ │ │ │└──┴────┴─────────┴─────┴──────┴───────┘附表四（即起訴書附表一）┌──┬────┬──────┬────┬────┬───────┬─────┐│編號│匯款日期│要求匯款事由│匯款金額│匯入帳戶│匯款流向 │用途檢視 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 1 │100年6月│購買武界段土│200萬元 │高味鮮公│悉數用以購買武│與要求匯款││ │13日 │地價金及人頭│ │司之活存│界段土地 │事由相符 ││ │ │費，餘款保留│ │帳戶 │ │ ││ │ │在台大生技公│ │ │ │ ││ │ │司 │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 2 │100年8月│購買廠房硬體│100萬元 │高味鮮公│同日提現30萬元│僅以現金支││ │10日 │鋼構60萬元，│ │司之活存│，餘款70萬元於│付鋼構訂金││ │ │餘額購買牛樟│ │帳戶 │同年月12日轉入│10萬元，另││ │ │木 │ │ │高味鮮公司支存│提現20萬元││ │ │ │ │ │帳戶，支付該公│用途不明；││ │ │ │ │ │司所開立、發票│至充作票款││ │ │ │ │ │日為100年8月12│之70萬元則││ │ │ │ │ │日、票號389615│係被告陳明││ │ │ │ │ │4、面額100萬元│煌用以向黃││ │ │ │ │ │之支票票款，受│群淯前夫林││ │ │ │ │ │款人為黃群淯（│和男購買牛││ │ │ │ │ │銀行函覆誤作黃│樟樹苗，轉││ │ │ │ │ │群淯之前夫林和│賣他人賺取││ │ │ │ │ │男，下同） │差價；故此││ │ │ │ │ │ │部分共90萬││ │ │ │ │ │ │元與匯款事││ │ │ │ │ │ │由不符。 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 3 │100年8月│購買牛樟木 │100萬元 │台大生技│於同日提現100 │可認為支付││ │19日 │ │ │公司之籌│萬元 │購買牛樟木││ │ │ │ │備處帳戶│ │價金，與要││ │ │ │ │ │ │求匯款事由││ │ │ │ │ │ │相符 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 4 │100年8月│購買滅菌鍋 │10萬元 │高味鮮公│於同日即轉入高│徐聰明為出││ │25日 │ │ │司之活存│味鮮公司之支存│賣附表2編 ││ │ │ │ │帳戶 │帳戶，支付該公│號4之牛樟 ││ │ │ │ │ │司所開立，發票│木與戊○○││ │ │ │ │ │日為100年8月22│者，此部分││ │ │ │ │ │日、票號389616│雖與要求匯││ │ │ │ │ │3、金額695,8 0│款用途不合││ │ │ │ │ │元之支票票款，│，但應屬台││ │ │ │ │ │受款人為徐聰明│大生技購買││ │ │ │ │ │ │牛樟木之費││ │ │ │ │ │ │用，而非陳││ │ │ │ │ │ │明煌、張雁││ │ │ │ │ │ │玲挪為己用│├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 5 │100年9月│購買挖土機25│46萬6千 │台大生技│於同日提領現金│52,000元流││ │26日 │萬元，支付廠│元 │公司之籌│52,000元，餘款│向不明，另││ │ │房租金2.4萬 │ │備處帳戶│匯入品呈食品有│品呈公司為││ │ │元，購買牛樟│ │ │限公司帳戶 │高味鮮公司││ │ │芝6.6萬元， │ │ │ │經營之學生││ │ │餘留作台大生│ │ │ │餐廳下包廠││ │ │技資金 │ │ │ │商，以上均││ │ │ │ │ │ │與要求匯款││ │ │ │ │ │ │用途不符 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 6 │100年9月│購買貨車 │8萬元 │高味鮮公│於同日轉至高味│李玉水為高││ │30日 │ │ │司之支存│鮮公司支存帳戶│味鮮公司經││ │ │ │ │帳戶 │，支付該公司所│營學生餐廳││ │ │ │ │ │開立，發票日均│之往來廠商││ │ │ │ │ │為100年9月30日│，左列金額││ │ │ │ │ │，票號分別為38│或流向不明││ │ │ │ │ │96173、0000000│，或用以支││ │ │ │ │ │、0000000、面 │付高味鮮公││ │ │ │ │ │額依次為23,834│司貨款，均││ │ │ │ │ │元、42,570元、│與要求匯款││ │ │ │ │ │8,400元之支票3│用途不符。││ │ │ │ │ │紙，受款人為不│ ││ │ │ │ │ │明人士及李玉水│ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 7 │100年10 │購買南港段土│150萬元 │台大生技│於同日提領現金│可認為支付││ │月25日 │地 │ │公司之籌│150萬元 │南港段土地││ │ │ │ │備處帳戶│ │價金，與要││ │ │ │ │ │ │求匯款事由││ │ │ │ │ │ │相符 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 8 │100年11 │南港段土地整│18萬元 │高味鮮公│於同日全數支付│被告戊○○││ │月28日 │地 │ │司之支存│高味鮮公司所開│用以向林和││ │ │ │ │帳戶 │立，發票發票日│男購買牛樟││ │ │ │ │ │為100年11月26 │樹苗，轉賣││ │ │ │ │ │日，票號391121│他人轉取差││ │ │ │ │ │4，面額18萬元 │價，與要求││ │ │ │ │ │之支票票款，受│匯款事由不││ │ │ │ │ │款人為黃群淯 │符 │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 9 │101年1月│支付向羅國雄│100萬元 │高味鮮公│於同日支付高味│與要求匯款││ │2日 │、羅文忠父子│ │司之支存│鮮公所開立發票│事由相符 ││ │ │購買牛樟木訂│ │帳戶 │日為101年1月1 │ ││ │ │金 │ │ │日，票號391123│ ││ │ │ │ │ │4，面額20萬元 │ ││ │ │ │ │ │之支票票款，受│ ││ │ │ │ │ │款人為羅國雄 │ │├──┼────┼──────┼────┼────┼───────┼─────┤│ 10 │101年2月│台大生技公司│14萬元 │高味鮮公│於同日支付高味│均與台大生││ │29日 │資金不足 │ │司之支存│鮮公司所開立，│技公司之業││ │ │ │ │帳戶 │發票日為101年2│務無關，要││ │ │ │ │ │月28日、同年月│求匯款事由││ │ │ │ │ │29日，票號分別│不符。 ││ │ │ │ │ │為0000000、391│ ││ │ │ │ │ │9218，面額各為│ ││ │ │ │ │ │38,36元、243,0│ ││ │ │ │ │ │元之支票票款，│ ││ │ │ │ │ │受款人依次為國│ ││ │ │ │ │ │泰人壽、陳建政│ │├──┴────┼──────┴────┼────┴───────┴─────┤│ 合 計 │ 746萬元 │共176萬6千元與要求匯款事由不符（編號││ │ │2、5、6、8、10），且非使用於台大生技││ │ │公司 │└───────┴───────────┴──────────────────┘