臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1729號上 訴 人即 被 告 賴寶哲選任辯護人 陳大俊律師上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣南投地方法院104 年度審訴字第228 號，中華民國104 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴寶哲犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴寶哲係坐落南投縣○○鎮○○段○○○段0000地號、1-27
3 地號土地所有權人及1-48地號（登記名義人為賴寶哲配偶楊慧俐）土地之實際使用人，明知相鄰之坐落同小段1-49地號之土地（下稱本案山坡地）為廖湘猷、廖振傭、洪麗玉3人共有之私有土地，且為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，未經同意不得擅自開挖整地，竟為便利出入其使用之上開土地，未經本案山坡地所有權人同意，基於在私人山坡地內擅自開發及毀損之犯意，於民國103 年5 、6 月間某連續2 日，僱請不知情之謝金來駕駛挖土機至本案山坡地進行開挖整地之開發行為，並將生長在本案山坡地如附圖所示A部分之馬拉巴栗樹清除而毀棄之，而擅自開發廖湘猷等人所有本案山坡地，面積計115 平方公尺（詳如附件南投縣草屯地政事務所土地複丈成果圖所示A 部分），惟尚未致生水土流失之結果。嗣於同年6 月4 日廖湘猷因土地鑑界至上開土地，始查悉上情。
二、案經廖湘猷訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定之情形，且檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，該等供述證據自得為本案之證據使用。
（二）其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、訊據被告僅坦承於上揭時、地，雇用不知情之證人謝金來駕駛挖土機開挖整地，為便利通行乃將告訴人所有之本案山坡地如附圖A 部分填平一情，惟矢口否認有何違反水土保持法等犯行，辯稱：當地因為國道六號興建工程地貌變化無法確認界址，本案山坡地附圖A 部分本為既成道路，伊為袋地通行便利，遂雇工撥開草木、填平土地，並無犯罪故意，伊不知道其上生長之植物有價值云云。經查：
（一）南投縣○○鎮○○段○○○段0000地號土地為告訴人廖湘猷及廖振傭、洪麗玉3 人共有之私有土地，且經政府公告為山坡地，而為山坡地保育條例及水土保持法之山坡地一節，有上開土地登記謄本（見他字卷第13至15頁）、南投縣政府104 年7 月31日府農管字第1040155201號函（見偵卷第48至49頁），是上開土地確屬他人私有之山坡地，應經土地所有權人或使用權人同意後，始可從事開挖整地之開發之行為，堪先認定。
（二）被告確有未經同意，擅自雇工在告訴人所有之本案山坡地如附圖所示A 部分以挖土機開挖整地，並清除毀棄生長其上之馬拉巴栗樹等情，業經告訴人廖湘猷於偵查及原審審理之指訴明確（見原審卷第23至26頁背面、他字卷第23至27頁），核與被告於原審審理之供述（見原審卷第18至20頁、第25頁背面）及證人謝金來於本院審理時證稱伊係受被告指示，駕駛挖土機開挖整地，直接以泥土覆蓋方式清除毀棄其上之馬拉巴栗樹，並填平本案山坡地以利通行等情大致相符（見偵卷第24頁、本院卷第67至68頁），復有刑事告訴狀檢附之照片6 張（見他字卷第17至19頁）在卷可證。
又臺灣南投地方法院檢察署檢察事務官至現場勘驗並囑託南投縣草屯地政事務所測量結果，被告開挖整地上開平林小段1-49地號土地如複丈成果圖A 部分所示之面積為115 平方公尺一節，有勘驗筆錄、現場約略圖（見偵卷第10至11頁）、南投縣草屯地政事務所
104 年5 月21日草地二字第1040002451號函檢附之土地複丈成果圖（見偵卷第20至21頁），洵堪認定。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於原審準備程序及審理時俱坦承本案擅自開發本案山坡地並砍除其上樹木犯行，且於本院審理時亦自承其使用之1-48地號土地為袋地，需經由告訴人所有之1-49地號土地始能通行產業道路等語（見本院卷第72頁背面至73頁），足認被告明知其使用之上開土地並未與道路相鄰，為求通行便利，乃未經本案山坡地所有權人即告訴人之同意，擅自在附圖所示之A 部分開挖整地，並清除其上他人所有之馬拉巴栗樹，顯非因不明土地界址而不慎越界，其確有非法開發及毀損之犯罪之故意至明。再查，被告固援引證人楊明訓之證述，欲證明該處係存在10年以上之既成道路，伊雇工整地前、後並已無改變云云，但辯護人為被告辯護時，已坦認無法提出本案山坡地屬既成道路之證明（見本院卷第74頁），且由卷附行政院農業委員會林務局農林航空測量所104 年
7 月2 日農測資字第1049100579號函檢附之航空照片（偵卷第42至45頁）觀之，本件案發前、後最接近之航攝影像日期分別為103 年2 月23日及104 年6 月9日，而案發後之航攝影像顯示：系爭山坡地一帶之植被覆蓋密度相較於案發前略為稀疏，地貌已然有顯著改變，參以證人謝金來於本院審理時初雖證稱：未挖掘馬拉巴栗樹云云（見本院卷第68頁），嗣後又改證稱：駕駛挖土機整地時有挖到馬拉巴栗樹苗等語（見本院卷第68頁背面），足徵本案山坡地如附圖所示A部分其上生長之馬拉巴栗樹，確係因被告雇工開挖整地，而遭清除毀棄，證人楊明訓證述上情，與事實不符，應係迴護被告之詞，洵無足採；況被告雇用之謝金來既需以挖土機在如附圖所示之A 部分開挖整地、剷除生長其上之雜草及馬拉巴栗樹始能通行，業經證人謝金來於本院審理中證實（見本院卷第67至68頁），益見附圖所示A 部分土地於被告雇請謝金來開挖整地時，並非被告所指供不特定公眾通行所必要之既成道路。況退步言之，縱認本案土地屬既成道路，或確經附近居民利用通行，亦無損於本案土地屬山坡地，不得非法開發之事實，是應認被告所為係屬水土保持法第8 條第1 項第5 款所稱之開挖整地行為無訛，其所辯無非避就之詞，不足採信。
三、論罪科刑:
（一）按山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5 月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第
4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度臺上字第1498號判決意旨參照）。另按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。又按刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」（即結果犯）乃相對應之概念，前者係以對法益發生侵害的危險，作為處罰之根據，祇要行為對法益具有侵害之危險性存在，即成立犯罪。至後者則以對法益之實際侵害，作為處罰之根據，必須行為已經實際發生侵害法益之結果，始能構成犯罪。而「危險犯」又可分為「具體危險犯」與「抽象危險犯」，前者之具體危險，係指法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。故祇須有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要。一般而言，「具體危險犯」在刑法中以諸如「致生公共危險」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。至後者係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即成立。水土保持法第32條第1 項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。」所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院102 年度臺上字第638 號判決意旨參照）。查被告明知其非法開發之地點為私有山坡地，仍擅自雇工開挖、整地，其涵養水源、保持水土之功能難謂未受影響，雖依卷內證據資料，尚無證據證明被告行為後已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，然被告既已著手為上述開發犯行，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在私有山坡地未經同意擅自開發致生水土流失未遂罪及刑法第354條之毀損罪。
（二）次按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度臺上字第7746號判決參照）。是被告未經上開共有人之同意而擅自開發本案山坡地行為之存續期間，係自103 年5 、6 月間某連續2 日之時起，至103 年6 月4 日告訴人發現之時止，其行為係繼續侵害水土保持法益，應僅成立單純一罪。
（三）被告以一行為觸犯刑法第354 條之毀損罪及水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在私有山坡地未經同意擅自開發致生水土流失未遂罪，屬想像競合犯，應從較重之水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之規定處斷。
（四）被告委由不知情之謝金來駕駛挖土機在系爭山坡地開挖整地，以遂行上開犯行，為間接正犯。
（五）被告已著手實施前揭擅自開發私人山坡地之行為，惟尚未致生水土流失之結果，其行為即屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由及量刑、沒收之諭知：
（一）原審認被告上揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：1 、按法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第
379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。原審判決於犯罪事實欄認定被告於本案山坡地如附圖所示A 部分種植香蕉樹，而擅自墾殖私人山坡地一節，查被告固於原審審理時坦承檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第25頁背面），惟起訴事實並未敘及上揭墾殖犯行，被告於原審中亦未自承有在本案山坡地種植香蕉樹之情節，復於本院審理時陳稱香蕉樹係種植在其所有之土地（見本院卷第72頁背面），是以本案山坡地如附圖所示之A 部分是否確有被告種植之香蕉樹，即非無疑，原審判決竟未詳述理由，即遽予認定被告確有上述種植香蕉樹犯行，即有理由不備之違誤；2、被告行為後，刑法沒收相關規定已有修訂或增訂（詳如後述），而此為原審審理時所未及審酌。被告否認犯行而上訴指摘原判決不當，雖無可取，然原審判決既有上開可議之處，仍有未洽，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告罔顧樹木生長及山坡地自然生態維護之不易遇有颱風、雨季來臨，土石洪流造成生命財產嚴重損失，竟未經系爭山坡地所有權人同意，即擅自雇工於本案山坡地開挖整地、毀棄告訴人所有林木植被，破壞地貌面積達115 平方公尺，其犯行確屬可議，然幸未致生水土流失之結果，暨考量被告迄今尚未將系爭山坡地回復原狀，亦未就損害金額與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）1 、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2、 水土保持法第32條第5 項固規定：「按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」然刑法施行法第10條之3 第
2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」是上開水土保持法第32條第5 項規定，自無適用之餘地，而應回歸適用修正後刑法沒收相關規定。修正後刑法第38條第2 、3 項前段分別規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。」是供犯罪所用之物，仍以屬於犯罪行為人者為限，如屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有，則須無正當理由提供或取得者，始得予以宣告沒收，且應依照具體個案之情形審究是否有沒收之必要，亦即若扣案之物非屬於違禁物，法律乃賦予法院對於扣案之物有決定宣告沒收與否之裁量權限。查被告係僱請不知情之謝金來駕駛挖土機整地及修建道路而為本件犯行，該挖土機為證人謝金來所有之物，並非被告所有，亦非證人謝金來無正當理由提供或取得（按證人謝金來業經檢察官偵查後，以其事前不知情為由，認其罪嫌不足，而處分不起訴確定在案，此有臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第272 號不起訴處分書足按，顯見該物並非證人謝金來無正當理由提供或取得），更非違禁物，自不得併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第25條第2 項、第354 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚法 官 胡 宜 如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 105 年 10 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第8條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一 集水區之治理。
二 農、林、漁、牧地之開發利用。
三 探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四 修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五 於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊
憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六 防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七 沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八 都市計畫範圍內保護區之治理。
九 其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。