臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1750號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 胡文貴指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第260號中華民國104年11月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3841號），提起上訴，暨於本院審理期間移送併辦（104年度偵字第4788號），本院判決如下：
主 文原判決關於犯攜帶兇器強盜既遂及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之玩具手槍壹支沒收。
其餘上訴駁回。
丙○○前開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之玩具手槍壹支沒收。
犯罪事實
一、丙○○前於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院以84年度易字第686 號判決判處有期徒刑
4 月確定；又於同年間，因搶奪案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第2107號判決判處有期徒刑1 年10月確定；復於同年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第2241號判決判處有期徒刑5年6月確定，上開3罪嗣經臺灣臺中地方法院以87年度聲字第3607號裁定定應執行有期徒刑7年6月確定，於88年2月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束；嗣於假釋期間之89年4月20日，再因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1163號判決判處有期徒刑8年6月確定，上開假釋因而經撤銷，接續執行殘刑有期徒刑3年8月29日，於99年9月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於101年2月22日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎丙○○係一名成年人，復意圖為自己不法之所有，基於加重強盜或併犯成年人故意對兒童犯恐嚇危害於安全之各別犯意，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵製玩具手槍1支，騎乘其母丁○○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車，分別為下列犯行：
㈠於104年9月20日18時56分許，意圖為自己不法之所有，騎乘
上開機車至南投縣○○鎮○○路與臺14乙線公路交會處，見己○○駕駛自用小客車在該處停等紅燈，遂佯裝問路靠近己○○所駕自用小客車駕駛座，再取出上開預藏之具有危險性之玩具手槍喝令己○○不要動，著手以此脅迫之方式，至使己○○不能抗拒。惟己○○在情急之下，以手撥開丙○○所持上開手槍後，隨即駕車駛離現場，致丙○○未能得手財物而加重強盜未遂。
㈡於104年9月20日19時許，意圖為自己不法之所有，騎乘上開
機車至南投縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號花珍饌餐廳前方約200公尺之路段，見已成年之代號0000-000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）騎乘機車經過，後並附載其年僅5歲之未成年女兒，遂騎乘上開機車迫近甲○所騎乘機車，迫使甲○停車後，隨即以左手取出上開預藏具有危險性之玩具手槍，指向甲○（惟並未抵住）喝令甲○將錢拿出來，並同時基於成年人對兒童犯恐嚇危害安全之犯意，以右手將甲○未成年女兒抱下機車，以左手抵住甲○未成年女兒（真實姓名年籍詳密封袋），喝令甲○趕快將錢交出，否則要對其女兒不利，以此強暴、脅迫之方式，至使甲○不能抗拒，低身欲拿取機車置物箱內之皮包取錢交付，此時丙○○見甲○身穿圓領復低身拿取財物，竟另行起意性騷擾，趁甲○低身打開置物箱乘其不及注意之際，放下甲○未成年女兒，隨即改以右手拉住甲○衣領靠近自己後，遂以右手自衣領順手伸入甲○衣服內撫摸其左胸一下子，甲○嚇到後本能往後閃開（性騷擾部分未據起訴），並繼續打開機車置物箱，自機車置物箱拿出皮包欲交付現金時，丙○○即以手強取甲○所有皮包（內含現金新臺幣【下同】400多元、SONY廠牌手機1支及汽機車駕駛執照、健保卡、身分證等物），得手後隨即騎乘上開機車逃逸，而加重強盜得逞。嗣並將其強盜所得財物均花用完畢，手機及證件則均已丟棄。
㈢於104年9月20日20時許，意圖為自己不法之所有，騎乘上開
機車至南投縣○○鎮○○路○○巷○號前之路段，見乙○○獨自1人將騎乘機車停於該處，遂騎乘上開機車自後方向前停車攔下乙○○，並取出上開預藏具有危險性之玩具手槍喝令乙○○將錢拿出來，著手以此脅迫之方式，至使乙○○不能抗拒。惟乙○○之住處適巧位於上開路段旁邊，其當場因驚嚇尖叫，並大聲呼救「媽媽快出來」等語，乙○○之母聞其呼救後便出來查看，丙○○見狀，以「忠明南路在哪裡」佯裝問路後，隨即騎乘上開機車逃逸，致未能得手財物而加重強盜未遂。
二、嗣經己○○、甲○及乙○○分別報警處理後，員警循線於104年9月21日10時54分許，在南投縣水里鄉○○村○○巷00號前將丙○○拘提到案，並由丙○○帶同員警至南投縣水里鄉大觀電廠旁扣得其所有供犯上開3件犯罪時所用之玩具手槍1支，而查悉上情。
三、案經甲○訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意具有證據能力（見本院卷第51頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於上開犯罪事實欄
一、㈠、㈢所載攜帶玩具手槍犯加重強盜未遂，及犯罪事實欄一、㈡所載攜帶玩具手槍犯加重強盜既遂等犯罪事實及罪名均坦承不諱，惟就犯罪事實欄一、㈡部分矢口否認另該當成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全之犯行，並辯以：本案所犯3件強盜案件，我當時喝醉酒，有吃安眠藥，並不是刻意要犯案，請求法院輕判，且我沒有抱甲○的小孩，並沒有對兒童犯恐嚇罪嫌云云。
二、經查：㈠就被告犯罪事實欄一、㈠至㈢所示加重強盜既未遂等犯行，
已經被告迭自警偵訊、原審、本院審理期間均自白不諱（見南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷一】第6至9頁、104偵3841卷第17至18頁、原審卷第39頁反面、65頁正反面、本院卷第20頁反面、48至49頁、94頁反面至95、96頁反面至97頁反面），核與被害人己○○於警詢時（見警卷一第12至14頁）、甲○於警詢、偵訊及本院審理時（見警卷一第17至18頁、南投縣政府警察局草屯分局投草警偵字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷二】第11至12頁、104偵4017卷第13頁正反面、本院卷第99頁反面至103頁）、乙○○於警詢時（見警卷一第19至21頁）所證述之情節大致相符，復有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷一第15頁）、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄（見警卷一第25至27頁）、扣押物品目錄表（見警卷一第28頁）、扣押物品收據（見警卷一第29頁）、查獲現場照片（見警卷一第22至23、30至33頁）等在卷可稽，且有扣案之玩具手槍1支可資佐證，足徵被告此部分之任意性自白與事實相符。
㈡被告雖否認為犯罪事實欄一、㈡所示犯行時，另犯成年人故
意對兒童犯恐嚇危害安全之犯行，辯稱：我沒有抱甲○的小孩，並沒有對兒童恐嚇云云。然查，此部分已據證人即告訴人甲○於104年9月21日警詢時指稱：..有一名男子騎重機車突然慢慢騎向我身旁，並一直壓迫靠過來逼我停車，我停下來之後，對方就用台語逼我，叫我把錢拿出來，我看到對方左手有拿一把疑似手槍，我很害怕，那時我女兒坐在後座，他還用槍抵住我女兒的頭，又抱住我女兒，威脅我趕快把錢交出來，..（見警卷二第11頁反面），並有其指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣政府警察局草屯分局偵查隊陳報單、南投縣政府警察局草屯分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單在卷（見警卷二第14、17、18、18頁）可參。復於104年10月13日偵訊時具結證稱：當天晚上7點左右，我從娘家回到婆家，騎機車載我女兒，從產業道路經過，要到佑民醫院時，有一台機車一直靠近我，把我攔下來，我以為他要問路，剛開始他講話，我還聽不太清楚，他就拿出手槍，我當時很害怕，他叫我把錢拿出來，他拿槍指著我，他是從我左邊靠過來，我女兒的腳已經被他的機車夾住，我當下要趕快把我放在機車置物箱內的錢包拿出來，但因為我女兒坐在座墊上，所以打不開置物箱，我請他讓開一點，我女兒才能起來，他就跟我說叫我趕快把錢拿出來，他用右手把我女兒抱起來夾在腋下，他左手拿槍指著我女兒，叫我趕快把錢拿出來，要不然要對她不利，我打開置物箱要把錢包拿出來時，他就趁我要打開置物箱時，他好像放下我女兒，然後就用右手拉我的衣領，..（見104偵4017卷第13頁）。
暨於本院審理時證稱：..我在偵訊時所述均實在，..被告把我機車攔下來，他左手持槍朝向我，沒有抵住我身體，叫我把錢拿出來，他用右手抱我念大班的女兒，被告強抱我女兒過去時我女兒就開始哭，她很害怕，被告用左手拿槍抵住我女兒的身體，後來我低身要拿取機車置物箱內的皮包..（見本院卷第100至101頁反面）。稽諸告訴人甲○前開警偵訊及本院審理時所為證述內容，均大致相符，被告迭自警偵訊及法院審理期間，對於有攜帶玩具手槍強盜告訴人甲○財物得手一節，始終供認不諱，於本院並坦承：當時當時甲○騎乘機車時，好像有帶一個小孩，大約7、8歲左右吧，小孩當時坐在後座，我要搶皮包時，小孩有下車。（當時拿皮包過程中，是否一直把手槍拿在手上？）對（見本院卷第50頁反面），與告訴人甲○所指述其有搭載未成年女兒及被告左手始終持有槍枝等情相符。衡情告訴人甲○與被告素不相識，毫無怨隙可言，當無庸設詞誣陷被告之理，況且，甲○於偵訊時原已表明：我希望不要再到法院作證，跑來跑去。我也放棄民事的求償。（有無其他意見？）我擔心提款卡及身分證被他藏起來，以後他來找我麻煩（見104偵4017卷第14頁），益見甲○並無誣陷被告之動機，所為歷次證述即堪採信。足見被告於強盜甲○財物時，除以玩具手槍脅迫甲○外，另有以玩具手槍抵住被害人甲○之未成年女兒，以此強暴、脅迫方式逼迫甲○交付財物，要堪認定。
㈢被告於本院就所犯前開3件犯行雖另辯稱：我當時喝醉酒，
有吃安眠藥，並不是刻意要犯案，請求法院輕判云云。然本案被告犯案係以騎乘其母親所有車牌號碼000-000號普通重型機車隨機犯案，所犯3件時間、地點均不同，被告於本院復直承：（當天是幾點騎摩托車？）傍晚4、5點左右。（從何處開始？）從南投水里山上，要到水里街上。要找朋友，好像是要去買毒品。（案發當天騎摩托車過程有無摔倒或發生車禍，有無印象？）沒有印象。（案發當天，從傍晚4、5點騎摩托車到案發第3件做完為止，都是你1個人騎乘摩托車？）是的。（有無發生被警察攔下來的情形？）沒有。（也沒有跌倒、車禍？）沒有。（你說你喝酒、吃安眠藥是從何時開始？）要出門前。（喝什麼酒？）喝米酒，大約喝一瓶多。（吃何安眠藥？）就一般的安眠藥，在水里的協合診所拿安眠藥。（你是否固定在那邊拿？）是的，因為我告訴他，我有睡眠障礙。（照醫生囑咐，1天要吃幾顆？）剛開始要睡前吃2顆，到最後都是5、6顆自己隨便亂吃。（安眠藥應該是104年9月19日吃的？）我20日中午也有吃。（你在案發當天有喝酒又吃安眠藥，但是還是可以自己1個人騎摩托車4、5個小時，沒有發生車禍，也沒有跌倒，表示自制力是足夠的，是否如此？）是的（見本院卷第49至50頁）。可徵即便被告有喝酒或吃安眠藥，其既然自案發當日下午4、5時許開始騎乘機車，直到犯本案第3件即當日下午20時許止，將近3、4小時期間，其均騎乘機車，而未有發生任何跌倒或碰撞等交通事故，足見其對於控制重型機車之能力尚屬游刃有餘。復參諸被害人己○○於警詢陳稱當時被告係以假借問路為由靠近，被害人乙○○則以當時其害怕大聲喊叫「媽媽快來」後，被告立刻以其只是要問路為由隨即騎乘機車離去，足見被告於其著手加重強盜犯行之際或於遭發覺後，均以問路為藉口，顯見其係事先有所謀劃而為各該犯行，何況於強盜告訴人甲○之時，復抱下甲○未成年女兒，於甲○打開置物箱之際，趁甲○低身拿取包包不及注意之際撫摸其胸部，顯然其行動自如、意識清楚，自非如其所辯因喝酒、吃安眠藥，故均不清楚一節。故其此部分所辯亦為本院所不採。㈣綜上所述，本案事證業臻明確，被告上開持玩具手槍分別向
己○○、乙○○犯加重強盜未遂，暨對甲○犯加重強盜既遂及成年人故意對兒童犯恐嚇等犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名㈠按刑法第330條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第321條第
1項各款情形之一，為其構成要件。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。又按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念（最高法院98年度台上字第3460號判決意旨參照）。經查，被告為本案強盜被害人己○○、甲○、乙○○及對甲○未成年女兒犯恐嚇犯行時所使用之玩具手槍，其槍身部分為鐵製、長15公分，槍柄部分為塑膠製、長13公分，扳機卡死、無法扳動，握柄部分中空、無彈匣、重量為400公克，握柄部分足供把握施力等情，業經原審於104年11月5日審理時、本院於105年1月4日準備程序時均當庭勘驗明確，並將勘驗結果載明於同日審判筆錄、準備程序筆錄（見原審卷第64頁反面、本院卷第51頁反面），並有該手槍之照片在卷（見警卷第31頁、本院卷第53頁）可證，是扣案手槍雖不足供射擊子彈使用而不具有殺傷力，惟依其材質、重量，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，在客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，核屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無訛。
㈡次按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、
脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度；所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院95年度台上字第4801號、94年度台上字第1782號判決意旨參照）。又按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9號判例意旨參照）。查被告就犯罪事實欄一、㈠㈢所施用之強盜手段，並非直接或間接對於被害人己○○、乙○○之身體施以暴力，以壓制渠等抗拒之狀態，而係藉由攜帶玩具手槍，冒充真槍以喝令上開被害人不要動或交付財物之方式，以威嚇加之於被害人，使其等精神上萌生恐懼之心理，擔心如有不從，自身生命、身體將有受侵害之可能，慮及槍枝可瞬間擊發取人性命乙情乃眾所週知之事，其脅迫之程度，衡情已足使被害人己○○、乙○○喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度。至被告就犯罪事實欄一、㈡所施用之強盜手段，除持槍恫嚇威脅甲○外，另抱住甲○未成年女兒，並以槍枝抵住其女兒身體，迫使甲○交付財物，則係以對於甲○未成年女兒施用身體上暴力，其強暴脅迫之程度，衡情已足使告訴人甲○喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度。再按強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準；強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院23年非字第85號、21年上字第892號判例意旨參照）。
㈢本案犯罪事實欄一、㈠部分，被告已持扣案玩具手槍喝令告
訴人己○○不要動，惟因己○○以手撥開被告所持上開手槍後，隨即駕車駛離現場，致被告未能得手財物，依前開說明，被告已對被害人實施脅迫之行為，而未取得財物，應以未遂論之。又本案犯罪事實欄一、㈢部分，被告已持扣案玩具手槍喝令被害人乙○○將錢拿出來，惟因乙○○之住處適巧位於案發地旁邊，其當場因驚嚇尖叫，並大聲呼救「媽媽快出來」等語，其母聽聞後隨即出來查看，被告恐犯行敗露遭人逮捕，以「忠明南路在哪裡」佯裝問路後，隨即騎乘上開機車逃逸，致未能得手財物，揆諸上揭說明，被告已對被害人實施脅迫之行為，而未取得財物，應以未遂論之。
㈣被告係00年0月00日出生，有其年籍資料在卷可參，甲○未
成年女兒年僅5歲，已經證人甲○於本院審理時證述明確，復有其全戶戶籍資料在卷（見密封袋）可參。被告於強盜甲○財物時，尚抱起甲○未成年女兒，且持槍抵住甲○未成年女兒，以此強暴脅迫方式，至使甲○不能抗拒，交付財物。則被告為犯罪事實欄一、㈡犯行時，另犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪。
㈤故核被告就犯罪事實欄一、㈠㈢所為，均係犯刑法第330條
第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪。
二、公訴意旨認被告就犯罪事實欄一、㈠㈢所為，均係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪嫌；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌。然被告所持之玩具手搶為兇器，已說明如前，是起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法分別變更起訴法條，併此敘明。
三、被告為犯罪事實欄一、㈡所示加重強盜犯行時，同時該當成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全犯行，無非係以該強暴方式迫使甲○交付財物，且均係利用持有玩具手槍之時機而為該2犯行，時間、空間均具有重疊，其所犯前開2罪，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重之加重強盜罪處斷。公訴意旨雖未就被告本次加重強盜犯行，同時犯成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪之犯行提起公訴，然此部分犯行與已起訴之犯罪事實欄一、㈡部分具有裁判上一罪關係並經檢察官一併檢送本院併辦，且經本院審理時一併告知檢察官、被告、辯護人此部分被告所犯法條，業已保障其等攻擊、防禦及辯護權，本院自得一併審理。
四、被告所犯上開3罪，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。
五、又被告有如犯罪事實欄一所示之前案科刑及執行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、再被告就犯罪事實欄一、㈠㈢所為，雖均已著手為攜帶兇器強盜行為之實行，惟尚未生取得財物之結果，其犯行核屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依法先加重後減輕之。另按刑法第27條中止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止其結果之發生者為限（最高法院48年台上字第415號判例意旨參照）。本件被告著手為犯罪事實欄一、㈢加重強盜行為之際，係因被害人乙○○有呼喊求援之舉動，且其母亦至現場查看，被告始未能依照原定計畫完成強盜行為，是被告純係因上開客觀因素之普通障礙事由而放棄其強盜犯行，自非因己意中止犯罪，而屬障礙未遂，無刑法第27條之適用，附此敘明。
七、至臺灣南投地方法院檢察署檢察官另以104年度偵字第4788號案件就強制猥褻部分移送本院併辦部分，無非係認被告為犯罪事實欄一、㈡之加重強盜犯行時，另同時犯強制猥褻犯行，兩者具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應予併辦審理。惟被告為犯罪事實欄一、㈡犯行時，無非在強盜甲○財物，僅因甲○財物放置機車置物箱內，被告見甲○身穿圓領復低身欲拿取置物箱皮包內財物欲交付時，認為有機可趁，趁甲○低身打開置物箱乘其不及注意之際，放下甲○未成年女兒，隨即改以右手拉住甲○衣領靠近自己後，遂以右手自衣領順手伸入甲○衣服內撫摸其左胸一下子，甲○嚇到後本能往後閃開，並繼續打開機車置物箱，已經證人甲○於本院審理時證稱：案發當時我身穿圓領上衣，我正在彎下腰要拿包包的時候，被告放下我女兒，就用右手拉我的衣領，把手從我圓領由上而下伸進我胸部那邊撫摸，摸到我上方胸部，還沒有伸到內衣裡面，那時我很害怕就退後了，他似乎是順手摸的，我當時彎下腰，他可能看我彎下腰這樣可能很好摸吧，就順手這樣摸，很快手就伸出去了，那個時間很快，而且被告摸的時候我本能地就往後退等語（見本院卷第99頁反面、100、102頁正反面）明確，堪認被告另涉犯性騷擾罪嫌。
公訴意旨認被告移送併辦部分涉犯強制猥褻罪嫌，係以被告始終持有槍枝犯案，且所犯強盜、強制猥褻皆係利用持有玩具手槍之同一時機，時間、空間均屬密接之情況下而為。然按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第302條第1項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第277條第1項之傷害罪）有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院102年度台上字第310號判決要旨參照）。而被告本意原僅有強盜甲○財物之故意，僅因見甲○身穿圓領上衣復低身拿取財物之際，竟色慾薰心，趁甲○不及注意之際，趁機性騷擾，順手快速撫摸甲○胸部一下子，而僅該當性騷擾犯行，尚難認被告為強盜財物之際即有性騷擾之犯意或如移送併辦意旨所載之強行猥褻甲○之犯意，則被告所為2者犯行，雖均係利用同一時地及持有玩具手槍之狀態而為，被告此部分性騷擾犯行或如移送併辦意旨所載之強制猥褻犯行，應係其另行起意而為，而與已起訴之犯罪事實欄一、㈡所載加重強盜犯行為數罪併罰之關係，故檢察官移送併辦部分自非本院所得併予審理，此部分仍應予退回。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分（2次加重強盜未遂部分）原審就犯罪事實欄一、㈠㈢部分，認被告2次犯加重強盜未遂部分之犯罪事證均明確，予以論罪科刑，適用刑事訴訟法第300條、刑法第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌「被告前於89年間即曾因懲治盜匪條例案件經臺灣臺中地方法院判處罪刑確定，竟再持玩具手槍為本案強盜犯行，除對被害人等之財產與自由法益造成侵害或危險外，更造成一般民眾之恐懼，對社會治安危害甚鉅，並考量其犯後於偵審中始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國小畢業之智識程度、未婚、家中還有母親、以土木建築為業、經濟狀況勉持（見本院卷第66頁）」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑；暨認「扣案之玩具手槍1枝，係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第64頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑，指摘原判決該2部分為不當，均為無理由，其此部分上訴應予駁回（如主文第項所示）。
二、撤銷改判部分（加重強盜既遂部分）㈠原審就犯罪事實欄一、㈡部分，認被告犯加重強盜犯行罪證
明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告為該次犯行時，另犯成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪，原審未予以審酌，而有未洽。檢察官上訴意旨雖未指摘於此，僅以被告同時犯強制猥褻部分未予審理為由，指摘原判決該部分為不當，被告上訴意旨則以原審量刑過重，請求從輕量刑，指摘原判決該部分為不當，雖均為無理由，惟原審判決關於該部分既有如上可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決該部分予以撤銷改判，原所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌被告前曾於84年間即有搶奪、盜匪等犯行，於89年間
復犯盜匪犯行，本案再持玩具手槍為強盜犯行，顯見其屢不知悔改，重蹈覆轍，除對告訴人甲○之財產與自由法益造成侵害或危險，更導致甲○未成年女兒身心受害，並造成一般民眾之恐懼，對社會治安危害甚鉅，暨考量其犯後於偵審中始終坦承加重強盜犯行之犯後態度，兼衡其自陳國小畢業之智識程度、未婚、家中還有母親、以土木建築為業、經濟狀況勉持（見原審卷第66頁）等一切情狀，分別量處如主文第項所示之刑，並與上訴駁回所處之刑，定應執行刑如主文第項所示。
㈢扣案之玩具手槍1枝，係被告所有，供其犯本案加重強盜所
用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第64頁反面），復為其成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第305條、第330條第1項、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 施 慶 鴻法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 105 年 3 月 17 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第330條第1項、第2項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。