臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第194號上 訴 人即 被 告 賴炳樺選任辯護人 陳聰能律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第833號中華民國104年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9137、9140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、賴炳樺明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命以營利之犯意，先自民國103年9月28日起，利用網際網路「網路UT聊天室」，刊登「賣褲子（K）＋賴K478478」之販賣毒品訊息，並於103年9月29日凌晨1、2時許，在臺中市○○區○○○○○○號小飛之成年男子以新臺幣（下同）700元之價格販入愷他命1包，復於同日晚間8、9時許，在臺中市○○○路○○○○○○號小魏之成年男子以1包600元價格販入甲基安非他命1包，再俟機向外各以1包1000元之價格賣出，牟求賺取差價。嗣彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所員警林永志於103年9月30日進行網路巡邏時，發現賴炳樺上揭販賣毒品訊息，即於同年月日下午2時30分許，喬裝為欲購買毒品之人，將賴炳樺之通訊軟體LINE之ID「K478478」加入，賴炳樺隨即以其持用之門號0000-000000號行動電話內之LINE通訊軟體將「K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔」、「一包1000～2包2000」等出售甲基安非他命及愷他命之訊息，傳送至林永志持用行動電話之LINE通訊軟體內，賴炳樺並詢問林永志「你要多少，先說好」，林永志則回以「2包糖果1包褲子」，賴炳樺即稱「3500」，雙方議價確認係交易3500元之甲基安非他命及愷他命，並約定交易地點在彰化縣秀水鄉華龍國小後，賴炳樺遂將分裝在曾盛裝愷他命之袋內致攙雜微量愷他命之甲基安非他命1包，及愷他命1包一併帶上車，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載不知情之妻李佩儒（所涉販賣第二、三級毒品罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）前往交易。迨於同日17時10分許，○○○鄉○○路○○號前（即上開華龍國小附近），與員警林永志見面時，賴炳樺即在車內將上開攙雜微量愷他命之甲基安非他命1包及愷他命1包拿出供買方林永志看貨，並要求林永志先拿3500元出來，因員警林永志一直未給錢，賴炳樺查覺有異，即駕駛上開自小客車逃逸，並趁亂將上揭愷他命放在香菸鐵盒塞到李佩儒身上，惟旋為後方之彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所巡佐兼副所長胡國仁駕車攔阻而當場查獲，並在車牌號碼0000-00號自小客車手煞車旁扣得上開攙雜微量愷他命之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8895公克）、電子磅秤1個，及上開行動電話（含門號0000-000000號晶片卡1張）1支，復在李佩儒身上扣得上揭愷他命1包（驗餘淨重0.1918公克）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件上訴人即被告賴炳樺（下稱被告）於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中之自白，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌卷附之其他具證據能力部分之證據等，足認被告下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度臺上字第3253號、3029號判決意旨參照）。查本件證人林永志警員因進行網路巡邏發覺被告主動散布販賣第二、三級毒品訊息，而知悉被告有販賣毒品意思之情事。是被告既原有販賣第二、三級毒品犯罪之故意，員警以釣魚之偵查技巧蒐證，因而查扣之證物，自有證據能力。況被告主動出示第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命供買方林永志警員看貨時，已著手賣出行為，屬現行犯，警方以現行犯逮捕被告時雖無搜索票，亦得搜索其身體、隨身攜帶物件或所使用交通工具及立即可觸及處所，刑事訴訟法第130條定有明文，故因此扣得證物仍屬合法取得之證據，更何況搜索扣押筆錄復記載「出示證件表明身分，經被告出於自願性同意，不使用搜索票執行搜索」一情明確（見103年度偵字第9137號卷《下稱第9137號偵卷》第6頁），，益徵，警方對被告所為上揭搜索係合法，其搜索扣得之證據有證據能力。次查，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文，茲被告與林永志警員既相約向被告購買第二、三級毒品，且毒品交易正進行中，在被告車上又有李佩儒坐在副駕駛座，卻只在車上查獲第二級毒品甲基安非他命（含微量愷他命反應），依上揭事證，顯可疑李佩儒身上藏有其他供販賣之第三級毒品，而為販賣第二、三級毒品之共犯，因而李佩儒已符刑事訴訟法第88條第3項第2款準現行犯要件，茲若李佩儒出於自願性同意搜索，不論依刑事訴訟法第130條或第131條之1規定，均可合法搜索李佩儒身體；復觀諸卷附彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄（見第9137號偵卷第6頁），已載明李佩儒有自願同意搜索之情，故在李佩儒身上搜索扣得之愷他命1包（驗餘淨重0.1918公克），係警方依刑事訴訟法所定程序，合法取得之證據，亦有證據能力。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本件扣案之毒品甲基安非他命及愷他命各1包，係經查獲之司法警察先行拍照存證（見第9137號偵卷第47至50頁，原判決誤載為103年度偵字第9140號卷《下稱第9140號偵卷》第48頁至50頁），再依上開規定送由衛生福利部草屯療養院為鑑定，是卷附衛生福利部草屯療養院103年10月14日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書（見第9137號偵卷第130頁，原判決誤載為第9140號卷第130頁至131頁）自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
四、按利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音、或其他信息之有線及無線電信，均屬通訊保障及監察法第3條第1項第1款所稱通訊，對通訊之監察固須依通訊監察法第5條規定聲請通訊監察書後始為合法，否則依同法第18條之1第3項之規定，所取得之內容或所衍生之證據固不得作為證據。惟本案被告網路聊天所散布訊息及被告與警方林永志以LINE對話內容，屬電磁紀錄物，且係警員方便蒐證必要，未使用強制力，而以任意方式將自己以通訊軟體與被告通訊對話內容之翻拍照片作為證據，不論該通訊內容係翻拍自被告扣案手機或警方使用之通訊儀器內，該通訊內容之取得並非依通訊保障及監察法所實施，自無通訊保障及監察法第18條之1第3項之適用。況本件員警取得被告LINE通訊軟體與證人林永志警員為通訊之翻拍照片，雖係被告通訊內容所衍生之證據，惟該次搜索係依刑事訴訟法第130條及第131條之1規定所為合法搜索，且執行人員已出示證件，並將被告之同意意旨記載於筆錄，嗣員警依合法搜索扣押程序扣得被告之門號0000-000000號手機，已如前述，復有搜索、扣押筆錄在卷可參（見第9137號偵卷第6至7頁），故其搜索及扣押符合法律之規定，從而員警檢視自被告處扣押之手機時，發現通訊內容即予翻拍，翻拍照片為衍生證據，亦無違背法律規定，況經原審傳喚證人林永志到庭作證，讓被告對證人林永志進行交互詰問，並提翻拍通訊照片之內容給被告檢視及辯論，其取證及調查證據均屬合法，自有證據能力（最高法院103年度臺上字第3580號判決意旨參照）。
貳、有關實體認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第45頁背面），且查：
（一）被告就其販賣第二、三級毒品之經過，迭於⑴警詢時供述：我於網路UT聊天室內之中部聊天室，刊登「賣褲子（K）＋賴K478478」，是要販賣毒品的意思。（問：當不特定人士發現網路UT聊天室內你散布的販毒訊息，然後加入你的LINE，你均會傳送告知K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔，是何意思？）我要吸引客人來購買毒品的意思，K是指K他命毒品，糖果就是指安非他命毒品，我於103年9月28日開始在網路散布販賣毒品的訊息等語（見第9137號偵卷第11頁正反面）。⑵原審羈押訊問時供述：（問：警方昨天查到你的時候，你有沒有拿什麼東西給警察或跟警察說什麼話？）K他命毛重0.5公克，安非他命毛重0.7公克，我在駕駛座拿這2包毒品給警察看，對方說他要買，他說買2包糖果跟1包褲子，我跟他說三千五，叫他先給我，他一直不肯給，然後我要開車走，就有一台小貨車從前面逆向撞過來，後面有一台自小客車撞過來，我就被捕了等語（見原審法院103年度聲羈字第242號卷《下稱第242號聲羈卷》第4頁反面至第5頁正面）。⑶於103年11月14日原審訊問時供述：（問：《提示照片》LINE有記載1包1千～2包2千是什麼東西的價格？）褲子是愷他命，賣褲子
（K）是指我要賣愷他命；愷他命價格1包1千元，2包2千元。（問：《提示照片》你是否準備以1包愷他命1千元，2包愷他命2千元的價格，賣給用LINE跟你對談的小虎？）我是要以1包愷他命1千元，2包愷他命2千元價格賣給小虎，（問：LINE有記載小虎問2包糖果1包褲子..你接著記載3500是什麼意思？）2包糖果是指2包安非他命，1包褲子是指1包愷他命，3500是指一包愷他命及二包安非他命可以賣3500元。（問：你是如何取得愷他命及甲基安非他命帶到彰化縣秀水鄉華龍國小附近？）愷他命是103年9月29日凌晨1、2時許，在霧峰向綽號小飛20出頭男子以1千元買到扣案那包愷他命（本院按:被告於此次訊問時雖供稱以1千元販入，惟嗣於103年12月30日原審審理時已坦承1包愷他命買入的價格是700元《詳情見原審卷第58頁反面》，故應以700元為正確）；另一包含有甲基安非他命及愷他命的那包毒品是103年9月29日晚間8、9點許，在臺中市○○○路○○○○○○○○○○○○○號小魏男子買的，我要把向小魏及小飛買到的該2包毒品拿到華龍國小以3500元賣給警方，但是我要賣之前，不知道用LINE跟我對談的是警察。（問：你開車到華龍國小附近的時候，警方到你駕駛座旁邊時，你拿給警方看的那包毒品，究竟是向小魏買到的或是向小飛買到的？）我拿給警方看的那包毒品是攙有愷他命的安非他命，另外一包愷他命本來在我身上的，但是警察要逮捕我的時候，我一時緊張就把那包愷他命，從我身上拿出來塞在我老婆李佩儒身上，所以警察才在我老婆身上查到愷他命等語（見原審卷第16頁反面至第17頁反面）。⑷於103年12月5日原審審理時供述：LINE所講糖果是甲基安非他命，褲子是愷他命，雖對方在LINE中約好向我買2包甲基安非他命、1包愷他命，因為我只剩下1包甲基安非他命，1包愷他命而已，所以只帶1包甲基安非他命，1包愷他命至現場，我準備前往現場跟林永志確認價格，我原本1包甲基安非他命買的價格是600元要賣1千元；1包愷他命買的價格是700元要賣1千元等語（見原審卷第58頁正反面）綦詳。
（二）經核被告就其此次販賣第二、三級毒品經過之供述，與證人林永志警員於原審審理時證稱：我在UT網路聊天室，看到有一則「賣褲子（K）＋賴K478478」，我就加LINE進去，然後對方就傳出訊息記載:K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔，談到最後有說到價格1包1千元、2包2千元，我說我在彰化，我前面有用LINE問被告2包糖果，1包褲子，被告回答3500，就約在華龍國小交易，對方開了一台黑色車子在華龍國小那邊，我就上前，對方手拿衛生紙上面有1包塑膠袋裝的東西，我就請他下車拿東西給我看一下，被告就開車子慢慢往前，我就趕快示意副所長胡國仁向前盤查，攔車下來以後，我就告知被告我是警察。..我在網路上看到「賣褲子（K）＋賴K478478」的時候，我就知道這個訊息是指對方在網路上要賣愷他命，就用我的手機加LINE，我在LINE用小虎的名稱用LINE聊天，對方先主動用LINE告訴我，K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔，我看到這訊息，就知道對方是要賣毒品給我，我還沒有問對方有沒有毒品可以賣，對方就很主動的先傳上揭訊息給我，說他有毒品可以賣，我看到那個K，我就知道是愷他命..糖果是指安非他命，快來買喔的意思，是要叫我趕快去跟他買，對方有問我要什麼毒品，我問說你在那裡，對方說他在台中，我問對方那一區，對方說在大里，問我要不要過去，我說大里喔就改天好了，對方說他可以過來，我說我在彰化，對方就說你要多少先說好，我就問他價錢多少？對方說1包1千～2包2千，我問對方是褲子嗎？對方說對，所以在LINE的談話內容，對方是愷他命1包1千、2包2千。我問對方糖果價格，對方問我要多少？我就說2包糖果、1包褲子，對方跟我說3500，依照LINE的談話內容，對方是要以1包愷他命、2包安非他命3500元賣給我。
我就回答嗯，對方就問我說在彰化那裡，我說我在彰化秀水華龍國小，對方叫我過去和美交流道，我說我沒交通工具，對方叫我等他一下，我就回答嗯，對方就說現在要出發了，我說嗯，我就問對方說過來了嗎？對方就說在路上了，等他，我就說嗯，對方就說快到了，我就回答說到那裡了？對方就說再15分鐘、在高速公路，下午4時10分許又問對方到了沒？他說在市區了，我說在華龍國小，對方說他知道。我問到了沒？他說到了，我問對方說在那裡、怎麼找？對方說他在國小、黑色車子、停在閃黃燈下。依照上揭LINE的內容，我只問對方2包糖果即安非他命，1件褲子即愷他命多少錢？對方跟我說3500元，我是在詢問他2包安非他命、1包愷他命多少錢？準備向他買，他就主動跟我報價3500元，我當時LINE的內容並不是要跟他買2包安非他命、1包愷他命，只是問他價格，看他是不是真的要賣。..那時只有一部黑色轎車停在華龍國小閃黃燈下，我就靠近副駕駛座，被告的太太坐副駕駛座，被告的太太沒有跟我說話，被告叫我過去駕駛座那邊，被告把駕駛座窗戶搖下來，被告手中拿著一包衛生紙平放的毒品，我就請被告下來給我看一一下，被告說不要，然後車子慢慢往前開，我就示意副所長把對方攔下來..被告開車在華龍國小手上拿的毒品是安非他命（見原審卷第50頁正面至第51頁反面）等語結果，就雙方有約定交易毒品種類、價金、交易地點及拿出毒品供買方驗貨等情節相符；復與證人即彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所副所長胡國仁證述本案查獲經過（見原審卷第52頁背面至第53頁），及證人李佩儒供述於上揭時地，陪同被告前往彰化之經過（見第9137號偵卷第22至24頁、第70頁至第71頁、第96頁背面至第97頁）等情相符，足徵被告所為不利於己之任意性自白應與事實相符。
（三）又扣案第二、三級毒品，其中驗餘淨重0.1918公克者係第三級毒品愷他命，驗餘淨重0.8895公克者係含微量第三級毒品愷他命之第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院103年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、照片附卷可按（見第9137號偵卷第130頁至第131頁），並有被告網路聊天匿名訊息及被告與林永志警員LINE的談話內容翻拍照片（見第9137號偵卷第32頁至第37頁）在卷可參。由上可證，被告先於103年9月28日起，開始以網路散布其有毒品供販售訊息，繼於103年9月29日凌晨1、2時許，在臺中市○○區○○號小飛20出頭男子以700元販入愷他命，再於同日晚間8、9點許，在臺中市○○○路○○○○○○○○○○○號小魏成年男子販入甲基安非他命，伺機將所販入之愷他命、甲基安非他命，各以1包1千元之價格售出，從中賺取300至400元不等之差價；復於同年月30日以LINE向外兜售第二、三級毒品，進而與喬裝買家之林永志警員議價，並親攜毒品至華龍國小附近提供所欲販售之毒品給買方林永志警員看貨，而準備交易毒品時，因警方網路巡邏辦案，被告尚未及進一步再確認所欲販賣毒品之數量及金額，並交付毒品，即遭逮捕查獲之情，洵堪認定。
（四）綜上所述，被告上揭販賣第二、三級毒品未遂之犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於0年0月0日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。
（二）次按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年臺上字第2500號、68年臺上字第606號、69年臺上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院102年度臺上字第693號判決意旨參照）。經查，被告基於營利意圖，先著手第二、三級毒品販入行為後，再於網路求售第二、三級毒品行為，因警方網路巡邏辦案，發現被告有向外兜售第二、三級毒品之意思，遂以LINE佯稱欲向被告購買愷他命及甲基安非他命，因販賣第二、三級毒品係被告主動向警方提及，被告本即有販賣第二、三級毒品之意，證人林永志警員乃為取得證據，提供機會以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，被告遂依約定攜帶上開扣案愷他命及甲基安非他命，前往查獲地點準備交易毒品時，遭旋埋伏在側之警方逮捕，使被告暴露犯罪事證，事實上被告及警員林永志不能真正完成買賣之行為；此與被告原無販賣之意思，係因警員之設計誘陷，使其萌生犯罪意思，有所不同。員警林永志事實上固無向被告購買第二、三級毒品之真意，但被告既有販賣第二、三級毒品之故意，向外求售，且依LINE的約定與買方議價，並攜帶上開扣案愷他命及甲基安非他命（含微量愷他命）前往供買方看貨，已著手於販賣第二、三級毒品之實行行為，雖仍不能完成販賣之行為，應屬障礙未遂（最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議、101年8月21日101年度第7次刑事庭會議決議、90年度臺上字第7030號、101年度臺上字第3029號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、（修正前）第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（此部分行為雖亦與意圖販賣而持有第二、三級毒品罪之構成要件相當，然因與販賣第二、三級毒品未遂罪具有法條競合關係，應擇一適用販賣第二、三級毒品未遂罪，不另論他罪）。
（三）被告基於意圖營利販賣第二、三級毒品以營利之單一犯意，先後販入第二、三級毒品後，復同時賣出之販賣未遂行為，係一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應從一重處斷，論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
（四）有關刑之減輕部分
１、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。又被告在偵查中經檢察官向法院聲請羈押，而於法院法官為羈押訊問時，自白販賣毒品之事實，亦屬毒品危害防制條例第17條第2項所稱「偵查中自白」（同意旨見臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號討論結果及審查意見）。查被告於警詢、檢察官偵查中及檢察官對被告向法院聲請羈押，而於法官為羈押訊問時，先後就此次販賣第二、三級毒品經過供述綦詳（見第9137號偵卷第11頁正反面、第68頁反面至第69頁正面、第99頁正面、第242號聲羈卷第4頁反面至第5頁反面），則被告於偵查階段即自白本件販賣第二、三級毒品未遂犯行，復於原審及本院審理中亦自白販賣第二、三級毒品未遂之情，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
２、再被告基於販賣營利意圖，已著手於販賣第二、三級毒品之行為，因不能完成賣出交付毒品之販賣行為，而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
３、又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言；倘被告所供出之毒品來源，已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法，亦即事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定（最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。本件被告固然曾供出其毒品來源是一名年籍姓名不詳之「小飛」、「小魏」之人；然經檢方調閱「小魏」之門號0000-000000號行動電話通聯紀錄，並無證據證明該門號有供販賣之用，致未查得其毒品來源一情，有臺灣彰化地方法院檢察署104年3月9日彰檢文孝103他2729字第8523號函（見本院卷第38頁）、104年4月2日彰檢文孝103他2729字第12764號函（見本院卷第52頁）附卷可按。揆諸前揭判決意旨，尚難認為有符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從適用該規定減輕其刑。
４、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第二、三級毒品未遂罪，其以上網刊登廣告方式，欲販售對象顯為不特定人，並同時販賣二種毒品，被告所為對社會治安實有相當程度之危害，且嚴重戕害購毒者之身心健康，觀其犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以依法減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
三、原審審理結果認為，被告販賣第二、三級毒品未遂犯行，事證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項之規定，並審酌被告為國中畢業，因貪圖小利而犯販賣第二、三級毒品之本案，惟所扣得之毒品數量尚微，對於助長毒品流通及對社會危害程度，尚非嚴重至罪無可赦，及本案實際上是警方誘捕，雖未購成販賣既遂，然危害程度較輕，犯後坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年。並說明：⑴扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8895公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗驗得甲基安非他命及微量愷他命反應（見第9137號偵卷第130頁衛生福利部草屯療養院103年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書），係因袋子原本是裝愷他命，愷他命用完以後才用來裝甲基安非他命，所以才會驗出微量愷他命反應，業據被告之選任辯護人於原審審理時陳明在卷（見原審卷第53頁反面），該扣案驗得有微量愷他命反應之甲基安非他命，既係被告著手販入行為後，繼為賣出行為時被查獲之第二級毒品，且所含第三級毒品愷他命之量甚微，已與扣案甲基安非他命混合無從識別分離，自應整體視為扣案第二級毒品甲基安非他命之一部分，全部均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。⑵愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年第3次刑事庭會議決議參照）。故被告供販賣之扣案第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.1918公克），應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定宣告沒收。⑶再者，扣案電子磅秤1臺係被告所有供販賣毒品時，用來秤毒品重量所用；而扣案門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有供犯本案與證人林永志警員LINE談販賣毒品交易內容所用，亦據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第54頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。⑷扣案愷他命殘渣袋3個、香菸鐵盒、吸食器2支及塑膠片1片，係被告所有供其施用第三級毒品愷他命所用，而施用第三級毒品，目前尚非刑事犯罪，僅係應科行政秩序罰之行政違規行為，該等扣案物品復與本件販賣第二、三級毒品案無關，自應由查獲本案之相關單位依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，另為適法之處理，附此敘明。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告雖以其於偵查中供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑為上訴理由，然迄至本案言詞辯論終結時止，本案並未因被告之供述，而查獲其毒品來源一情，已說明如前，是其並不符合毒品危害防制條例第17條第1項所規定減輕其刑之要件。故被告以上開理由，指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。
四、末查：本件原審判決雖未及比較適用毒品危害防制條例第4條第3項修正前後之規定，然原審判決就被告所涉販賣第三級毒品未遂部分，其所適用之法律同為修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決之結論自應予以維持，併予敘明。
據上論段，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 游 秀 雯法 官 莊 秋 燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚 錫 鈞中 華 民 國 104 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。