臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1041號上 訴 人即 被 告 李秀麗選任辯護人 林萬生律師上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1375號中華民國104 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第27077 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、李秀麗在址設臺中市○○區○○路○○○ 號，開設代書事務所，擔任土地代書，以代辦土地分割、移轉登記等為業，乃從事業務之人，其於102 年4 月26日受廖少梅委託，代辦將廖少梅之父廖耀鐘所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（面積3642平方公尺，權利範圍37分之3 ）及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○號（整編後門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號）房屋，以贈與為原因，將所有權移轉登記予廖少梅，併先行辦理上開地號、同段1240號、同段1249號等3 筆土地之所有權狀補發事宜，而當場收受廖少梅交付之新臺幣（下同）1 萬元費用，繼而以繳納辦理上開移轉登記應付之土地增值稅等相關費用為由，要求廖少梅先後於10
2 年4 月29日、同年5 月7 日、同年5 月16日、同年5 月28日，各匯款10萬元、45萬元、12萬元、12萬元至其不知情之女魏琬芝（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第27077 號為不起訴處分在案）之臺中清水郵局帳戶（局號：0000000 號，帳號：0000000 號）內。惟李秀麗除確將前揭廖少梅當場交付之1 萬元現金用以支付辦理所有權狀補發之費用及代書費外，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，陸續於前揭匯款日後之3 日至7 日內，在不詳地點，將業務上持有各該匯入之暫收款合計79萬元接續予以侵占入己，供己償還債務之用。嗣經廖少梅多次催詢未果，且於102 年7 月底某日向稅捐稽徵機關查知並無上開不動產移轉登記之土地增值稅送件申報資料，遂請求李秀麗退還款項，詎李秀麗改稱係向廖少梅借貸而未返還，廖少梅始知悉上情。
二、案經廖少梅委由林益輝律師告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍部分：
一、本案上訴人即被告李秀麗（下稱被告）經原審判決犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪及刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，然被告於本院準備程序時已表明就原審判決犯商業會計法第71條第1 款之填制不實罪部分，撤回上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可憑（見本院卷第53頁）。是本案上訴範圍僅限於被告所犯業務侵占罪部分，而不及於被告所犯其他各罪，合先敘明。
貳、證據能力部分：被告李秀麗及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第48頁反面至第51頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院96年度台上字第3371號判決意旨參照）。廖少梅係本件之告訴人，其於偵訊中，檢察官訊問本件事發經過，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官未命其於供前、供後具結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，揆諸前揭說明，廖少梅於102 年9 月25日、10
2 年10月9 日、103 年1 月9 日、103 年4 月30日偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人即告訴人廖少梅之父廖耀鐘於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告及其辯護人亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則證人廖耀鐘於偵查中之證言自具有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之
1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄貳一、二除外），檢察官、被告及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第48頁反面至第51頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
四、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告李秀麗固坦承其係在址設臺中市○○區○○路○○○號，開設代書事務所，擔任土地代書，以代辦土地分割、移轉登記等為業，其於102 年4 月26日受告訴人廖少梅委託，代辦將告訴人廖少梅之父廖耀鐘所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（面積3642平方公尺，權利範圍37分之3 ）及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○號（整編後門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○ 號）房屋，以贈與為原因，將所有權移轉登記予告訴人廖少梅，併先行辦理上開地號、同段1240號、同段1249號等3 筆土地之所有權狀補發事宜，而當場收受告訴人交付之1 萬元費用，繼而收受告訴人廖少梅先後於102 年4 月29日、同年5 月7 日、同年5 月16日、同年5 月28日各匯款10萬元、45萬元、12萬元、12萬元至其女兒魏琬芝之臺中清水郵局帳戶（局號：0000000 號，帳號：0000000 號）內等情不諱（見原審卷第39頁及其反面），惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：告訴人廖少梅匯入伊女兒帳戶之79萬元，伊雖用以償還債務，但係經告訴人廖少梅同意出借，伊並向告訴人廖少梅言明會簽發本票給告訴人廖少梅，且已清償告訴人廖少梅本金及利息共10萬元，迄今業已清償約30萬元等語。被告辯護人則為被告辯護稱：
卷附房地產登記費用明細表影本等書面資料，僅足認定被告確有受告訴人廖少梅委託辦理代書業務，但尚不足以證明被告有業務侵占行為，至告訴人廖少梅雖否認有借貸被告79萬元款項之情事，惟告訴人廖少梅於原審審理時證述：我從來沒有說要借給你錢等語，則被告於告訴人廖少梅匯款79萬元前，即已向告訴人廖少梅表明借款之意，告訴人廖少梅或可能未明示反對而匯款予被告，亦有可能因同意而匯款予被告，並非僅止於明示拒絕借款一端。再衡以被告使用上開款項後，並未依約返還予告訴人廖少梅，而被告受託辦理土地等贈與、分割業務復又延宕未持續進行，則告訴人廖少梅為求所借款項儘速追回，以刑逼民，而提起本案告訴，否認借貸情事，不無可能。是告訴人廖少梅所為證詞，尚未達通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自應為被告無罪之判決。退步言，如認被告犯行成立，被告借貸或侵占之緣由，係因投資失利，遭人討債，而為本案行為，其緣由尚非毫無足同情，原判決判處被告有期徒刑1 年，尚嫌過重，請求判決被告有期徒刑6 月，並給予易科罰金之機會等語。經查：
一、告訴人廖少梅於102 年4 月26日至被告在臺中市○○區○○路○○○ 號開設之代書事務所，委託被告代辦告訴人廖少梅之父廖耀鐘所有前開房地以贈與為原因，移轉登記予告訴人廖少梅，併先行辦理上述土地等所有權狀補發事宜，被告並當場收受告訴人廖少梅交付之1 萬元費用，且被告以繳納辦理上開移轉登記應付之土地增值稅等相關費用等為由，先後要求告訴人廖少梅於102 年4 月29日、同年5 月7 日、同年5月16日、同年5 月28日各匯款10萬元、45萬元、12萬元、12萬元至被告之女魏琬芝之臺中清水郵局帳戶內之事實，除據被告於102 年10月9 日偵查中供稱：告訴人廖少梅有委託伊辦理上開房地移轉登記，但因權狀遺失，需申請補發才能過戶，後來權狀有補發，伊總共向告訴人廖少梅拿取80萬元，都是預收款，因為增值稅就40、50萬，且該地是多人共有，辦理強制分割也要費用，該80萬元也包括強制分割費用，多退少補，還有代書費用、委託律師等雜費等語（見102 年度他字第5200號卷第41頁反面），並經證人即告訴人廖少梅於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：妳與被告何關係？）我不認識她，我是因為我父親的房地要過戶給我，我委託她幫我辦理。」、「（檢察官問：跟被告是否有仇恨？）沒有，不認識。」、「（檢察官問：妳是否有在102 年4 月26日左右有委託被告辦理妳父親名下房地贈與移轉登記？）是。」、「（檢察官問：當時談好的委辦費用多少？要支付給被告的費用是多少？）那時好像沒有講，她就陸續跟我說過戶要繳稅金，她都是電話告訴我，我就匯款給她。」、「（檢察官問：妳是否102 年4 月至5 月間先後匯款10萬、45萬、12萬、12萬到被告指定帳戶？）有。」、「（檢察官問：剛才匯款的部份是79萬，妳是否另外有給現金？）委託當天就先給1 萬元現金。」、「（檢察官問：剛才所講匯款的錢是何用途？）她跟我說是過戶要繳稅金。」、「（檢察官問：妳委託她辦理房地移轉登記的案件最後是否有辦成移轉登記？）沒有，因為她辦了三個月都沒有辦成，後來我就開始懷疑，就自己打電話到稅捐處去問，稅捐處跟我說她沒有送件。」、「（檢察官問：是否記得妳何時打去稅捐處去查？）大概是我委託她辦的三個月後，我自己打電話查詢。」、「（檢察官問：稅捐處跟妳說她沒有送件，後來妳是否有去問被告後續的處理情形？）後來我覺得她好像在騙我，我就跟她說我想要把資料拿回來了。」、「（檢察官問：她的答覆為何？）她也說好，東西、證件有還給我，可是錢沒有還。」、「（檢察官問：是否有問她為何錢沒有還給妳？）她說希望我借給她，可是我又不認識她，我怎麼會借給她。」、「（檢察官問：她希望妳把之前匯過去的錢變成借給她？）是，她希望是這樣，可是我不可能這樣做，我還是說我要把錢拿回來。」、「（檢察官問：從妳委託她開始辦理到她要轉成借款之前，這中間是否有跟妳表示說她要借錢？）沒有。是我後來跟她聯繫問她那筆錢，她才請我把這筆錢借給她，但是我沒有同意。」、「（檢察官問：妳後來跟被告反應這事情後，她是否有說那筆錢的下落？）她沒有講，但是她就是沒有錢還我，她用到哪裡去她沒有講，我也不知道。」、「（檢察官問：妳何時跟被告拿回這些相關文件？）大概是請她委辦後三個月，因為我覺得辦過戶不可能辦這麼久，正常就一個月。」、「（檢察官問：就妳查詢所知，本件本來要辦的移轉登記相關的契稅、土地增值稅及相關規費，這些費用是否有繳納？）她都沒有辦，所以都沒有繳。」、「（檢察官問：妳是否知道如果有辦成移轉登記的話，應該共要繳多少？）後來請台北的代書辦理成功，大概42萬。」、「（被告問：我是否有跟妳講我先跟妳借，我請妳先匯到我女兒的戶頭，我一定會給妳，是否有這樣講？或是我說要寫本票給妳，妳說不用，反正這匯進來都有記錄，是否有這樣講？）我從頭到尾都沒有同意要借錢給妳。」、「（被告問：我有沒有跟你講部分要繳稅部分要跟妳借錢？）我從來沒有說要借給你錢。」、「（審判長問：妳交付被告現金1 萬元及匯款79萬元的目的為何？）因為我父親的房地要過戶。
」、「（審判長問：這期間被告有跟妳講到任何借款的事情嗎？）沒有。」、「（審判長問：妳後來有跟她調解，或是有去跟她拿錢，這都是事發後，並不是因為妳當時同意要借她錢？）我從頭到尾都沒有說要借給她。」、「（審判長問：妳匯這些錢都是為了要辦房地移轉登記繳納稅金還有相關規費及費用而已？）是。」等語明確（見原審卷第69頁反面至第73頁），復據證人廖耀鐘於偵訊中具結證述：上開房地是要登記給我女兒即告訴人廖少梅的，我女兒在中部比較孝順，所以前揭房地我要留給我女兒，過戶的手續費、房地稅、契稅等都由女兒自己出，我年紀很大了，想將這件事情辦好，我兒子沒有反對，我本來要將上開房地給他們兄妹，但二兒子可能覺得鄉下土地沒有價值就不要了，相關事宜我要我女兒自己處理等語在卷（見102 年度偵字第27077 號卷第36頁反面）。本院衡諸證人即告訴人廖少梅僅因委託被告代辦上開房地贈與移轉登記等事宜而與被告接洽，與被告間並無何仇恨、怨隙，且因本件委託事宜始與被告第一次接觸，其前並不認識被告，當無故意設詞捏造事實而誣陷被告之理，況證人即告訴人廖少梅於原審審理時經告以具結之義務及偽證罪之刑罰後，仍具結而為上揭證述，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，倘無其事，實無為此陳述之必要，是證人即告訴人廖少梅之證詞應非子虛而堪以採信。此外，復有房地產登記費用明細表影本1 張、郵政國內匯款執據影本4張、戶口名簿影本、土地登記第二類謄本影本1 張、存證信函、臺中市清水地政事務所102 年10月2 日清地一字第0000000000號函檢送之書狀補給登記案資料1 份、土地增值稅（土地現值）申報書影本、契稅申報書影本、土地登記申請書影本、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書影本、贈與稅申報書影本、贈與稅案件申報委任書影本、土地建築改良物所有權贈與移轉契約書影本各1 份在卷可稽（見102 年度他字第5200號卷第5 頁至第15頁、第27頁至第39頁、第45頁至第58頁），前情堪以認定。
二、被告取得前揭告訴人廖少梅匯入之款項79萬元後，並未用以辦理上開房地之移轉登記，反係先後於前揭匯款日後之3 日至7 日內，將告訴人廖少梅所匯款項供己償還債務一節，業經被告於偵訊中自承稱：這些錢因為我跟另外一個出家師父許碧雲背書，許碧雲欠我1 千多萬元，我因此在外面背負債務，還到剩下約幾百萬元等語（見102 年度他字第5200號卷第42頁）；於原審審理時供述：「告訴人廖少梅後來匯款的部分，102 年4 月9 日10萬元部分，當時剛好有債權人來討債，大概是告訴人匯款後約4 、5 天，我用來償還我為徐碧雲背書所積欠的債務，102 年5 月7 日45萬元部分，剛好也是有債權人來討債，是告訴人匯款後約3 、4 天，我就用來償還我為徐碧雲背書所積欠的債務，102 年5 月16日12萬元部分，剛好也是有債權人來討債，所以我在告訴人匯款後約一週內，我就用來償還我為徐碧雲背書所積欠的債務，102年5 月28日12萬元部分，我沒有全部用完，我在告訴人匯款後3 天左右，就將其中的7 萬元用來償還我為徐碧雲背書所積欠的債務，剩下的5 萬元，我有還給廖少梅，是102 年8月1 日廖少梅來跟我對帳的時候，我就直接拿給她我身上的現金1 萬元，8 月2 日廖少梅再來跟我拿4 萬元。」等語無訛（見原審卷第92頁反面）。
三、至被告雖以前情置辯，然告訴人廖少梅並未同意將上開款項借予被告乙情，業據證人即告訴人廖少梅於原審審理時證述明確，已如前述，況告訴人廖少梅與被告素不相識，更無交情，豈有僅因委託被告代辦上開房地贈與移轉登記及權狀補發等事宜，即任意出借79萬元予被告之理？再查被告與告訴人廖少梅於103 年3 月28日成立調解，調解事由亦記載：「對造人（按即告訴人廖少梅）委託聲請人李秀麗辦理座落臺中市○○區○○段○○○○○號土地及其上建物之所有權移轉登記並陸續交付代辦費計新台幣800,000 元」等語，有臺中市清水區調解委員會調解書影本1 紙附卷可憑（見102 年度偵字第27077 號卷第46頁），倘告訴人廖少梅確有借款予被告，何以上開調解書對於借款情事隻字未提？又告訴人廖少梅係因其父親廖耀鐘年紀老邁，急於將上開房地所有權移轉登記予告訴人廖少梅，已據證人廖耀鐘於偵訊中證述在卷（見
102 年度偵字第27077 號卷第36頁反面），則告訴人廖少梅焉有可能將前揭房地移轉登記事宜暫緩，而改將款項借予被告之理？是被告前揭所辯顯與事實不符，殊無可採。另辯護人雖辯稱：告訴人廖少梅於原審審理時證述：我從來沒有說要借給你錢等語，則被告於告訴人廖少梅匯款79萬元前，即已向告訴人廖少梅表明借款之意，告訴人廖少梅或可能未明示反對而匯款予被告，亦有可能因同意而匯款予被告，並非僅止於明示拒絕借款一端等語，惟證人即告訴人廖少梅於原審審理時係證述：「（檢察官問：是否有問她為何錢沒有還給妳？）她說希望我借給她，可是我又不認識她，我怎麼會借給她。」、「（檢察官問：她希望妳把之前匯過去的錢變成借給她？）是，她希望是這樣，可是我不可能這樣做，我還是說我要把錢拿回來。」、「（檢察官問：從妳委託她開始辦理到她要轉成借款之前，這中間是否有跟妳表示說她要借錢？）沒有。是我後來跟她聯繫問她那筆錢，她才請我把這筆錢借給她，但是我沒有同意。」……（被告問：我是否有跟妳講我先跟妳借，我請妳先匯到我女兒的戶頭，我一定會給妳，是否有這樣講？或是我說要寫本票給妳，妳說不用，反正這匯進來都有記錄，是否有這樣講？）我從頭到尾都沒有同意要借錢給妳。」、「（被告問：我有沒有跟你講部分要繳稅部分要跟妳借錢？）我從來沒有說要借給你錢。」、「（審判長問：妳交付被告現金1 萬元及匯款79萬元的目的為何？）因為我父親的房地要過戶。」、「（審判長問：這期間被告有跟妳講到任何借款的事情嗎？）沒有。」、「（審判長問：妳後來有跟她調解，或是有去跟她拿錢，這都是事發後，並不是因為妳當時同意要借她錢？）我從頭到尾都沒有說要借給她。」、「（審判長問：妳匯這些錢都是為了要辦房地移轉登記繳納稅金還有相關規費及費用而已？）是。」等語在卷（見原審卷第70頁反面至第73頁），已明確證述被告係於告訴人廖少梅事後與被告聯繫何以前揭房地所有權移轉登記事宜尚未辦妥時，被告始開口向告訴人廖少梅表明請求將上開辦理移轉登記相關事宜應繳納之款項改為借款，其間被告均未向告訴人廖少梅表明欲借款之事，是辯護人片面擷取證人即告訴人廖少梅之意，即謂告訴人廖少梅並未反對借款云云，尚不足採。另辯護人又稱告訴人廖少梅係以刑逼民，否認借貸情事，惟此純屬辯護人推測之詞，本院查無證據證明確有辯護人所稱之上開情事，是辯護人此部分所辯，核屬無據，委無足採。
四、另告訴人廖少梅於102 年4 月26日當場交付被告之1 萬元，業據被告於原審審理時供稱：「告訴人所交付之現金1 萬元，我是用來辦理權狀的補發還有繳交相關費用，一般有包含代書費，補發3 張權狀的代書費約9 千元，所以一般情形1萬元就是補發三張權狀及代書費，大概沒有剩餘」等語（見原審卷第92頁反面），且被告確有辦理完成告訴人廖少梅之父廖耀鐘所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號、同段1240地號、同段1249地號等3 筆土地之所有權狀補發，此有臺中市清水地政事務所102 年10月2 日清地一字第0000000000號函檢送之書狀補給登記案資料1 份在卷可考（見102 年度他字第5200號卷第27頁至第39頁），是此部分款項自非屬被告侵占之範圍，故本件被告基於業務關係所侵占之金額應為79萬元。
五、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院90年度台上字第1114號判決要旨參照）。
查被告經營代書事務所，擔任土地代書，基於執行業務關係受託為告訴人廖少梅代辦前揭房地贈與移轉登記事宜，而據以取得前開告訴人廖少梅匯入其女兒帳戶之暫收款79萬元，竟未經告訴人廖少梅同意，即擅自挪用前開其業務上持有之款項，以抵償私債，即已有易持有為所有之不法意圖甚明。
六、再按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號、43年台上字第675 號判例要旨參照）。從而，縱被告供稱其先後於102 年8 月1 日、8 月2 日、8 月5 日各給付告訴人廖少梅1 萬元、4 萬元、1 千5 百元等語（見原審卷第92頁反面），且提出清償款項記錄表1 紙為憑（見102 年度偵字第27077 號卷第51頁），然此僅係侵占完成後返還部分金額之問題，無礙其業務侵占犯行之成立。
七、綜上所述，被告所辯，為事後推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告業務侵占犯行，堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑情形：
一、按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，被告經營代書事務所，擔任土地代書，平日以代辦土地分割、移轉登記等為業，自屬從事業務之人，其因受告訴人廖少梅之委託，代辦上開不動產過戶事宜，而向告訴人廖少梅收取上述款項79萬元，為基於業務上之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，而將之據為己有，是核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。起訴意旨認被告此部分另涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，惟按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。易言之，背信罪係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，當論以侵占罪，而非背信罪（最高法院27年滬上字第72號、30年上字第2633號、42年台上字第402 號判例意旨可資參照），是起訴意旨認被告上開行為，除構成業務侵占罪外，另成立背信罪，兩罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語，容有誤會，惟業據蒞庭檢察官於原審審理時當庭更正（見原審卷第38頁），本院自無庸爰不另為無罪判決之諭知，併予敘明。
二、又行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（最高法院99年度台上字第4062號判決意旨參照）。查被告於前揭時間陸續將向告訴人廖少梅收取之匯款侵占入己之行為，乃係基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，依上開說明，屬接續犯，應論以一罪。
伍、維持原判決之理由：
一、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第
1 項前段，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為執業代書，不思以正當方式獲取財物，反利用受告訴人廖少梅委任代辦不動產移轉登記事宜收取款項之機會，為本件業務侵占犯行，行為實不可取，參以被告前已有多次侵占或詐取客戶代辦款項之同類型犯罪前科（參臺灣臺中地方法院94年度易字第1888號判決、本院95年度上易字第260 號、101 年度上易字第1389號、102 年度上易字第792 號、103 年度上易字第1046號判決，見原審卷第100 頁至第125 頁），竟不知悔悟，食髓知味，自不得予以輕縱，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，及其固已與告訴人廖少梅成立調解，有臺中市清水區調解委員會調解書1 份在卷可稽（見102 年度偵字第27077號卷第46頁），惟犯後始終飾詞卸責，且要求告訴人廖少梅於到庭作證時證稱上述匯款係借款（參告訴人廖少梅提出之「LINE」對話內容，見原審卷第95頁），難認有悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑1 年。且說明：公訴意旨另以：被告從事土地代書業務，受告訴人廖少梅之委託辦理上開房地過戶，而侵占業務上持有他人之款項，除經本院認定之告訴人廖少梅所匯79萬元部分外，就告訴人廖少梅於102 年4 月26日當場交付之1 萬元部分，亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。惟查，該1 萬元款項業據被告供稱係用以辦理土地所有權狀補發及繳交相關費用，且包含代書費等語，且被告確有辦理完成告訴人廖少梅之父廖耀鐘所有上述
3 筆土地之所有權狀補發，均已如前述，故此部分實乏積極證據足以證明被告有將之侵占入己，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前開經本院論罪科刑部分，有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴雖仍執前詞否認其有業務侵占之犯行，及認其侵占之緣由，係因投資失利，遭人討債，而為本案行為，其緣由尚非毫無足同情，原審量刑過重云云。然本案被告上開犯罪之事證明確，各項所辯均無足採憑，皆已詳如前所論述，被告否認犯罪而提起上訴，並無理由。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。原審前述量刑已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，且被告侵占之金額高達79萬元，前復有多次與本案相同罪質之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告仍再度為本案犯行，顯見被告未能遵守法律，且不知自我戒惕，原審量刑已屬從輕，被告此部分上訴，認原審量刑過重，亦無理由。是本案被告上訴，均無理由，自予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 莊 秋 燕法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 104 年 11 月 4 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。