臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1093號上 訴 人即 被 告 洪尚勳選任辯護人 陳昭宜律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1911號，中華民國104 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第11616 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪尚勳部分撤銷。
洪尚勳犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權叁年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及完成法治教育課程肆場次。
犯罪事實
一、洪尚勳於民國91年至99年7 月間，擔任國立自然科學博物館（下稱科博館）九二一地震教育園區（下稱九二一地震園區）駐衛警，負責擔任督導、考核及驗收該園區清潔工作之外包清潔公司清潔業務及員工出勤之情形，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定權限之公務員。其明知加倍潔環保綠化工程有限公司（下稱加倍潔公司）自97年至98年間，因得標九二一地震園區庭園館舍清潔維護勞務採購工作後，應派員負責該園區97至98年間之庭園館舍清潔維護工作；且依館舍清潔保養工作細則及使用材料準則（視為契約之一部分）第3 條第4 款及第10款之規定，清潔工作人員必須全天（以8 小時計）在園區內服務，且每日執行清潔維護工作之人力，按上開規定工作時間，必需各出勤清潔人力21人（斷層保存館與服務中心4 人、影像館與行政中心5 人、地震體驗區2 人、重建紀錄館與未來防災教育館3 人、地震工程教育館與毀損教室保存區3 人、聯外橋樑、道路及停車場3 人，包含領班1 人）以上。而依洪尚勳平日觀察所見，加倍潔公司所雇用之清潔人力根本遠不足21人，且大部分清潔人員服務時間均未達8 小時，不符合上揭合約規範所訂之清潔人力21人、清潔人員全天8 小時在園區內服務之規定，加倍潔公司所提供之清潔人力明顯不足，且彭瑞菁、童梅珍、林秋燕、林秋良、唐譽萱、李月霞及陳秋妹等人均未實際在九二一地震園區擔任清潔人員。而洪尚勳於98年5 月8 日起至12月17日止如附表所示之時間，奉派對加倍潔公司清潔人員以拍照方式進行抽查及驗收時，其明知依照政府採購法第72條第
1 項前段規定，驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。詎洪尚勳竟基於對於主管之事務圖利及公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意，先將其即將拍照點名之事，通知加倍潔公司派駐在九二一地震園區之現場幹部彭瑞棻及陳秀橋2 人，渠等2 人旋即聯繫上揭住在九二一地震園區附近、但未在園區內擔任清潔人員之童梅珍、林秋燕、林秋良、唐譽萱、李月霞、陳秋妹及彭瑞菁等人，趕赴園區現場，供洪尚勳拍照存證，並在洪尚勳所製作之「九二一地震教育園區委外廠商抽查出勤紀錄表」上之簽到欄上簽名，洪尚勳再據此於抽查人員欄位簽名，以表徵其已確實抽查確認簽名者均在現場，而完成製作不實之抽查出勤紀錄表，足以生損害於科博館對於清潔人力及履約管理之正確性（詳如附表所示。另彭瑞棻、陳秀橋、林秋燕、林秋良、陳秋妹等人涉案部分，均已由檢察官另為緩起訴處分確定）。洪尚勳嗣後則將前揭不實之照片及抽查出勤紀錄表，按月提供給不知情之吳育明，吳育明檢附在其所製作國立自然科學博物館支出憑證黏存單後，再向上呈核簽請核銷撥款予加倍潔公司，致科博館之各級主管均在不知情之情形下，誤以為加倍潔公司確已依約履行工程合約，無從援引「九二一地震教育園區庭園館舍清潔維護合約書」第5 條之規定終止合約，使加倍潔公司得以繼續依約按月請領合約款項，而得不法之利益。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、上訴人即被告洪尚勳（下稱被告）及其選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其在九二一地震園區擔任駐衛警期間，確有遵奉吳德棋主任之口頭指示，負責以拍照方式清點加倍潔公司到場從事清潔工作人員之人數，因點名不實，致圖利加倍潔公司及登載不實事項於公文書等情均坦承不諱。惟就圖利部分，於本院審理時仍辯稱：伊對於點名工作認知不夠，有做錯，但沒有圖利的意思等語。且前於原審審理時曾辯稱：伊原本是科博館之駐衛警，於93年間，因九二一地震園區交由科博館負責管理，而該園區又有一些替代役男須由駐衛警協助照顧彼等之生活作息，伊才會被派到九二一地震園區，平日伊負責該園區主任交辦之事項，一般事項包括安全維護，98年間吳德棋主任臨時叫伊開始負責點名工作，但只有口頭告知，而未發布人事命令；伊與廠商家屬或並未實際擔任清潔工作之人員並無特別關係，也沒有收受任何好處，因為彭瑞棻、陳秀橋是現場幹部，而九二一地震園區範圍很大，所以伊才希望幹部陪伊去找人，伊是在要點名的時候才會跟幹部說，並且跟幹部邊走邊找人點名；伊承認在點名方面有疏失，但因當時主管交代伊處理清點清潔人力工作時，並未告知必須注意哪些事項，且伊對於該項工作並無專業知識，所以伊並不清楚事情會如此嚴重云云。其選任辯護人於原審審理時則為被告辯稱：依據證人吳德棋、賴麗仙、侯文忠於審理時所述，被告無論在九二一地震園區開館前、後，其工作範圍均非特定，只要是被告認為自己應該處理或主任交辦或無人處理之事務，被告均攬下來做，且從侯文忠、吳德棋前後二位主任時期，關於被告所負責工作之範圍、項目，均無明確之書面指示、派令或分層負責表可憑；另依臺灣臺中地方法院101 年度訴字第1387號刑事判決意旨，系爭勞務採購合約為承攬契約，其目的在於為九二一地震園區完成清潔維護工作，供給勞務僅為其手段而已，故而認為加倍潔公司實際負責人趙彥侯主觀上並無不法所有意圖，而不成立刑法上之詐欺罪，本案公訴意旨卻認為被告係圖利加倍潔公司詐得不法財物，尚有未合；又公訴意旨所指之支出憑證黏存單，均係在職員吳育明黏貼製作完畢後，即會有人通知被告在「驗收單位」欄位內蓋章，被告只是因應主管之要求單純蓋章，對此從未生有疑慮，亦未檢視有何相關文件，是其對於點名、拍照之資料是否附於支出憑證黏存單乙節，並不知情；而被告從未持有系爭勞務採購合約書，更不明瞭該合約之內容，被告實無從知悉人數清點與科博館扣罰承攬費用一定比例之對應關聯，益徵被告並無圖利加倍潔公司之故意等語。
經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱，並有加倍潔公
司於97、98年間在九二一地震園區之清潔維護人員名冊及打卡紀錄、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、清潔維護工作價格分析表、九二一地震園區97、98年度庭園館舍清潔維護勞務採購合約書、支出憑證黏存單、九二一地震園區委外廠商抽查出勤紀錄表及所附照片在卷可憑〔見臺中地檢署10
0 年度偵字第6764號卷（下稱偵字第6764號卷）㈠第111 至
367 頁、同卷㈡第94至137 頁，臺中地檢署101 年度偵字第11616 號卷（下稱偵字第11616 號卷）第169 至283 頁〕。
㈡關於被告是否為刑法第10條第2項所稱之公務員：
⒈按國家或地方自治團體（行政主體）為提供人民生活所需
之資源或服務，如採設立另一獨立法律主體之私法人方式為之，屬於私法組織之公用事業或公營事業，並不包括於行政法上所謂之公營造物範圍，其利用關係為私法性質；倘係以制訂法規作為組織上之依據而設置特別機構為之，達其公共行政上之特定目的，與公眾或特定人發生法律上之利用關係者，其所設置之獨立組織體，即屬公營造物屬性之行政機關，其組織為公法之性質，惟其利用關係則視該營造物所選擇之利用規則（營造物規章）定其為公法關係或私法關係，如賦予營造物強制性之權力，並以實現一般公權力行政範疇之事務為目的者，其所發生之法律關係即屬公法性質，利用人應服從公營造物於法規許可範圍內所得行使之公權力。至營造物機關對所屬成員之指揮監督，則屬職務上之指示權限。修正刑法第十條第二項第一款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之「所屬機關」，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。此與同條項第一款後段所謂之授權公務員、第二款所稱之委託公務員類型，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，尚屬有別（最高法院96年度台上字第5853號刑事判決意旨參照）。而營造物係行政主體（國家、地方自治團體或其機關）為特定目的而設置，既非由成員組成之團體，亦非單純供利用之物，與其他行政組織之不同，在於其係人與物之功能上結合，又有行政主體專為營造物所制定之法規，作為組織上之依據，其中博物館即屬文教性營造物之適例（詳細說明可參閱前司法院大法官吳庚所著「行政法之理論與實用」第162至164頁，99年9 月增訂11版），合先敘明。
⒉本案被告所服務之科博館係隸屬教育部，掌理自然科學標
本與資料之蒐集、研究、典藏、展示及對大眾、各級學校自然科學教育之推廣、協助等有關事項，並下設動物學組、植物學組、地質學組、人類學組、典藏管理組、科學教育組、展示組、資訊組，以達成蒐集、研究、實驗、鑑定等目的，國立自然科學博物館組織條例第1條、第2條均規定甚詳。則科博館之設立，不僅有前揭獨立之組織法規，更有獨立之編制及預算，且有依印信條例製發大、小印信而可直接對外行文或為其他法律行為（見偵字第6764號卷㈡第103 頁之合約書用印），核其性質並非僅止於內部單位，而屬中央部會即教育部轄下所設置之獨立組織體，應為國家設置之行政機關。至於科博館雖亦透過人員與設施在功能上之結合，提供科學教育及典藏展示等服務內容，乃具有文教性質之公營造物，惟科博館對所屬內部人員之指揮監督及指示權限，均與一般行政機關之對內關係無異，僅對外之營造物利用關係，因利用規則屬性之差異，而有定性為公法或私法關係之不同而已，仍無礙於科博館係國家所屬機關之性質。
⒊按修正後刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國
家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內（最高法院103 年度台非字第338 號刑事判決意旨參照）。又政府採購法之制訂，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質。依該法所編排之章節觀之，其於總則、招標、決標章之後，尚規定履約管理、驗收、爭議處理、罰則及附則，而構成整體採購程序法規。而政府採購程序之進行，係依招標、決標、履約管理、驗收及爭議處理等步驟，而完成全部採購程序，其中每一步驟，均足以影響政府採購目的之合法實現，而具有不可或缺之重要性。故政府採購法所規範之對象，自非僅限於參與發包、招標、審標、決標之採購人員，仍應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議處理之執行人員。從而，所謂辦理政府採購法所規定事項而具有法定職務權限之人員，亦不應僅限於參與發包、招標、審標、決標之採購人員，尚應包括完成採購後負責履約管理、驗收及爭議處理之執行人員（最高法院99年度台上字第553 號刑事判決意旨參照）。被告係科博館依據「各機關學校團體駐衛警察設置管理辦法」進用之駐衛警察，其職務為駐衛隊員，而依該設置管理辦法第2 條之規定，駐衛警察之設置，係為維護機關、學校、團體之安全及秩序，其於93年5 月至99年 9月16日期間曾派至九二一地震園區，該期間除駐衛隊員本職外，亦辦理長官臨時交辦事項及委外廠商抽查工作等，此有國立自然科學博物館102 年7 月26日館人字第0000000000號函、103 年10月8 日館人字第0000000000號函在卷可稽（見偵字第11616 號卷第371 頁，原審卷㈠第257 至
268 頁）。則被告既係科博館依法進用之駐衛警察，並具有維護機關安全秩序及辦理長官臨時交辦事項之法定職務權限，不問其職務內容是否涉及公權力行使之公共事務，被告均負有特別保護義務及服從義務。且被告既經由主管長官指派對於外包人力進行拍照、點名之勞務採購合約驗收工作。
是揆諸前揭說明，被告應屬刑法第10條第2項第1款所稱之「身分公務員」。
㈢清點外包人員是否為被告之主管或監督事務：
⒈按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對主管或監督事務直
接或間接圖利罪，所謂主管之事務，係指公務員依據法令之規定，於職務範圍內，對於事務有主持或執行之權限者而言。此種主管之事務，不論為恒久抑暫時，全部或一部，主辦或兼辦，協辦或會辦，係出之於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均在所不計，更不以有最終決定之權責為限；所稱監督之事務，係指公務員依據法令之規定，對於事務雖無主管之權限，但依其法定職權，有監管與督導之權責者而言（最高法院102 年度台上字第958 號刑事判決意旨參照）。而依政府採購法第71 條第1 、2 、3項之規定：「機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。」、「驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。」、「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人。」，而前揭關於驗收之規定，於勞務採購亦有準用，此觀同條第4 項之規定即明。至於驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，政府採購法第72條第
1 項前段亦定有明文。則機關首長於辦理勞務採購之驗收工作時，自得依據內部之事務分配，指派適當人員為之，且該驗收人員應遵循政府採購法之相關規定，當發現驗收結果與契約規定不符時，通知廠商限期改善或為其他必要之作為，以維護機關之合法權益。
⒉本案關於九二一地震園區勞務採購案之採購招標程序，係
由科博館承辦，惟因九二一地震園區屬於需求單位，故由該園區派員負責上開採購案之驗收事宜，此經證人即科博館事務科科長羅偉哲、證人即曾經承辦上開勞務採購案之科博館組員蕭聖芳於偵訊時說明綦詳（見偵字第11616 號卷第328 至330 頁）。是以本案加倍潔公司得標之勞務採購合約，雖係由科博館擬定招標文件並先後完成決標及簽約程序，然因九二一地震園區始為提出需求之業務單位，則得標廠商出線後之後續監督及驗收權責，即應由九二一地震園區派員執行。
⒊而依證人即首任九二一地震園區主任侯文忠（任職期間93
年間至97年1 月）於接受調查人員詢問時證稱：「…洪尚勳我則要求他負責外包業務的執行管理與協調溝通工作，包括各類外包人員到園區工作的出勤狀況查核業務，以及外包人員遇有工作不力情形時之溝通協調工作等，此外也負責外包人員每月請領薪資時，要將相關請款查核資料備妥送交我複核，再由我轉交科博館…。」、「我兼任九二一園區主任期間，主要注重園區環境清潔品質，但我不會特別注意園區清潔人員的到勤狀況，我在九十四年七月間到任後，便將清潔工到勤查核工作委請駐衛警洪尚勳負責，督導方式則是由洪尚勳不定時至各清潔現場進行抽點，以確認清潔人員有無確實到勤。」等語（見偵字第 11616號卷第88頁、第90頁）。而證人即九二一地震園區主任吳德棋（任職期間自97年1 月間起至案發時）於接受調查人員詢問時證稱：「我都是委託洪尚勳駐衛警在現場進行第一線控管，此外因為九十八年四月間在打卡處所加裝攝影機設備後，我覺得應該不會再發生代打卡情形，就沒有持續督導清潔工作之實際到勤狀況，而是完全相信廠商以及洪尚勳…。」等語（見偵字第11616 號卷第111 頁反面）。均與證人即九二一地震園區專員賴麗仙於原審審理時證稱：被告在園區之工作內容，完全依照主任之指示辦理等語（見原審卷㈠第90頁正面）尚無二致。是以被告確係經由九二一地震園區先後二位主任侯文忠、吳德棋之口頭指示，負責擔任外包清潔人員之人數清點工作。
⒋被告原係科博館依法進用之駐衛警察，其於93年5 月至99
年9 月16日期間曾派至九二一地震園區，該期間除駐衛隊員本職外，亦辦理長官臨時交辦事項及委外廠商抽查工作等，已如前述。則依被告擔任駐衛隊員之職掌內容，主要任務在於維護需求機構即九二一地震園區之安全與秩序，固不包含系爭標案之驗收工作，惟其既已接受主管長官之事務分配及指派，實際上執行外包清潔人員之清點工作，揆諸前揭說明，被告就該項職務之執行，自屬其所主管之事務，不因其本職為駐衛隊員或兼有其他任務或職掌而異其認定。
⒌被告負責九二一地震園區之外包清潔人員點名業務期間，
於98年1 月間吳育明因特考錄取分發至該園區後，即由吳育明負責九二一地震園區之外包業務管理，而當時該園區主任吳德棋曾經告知吳育明必須負責點名，然吳育明初任該職較為繁忙，故而並未要求被告將點名業務移轉予吳育明等情，業經證人吳育明於99年9 月14日接受調查人員訊問時證述綦詳（見偵字第11616 號卷第81至85頁），核與證人即九二一地震園區專員賴麗仙於100 年1 月11日接受調查人員詢問時所稱：「…洪尚勳平日就負責委外清潔廠商的管理，包括清潔人員出勤狀況、園區清潔維護等，直到九十八年一月有組員吳育明後，才由組員吳育明負責委外清潔廠商的管理，但洪尚勳還是會從旁協助…。」等語（見偵字第11616 號卷第97頁），及證人吳德棋於同日接受調查人員詢問時證稱：「（問：你擔任主任職務，如何監督廠商有無每日指派二十一名員工到場？）現場到勤狀況之監督，在九十八年四月之前是由駐衛警洪尚勳負責，之後則是由九二一園區課員吳育明負責，吳育明在九十九年一、二月間離職後又改回洪尚勳兼任，…督導方式則是由前述人等不定時至各清潔現場進行抽點，以確認清潔人員有無確實到勤，九十八年一月間發生機電人員代打卡情形後，我就要求前述人員每週最少要不定期抽檢一次，並配合打卡機的現場攝影機制進行控管。」等語（見偵字第11616 號卷第110 至111 頁），互核相符。尤其被告於原審審理時亦供承：「（問：吳育明先生到九二一地震教育園區服務了以後，是否有改變你的工作內容？）還是一樣，因為吳育明他只是文書工作，現場清潔督導還是我在現場看的。」等語（見原審卷㈡第106 頁反面），而證人吳育明則於原審審理時證稱：「因為我是身心障礙特考考上的公務員，我有精神疾病，主任不相信我，因此很多事務主任就會交給別人做。」、「我有請問過吳德棋要如何清點，吳德棋回答我說該怎麼辦就怎麼辦，如果凡事要請示，也不需要我這個員工。吳德棋還說他之前有跟別人說過要怎麼清點，但我問他，他不跟我說，他說都已經交代下去。至於吳德棋如何跟洪尚勳交代，我不清楚。」等語（見原審卷㈡第23頁反面）。從而，九二一地震園區關於外包清潔人員之點名工作，在特考錄取分發之課員吳育明到職後，由於吳德棋主任顧慮吳育明之工作能力及身體狀況，實際上仍由被告持續辦理，並未因此而移轉予吳育明接手。則被告在該段期間內仍係以清點外包人員為其主管事務，不因吳育明到職而變更其工作項目與內容。
⒍公務員主管或監督事務之賦予，或係出於法令之直接授權
，或為主管長官之事務分配，並無規定必須以書面指示或製作分層負責表，作為授予特定職務權限之形式要件。換言之，現今行政機關為因應社會快速變遷及民眾個別需求，更加重視精簡人力及提升行政效能，而公務員除執行其職務上之經常性工作外，亦難免必須依照主管長官之機動調度或臨時指派，負責辦理固有職掌以外之其他事務。是以行政機關之內部事務分配，除以正式派令載明公務員職銜及生效期間，或以書面命令或公告表彰職務之升遷調動外，主管長官亦可藉由口頭之告知或曉諭，使公務員知悉其職務內容之擴張、縮減，以保持指派工作之機動性與靈活性。惟被告雖認其沒有受過專業訓練，不知要怎麼樣注意，且主任也沒有交代這部分要怎麼處理等語，其選任辯護人亦為其辯稱：被告所負責清點外包人員之工作，其範圍及項目均無明確之書面指示、派令或分層負責表可憑等語。然被告上開驗收職務既係源自於九二一地震園區主任之口頭事務分配，且被告於事實上亦已承擔辦理該工作項目，而執行外包人員之清點任務並持續相當期間，被告即應就其職務內容善盡謹慎勤篤之忠實義務，不得再藉口該項清點外包人員任務之賦予僅有上級口頭交代而無書面指示，或其個人專業能力不足或缺乏訓練，即可遽謂該項指派之工作項目非其主管事務。是被告及其選任辯護人徒執前揭情詞置辯，恐有誤會，尚不能因此而為有利於被告之認定。
⒎況被告所執行之外包人員清點工作，只需依照自己客觀所
見人員到班及勤惰情形詳實填載紀錄即可，並不以具備特定之專業知識或技能者始得為之。故而針對此種勞務採購合約之驗收工作，一般謹慎小心之人均可勝任，根本毋庸接受特別訓練與經驗，縱使被告先前並無擔任其他工程或勞務驗收之機會，亦對於其能否妥適執行清點人數之合理期待不生影響。再公務員接受驗收專業訓練與否，雖攸關其對於合約執行情形之觀察與注意能力，亦即專業知識之之缺乏，或有可能影響執行驗收職務之公務員疏於發現瑕疵，以致未能及時要求更正，則其對於一定結果之發生，恐因欠缺主觀之可預見性或迴避結果之可能性，足以阻卻其過失責任之成立；然就被告於本案之犯罪情節觀察，其係將即將清點人數之消息，刻意告知加倍潔公司現場幹部，使彼等幹部留有充裕時間電召人頭員工前來，被告明知部分員工根本並未在園區工作，仍為人頭員工拍照點名，使其形式上符合勞務採購合約之人數要求，此種故意犯罪之型態，本即與被告是否因欠缺專業知識以致無從注意之過失犯情節迥然有別，被告更不得以自己未受專業訓練為由，冀圖使認該項指派之工作項目非其主管事務，而解免其故意圖利他人之罪責。
綜上，該項清點外包人員工作確為被告之主管或監督事務，堪為認定。
㈣被告主觀上是否具備圖利之犯意及客觀事實：
⒈加倍潔公司與科博館所締結之「九二一地震教育園區庭園
館舍清潔維護合約書」中，雖未直接規範加倍潔公司需派遣至該園區之人力數額多寡，惟依作為補充契約條款之「館舍清潔保養工作細則及使用材料準則」第三條第十款約明：「每日執行清潔維護工作人力，按上開規定工作時間，必需各出勤清潔人力二十一人（斷層保存館與服務中心四人、影像館與行政中心五人、地震體驗區二人、重建紀錄館與未來防災教育館三人、地震工程教育館與毀損教室保存區三人、聯外橋樑、道路及停車場三人，包含領班一人）以上。」（見偵字第6764號卷㈡第115 頁反面）。顯見加倍潔公司每日需指派21人至九二一地震園區從事清潔維護工作，確係源自於契約文件之明文要求。再依卷附「九二一地震教育園區庭園館舍清潔維護合約書」第5 條㈠⒈之記載：「廠商於每月完成工作後開具發票向機關辦理請款手續。廠商請領費用時，並應提供當月清潔工作日報表，人數統計表，薪水清冊，人員工作安排表，刷卡記錄表等資料供機關查核，並將該月薪水發放名冊按月於請款時送交機關備查，該名冊應詳細列出員工姓名、地址及身分證字號，倘有虛列不實經機關查證屬實，廠商應負一切法律責任，機關並得終止本合約。」等語（見偵字第6764號卷㈡第98頁正面、第109 頁正面）。則加倍潔公司之員工是否確實到場從事清潔維護工作，攸關該公司能否按月完成請款手續，且實際到場人數多寡及個別員工姓名等基本資料，更為加倍潔公司請款時所應一併詳細列載，不得虛列造假，否則一旦查證發現有偽，科博館即可援引前揭契約規定，逕予終止合約。從而，被告有無善盡其清點外包人員到班情形，對於加倍潔公司有無適切履行系爭勞務採購合約，及能否繼續保有合約履行利益而不致突遭終止，實具有關鍵性之影響力。
⒉而證人即九二一地震園區主任吳德棋於接受調查人員詢問
時證稱：「…外包清潔人員部分則是分成兩個區塊，其中關於人員到勤部分主要是由駐衛警洪尚勳負責點名以及現場人力控管，此部分在九十八年前不需要檢附任何到勤相關資料給我複核，但九十八年以後因為九二一園區電機外包工作人員發生代打卡詐領薪資情形，所以我才將園區打卡處集中，並於九十八年四、五月間在該處設立監視錄影機，此外我並要求洪尚勳要將點名情形予以照相存證，並作成相關報表，由洪尚勳在辦理後續核銷時擔任驗收人，並將前述資料送至賴麗仙專員處複核，最後再由我核章辦理報銷…。」等語（見偵字第11616 號卷第108 頁），而證人賴麗仙於原審審理時亦證稱：九二一地震園區在發生機電人員代打卡事件後，被告才開始拍照，而拍照之目的可能是為了使抽查人力時較為明確等語（見原審卷㈠第91至92頁），互核相符。由此觀之，九二一地震園區原先並無針對外包人員到班狀況，採取任何具體監督措施，直至98年間該園區發生機電人員代打卡事件後，吳德棋主任始特別要求被告必須落實勞務採購案之合約人數清點，並提出以現場拍照之方式達成此一目標。是以基於清點人數為目的之拍照行為，原本即係確保廠商平日均能依據合約提供充足人力，從而妥善執行環境清潔工作之重要手段。被告從事負責清點外包人員之工作歷時已久，先前更經歷九二一地震園區成立初期人力不足之草創階段，顯然深知前揭機電人員代打卡事件所衍生之履約流弊，對於吳德棋主任所採取拍照點名之因應對策，被告當無不知其防弊用意之理。是以被告負責執行外包清潔人員點名工作，倘其確能依照九二一地震園區主任吳德棋之指示，落實隨機拍照之清點人數任務，應可使科博館及時查知加倍潔公司並未遵照合約規定派駐人力，此一清潔人力短少之履約缺失，依據上開合約書第五條所定，已足以導致科博館提前終止合約，而使加倍潔公司蒙受經濟上之不利益。
⒊又起訴書所載之彭瑞菁、童梅珍、林秋燕、林秋良、唐譽
萱、李月霞、陳秋妹等人確實未在九二一地震園區擔任清潔工作等情，業據證人彭瑞棻於101 年12月27日偵訊時證稱：「（問：《提示一０一偵一一六一六洪尚勳抽查照片》哪幾個人是臨時找來的？）我的印象中是林秋燕、林秋良、童梅珍、陳秋妹臨時來的。」、「（問：彭瑞菁九十八年間有無在該處工作？）她都是來巡視，她是主管，不用固定來上班，如果洪尚勳要照相，趙彥侯就會通知她來。」、「唐譽萱是臨時叫來照相的，她都只有上半天班。」、「…我叫來的就是林秋良、林秋燕。其他的都忘了，唐譽萱也是我臨時叫來照相的，…李月霞跟唐譽萱是親戚，也是我叫來的。」等語（見偵字第11616 號卷第351 頁）；證人陳秀橋亦於同日接受檢察官偵訊時證稱：「（問：對彭瑞棻所述有無意見？是否都是臨時要照相才找人來？）人都是彭瑞棻叫的，人我都不認識。」、「（問：《提示一０一偵一一六一六洪尚勳抽查照片》有多少人是彭瑞棻臨時找來拍照的？）我知道的就是童梅珍、林秋燕、林秋良、唐譽萱、李月霞、陳秋妹。」等語（見偵字第11
616 號卷第353 頁）。再參諸前揭加倍潔公司人頭員工於調查局人員詢問時所言，證人彭瑞菁表示自己為人頭員工；證人林秋良則坦言其與妹妹林秋燕並未實際到九二一地震園區擔任清潔工，只是受彭瑞棻之指示，在固定時間前往該園區打卡等語；證人童梅珍、唐譽萱、李月霞、陳秋妹等人則指證加倍潔公司就渠等所申報支付工資情形並非均屬實情等語（見臺中地檢署99年度他字第1925號卷第96、98、101 、112 、147 、161 頁），益徵前揭人頭員工並未在九二一地震園區依據合約每日提供8 小時清潔勞務。
⒋而被告於99年9月23日接受調查人員詢問時供稱：「（問
：你如何進行抽點？）我是對清潔員工現場照相、簽名。」、「（問：抽點時有無發現人頭員工等異狀？）有的，我曾發現在點名時，有看過從來沒有見過的生面孔，我會告訴彭瑞棻，這樣我沒有接受，她就會叫休假的人再來加班。」、「（問：你是否明知加倍潔公司每日派至九二一園區之清潔員工不足二十一人？）知道。」等語（見偵字第11616 號卷第117 至123 頁）。另依被告於101 年11月
6 日偵訊時所述：「我去點人頭時，有些人我是沒有見過，彭瑞棻就跟我說那是新來的或是來代班的，我沒有拿任何好處。」、「…因為他們人不好找，有時臨時找人來，我去點時他們人也有在那邊。」、「我早上就會跟他們說我要點名，他們就會陪我去現場找人。」、「（問：圖利罪是否認罪？）我接受，是因為我一時心軟，只是因為現場幹部會來拜託。」等語（見偵字第11616 號偵查卷第30
0 頁）；被告又於101 年11月27日偵訊時供承：「（問：驗收不實有無意見？）我點人頭不夠時，我知道彭瑞棻會從外面叫人進來，是有這個情形。」、「（問：驗收人員是否你親自蓋章？）是由我去點的沒錯。」、「（問：本案是否認罪？）我承認，我知道錯了，當時去九二一園區只有我跟主任二個人。」等語（見偵字第11616 號偵查卷第333 頁）。則九二一地震園區先前曾經發生機電人員代打卡事件，吳德棋主任更因而要求被告必須落實勞務採購案之合約人數清點，並提出以現場拍照之方式達成此一目標。是以基於清點人數為目的之拍照行為，原本即係確保廠商平日均能依據合約提供充足人力，從而妥善執行環境清潔工作，驗收人員一旦事先通知所欲拍照點名之時間，無異使廠商派駐現場人員有足夠因應時間得以臨時召集非實際工作人力前來，而充作確有依約履行之表象，上開抽查或點名之防弊措施亦失其意義。被告奉命處理勞務採購契約多時，並經歷九二一○○○區○○○段，顯然深知前揭機電人員代打卡事件所衍生之流弊，被告當無不知上開拍照點名應以隨機方式始能達成檢驗目的，自當不得預先透露予廠商知悉。
⒌詎被告竟捨此不為，反事先告知加倍潔公司現場幹部彭瑞
棻、陳秀橋等人關於即將清點人數之事，使渠等加倍潔公司幹部得以臨時邀集人頭員工前來應付被告拍照，藉此達到契約形式上所約定之清潔人力，而不致遭到科博館終止合約，被告所為顯係使加倍潔公司圖得不法利益。至於本件勞務採購合約雖係採用「總包價法」計價，亦即並非按照到場清潔員工人數多寡向科博館請領報酬，且係以完成九二一地震園區清潔工作為目的之承攬合約，然加倍潔公司有無指派充足人力前來履約，既足影響系爭勞務採購合約能否存續，已如前述，被告未能恪遵主管要求清點人數，已使加倍潔公司免於遭到終止合約而受有不正利益，自不因該合約計價方式或屬承攬合約性質，即可推翻被告圖利他人之客觀事實。
⒍至被告縱使未必詳細閱覽系爭勞務採購合約內容，惟其對
於隨機拍照之目的，係在於確保廠商提供充足人力，從而滿足勞務採購合約需求一事，自無從諉稱不知。且被告倘真認為到場清潔人數之多寡，與加倍潔公司是否依約履行不生關聯，則被告大可逕對在場清潔人員直接拍照，即已足以如實反映現場到班情形，何須將其即將拍照點名之事刻意告知加倍潔公司現場幹部，徒使渠等幹部得以聯繫人頭員工臨時前來充數。此觀證人彭瑞棻於原審審理時證稱：被告對於伊所找來之人頭員工，根本未在園區從事打掃工作一事均已知悉等語，而證人陳秀橋亦於原審審理時證稱：被告在點名前都會先告知，等人員到齊後才開始點名等語（見原審卷㈠第244 頁正面、同卷㈡第205 頁正面），被告於偵查中更自承：伊認罪，伊點人數不夠時，知道彭瑞棻會從外面叫人進來等語（見偵字第11616 號卷第33
3 頁），適足為證。益徵被告確知現場清潔人數不足，勢將影響加倍潔公司之合約履行狀況，且一旦遭科博館認定違約，亦足使加倍潔公司蒙受經濟上之不利益，而非如被告所辯稱不知後果之嚴重性云云。至於該違約情節是否重大；是否導致扣款或終止合約等後果，均有待科博館依據被告所提供之人數清點資料以資判斷，此與被告有無圖利廠商之故意無涉。選任辯護人於原審時，徒以被告並未持有系爭勞務採購合約，無從知悉清點人數是否導致扣罰加倍潔公司承攬報酬之對應關聯，辯稱被告並無圖利犯意等語，恐有誤解，自非允洽。
7.復按行政裁量權乃行政法中便宜原則之展現，係為因應行政事務多元化下之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間。公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，固僅須依其情節論究其行政責任，然若法令未授權公務員得裁量之權限，公務員即無任何行政裁量權可言，乃當然之理。故公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性（最高法院99年度台上字第6103號刑事判決意旨參照）。且按行政事務複雜而多樣化，因人力、物力之侷限，何種行政事務應於何時、如何或優先執行，有時無法逐一以法令規章定之，而須授權由公務員自由判斷。公務員於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，然若故意濫用其裁量，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，該裁量行為即該當於犯罪構成要件，具有可罰性。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法（最高法院101 年度台上字第879 號刑事判決意旨參照）。被告既係經由九二一地震園區主任之任務指派，命其擔任外包清潔人員之清點工作，並要求以隨機照相方式落實點名，則被告為顧及隨機抽查之目的，對於擇定何日進行人數清點雖具有裁量之權限，然其一旦選定日期後，針對必須按照實際到場清潔人數進行拍照一事，則無任何裁量空間可言。被告擅自決定事先告知加倍潔公司幹部，使該公司臨時覓得並未實際在場工作之人頭員工應付拍照，顯已牴觸九二一地震園區主任指示被告透過拍照方式落實點名工作之目的，是被告自屬故意濫用其裁量權，以圖取私人之不法利益，而具有可罰性。
⒏貪污治罪條例之公務員圖利罪，所謂圖自己或其他私人之
不法利益，此「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言（最高法院99年度台上字第597號刑事判決意旨參照）。被告明知加倍潔公司並未派足合約上所要求之人力，卻於驗收時並未落實隨機拍照之清點工作，使加倍潔公司免於遭到科博館認定違約並終止合約，則加倍潔公司因被告之圖利行為，所獲得之不法利益，應係指該合約得以存續之價值，而以合約總價為準。至於加倍潔公司就個別員工所支付之薪資，原本即非由科博館或九二一地震園區代為支付，縱使加倍潔公司於請款時必須依合約第5 條之規定，檢附當月清潔工作日報表、人數統計表、薪水清冊、人員工作安排表、刷卡記錄表等資料以利請款，惟系爭勞務採購合約既採「總包價法」，亦係以完成一定工作為目的之承攬契約，上開資料無非僅係供九二一地震園區或科博館等行政機關查核派工是否實在之依據而已，尚非可憑加倍潔公司支付個別員工之薪資金額多寡，作為認定被告圖利加倍潔公司之金額。公訴意旨依附表所示員工之薪資，據以認定被告圖利之金額，恐非允洽，附予指明。
㈤被告於「九二一地震教育園區委外廠商抽查出勤紀錄表」為不實記載部分：
被告曾於附表所示日期，製作「九二一地震教育園區委外廠商抽查出勤紀錄表」乙情，為被告所自承，並有九二一地震園區委外廠商抽查出勤紀錄表在卷可憑（見偵字第11616 號卷第169 至283 頁），被告此部分不利於己之自白，核與事實相符，應可認定。蓋前開「九二一地震教育園區委外廠商抽查出勤紀錄表」，係被告本於其職務所製作，用以表徵各次抽查出勤紀錄表上曾為簽名者，確實在抽查日期時，於九二一地震教育園區內在場進行清潔工作，並經其抽查無誤之紀錄公文書，被告明知前情不實，仍故為不實之記載，於抽查人員欄位處簽名，以表徵其有確實抽查之情，被告顯有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之情。
綜上所陳，被告與選任辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不足為採。本案犯罪事實已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務
員對於主管之事務圖利罪，及刑法第213 條之公務員明知不實事項而登載於公文書罪。又按刑法第216 條之行使第 213條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別（最高法院98年度台上字第2878號、98年度台上字第3497號、97年度台上字第3719號刑事判決均同此見解）。被告就附表所示日期所製作之「九二一地震教育園區委外廠商抽查出勤紀錄表」，屬其職務上所掌管之公文書，關於其中加倍潔公司清潔人員到班出勤狀況之登載顯有不實，雖其按月檢附上開資料提供給證人吳育明製作支出憑證黏存單，並向上呈核簽請核銷撥款，惟此一層轉行為僅係基於機關內部職務上之要求而來，揆諸前揭說明，尚不能認為被告就前揭職務上登載不實之公文書內容亦有何主張，自無從認有進一步行使之行為。
㈡又加倍潔公司僅為被告圖利之對象，並無證據證明該公司實
際負責人趙彥侯或其他人員有與被告事先謀議犯罪，被告亦未從中分得任何報酬或對價，則就本案圖利及公務員登載不實事項於公文書行為以觀，應係被告單獨1 人所為，並無與圖利對象或他人有何犯意聯絡之可言。
㈢被告於附表所示之時間，先後多次以同一犯罪模式圖利加倍
潔公司，及登載不實事項於職務上所掌之公文書，無非冀圖使該公司取得繼續承包該勞務採購合約，而不致遭受臨時終止之不利益，顯係基於同一圖利之犯意，在時間、空間均屬密接之情形下犯之，並侵害相同之國家法益，足徵先後各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯。
㈣按行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，
彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100 年度台上字第4228號刑事判決意旨參照）。被告將加倍潔公司清潔人員不實出勤狀況登載於上開內部文件，屬對於主管事務圖利他人犯罪行為之一部，是其所為對於主管事務圖利罪與公務員明知不實事項而登載於公文書罪之間，具有時間及空間上之重疊關係，係以一行為侵害數個法益而犯前揭二罪，屬想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之公務員對於主管之事務圖利罪論處。
㈤按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定：「犯第四條至第六
條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指行為人犯該條例第四條至第六條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定（最高法院10
1 年度台上字第3895號刑事判決意旨參照）。被告上開圖利加倍潔公司之行為，並未從中獲得實際財物或利益，已如前述，則被告雖犯貪污治罪條例第6 條之圖利罪，但無任何所得，其既已於偵查中自白犯行，詳如前述，揆諸前揭說明，應依貪污治罪條例第8 條第2 項之規定，減輕其刑。
㈥按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所
得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。是倘所圖得財物在5 萬元以下，而所得竟在 5萬元以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在
5 萬元以上，而實際所得卻在5 萬元以下時，則應以其所圖得之財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情節輕微，亦不得依該條項規定減刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號刑事判決意旨參照）。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益；此與「犯罪所得」之概念，並非相同（最高法院97年度台上字第5466號刑事判決意旨參照）。
加倍潔公司因被告之圖利行為，所獲得之不法利益，應係指該合約得以存續之價值，而以合約總價為準，已如前述。暫不論被告於本案中之犯罪情節是否重大或輕微，惟該合約之履行利益顯然超逾5 萬元，被告即無貪污治罪條例第12條第
1 項減刑規定之適用。㈦又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年度台上字第6420號刑事判決意旨參照）。被告原係擔任科博館駐衛警察之工作，受派執行外包人員清點之驗收工作，其知悉九二一地震園區並非鄰近市區，且園區範圍甚大，加倍潔公司欲雇請充足且固定人力前來九二一地震園區工作恐屬不易，出於一時心軟或同情等因素，故而將其即將進行拍照清點人數之訊息，先行告知加倍潔公司現場幹部，並容許渠等幹部臨時招來人頭員工充數，被告所為固值非難，惟其在本案中並非受有實質利益，亦無任何利己動機可言，純粹過度考量個人情感因素，以致逾越法律分際；且被告年事已高，平日工作表現亦無不良情形，此次奉派執行清點外包人數工作，應係一時失慮致罹刑章，倘依其所犯對於主管之事務圖利罪之法定最低本刑，並經前揭規定予以減輕其刑後，至少仍需量處有期徒刑2 年
6 月以上之刑，相較於被告在本案之犯罪情節，恐仍失其衡平，而有刑罰過苛之嫌。本院審酌及此，認為被告犯罪情狀顯可憫恕，縱處以經依法減輕其刑後之最低度刑，猶嫌過重，應依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。
㈧原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，就公訴意旨所指被告另有明知為不實事項，登載於其職務上所掌屬公文書之國立自然科學博物館支出憑證黏存單部分，依照後述理由欄之說明，此部分公文書尚非被告所製作，故應予以不另為無罪之諭知。原審認被告此部分亦涉有刑法第213 條之公務員明知不實事項而登載於公文書罪，尚有未洽。雖被告於本院審理期間，對於伊之圖利犯意仍有爭執，惟依照前揭理由欄㈣之說明，認被告此部分上訴理由及辯解尚難認為有理由。惟原審判決既有上述瑕疵，自應由本院就本案被告部分，予以撤銷改判。
㈨審酌被告既擔任九二一地震園區外包清潔人員之清點工作，
自應依據親眼所見人員出勤狀況，如實逐級向上反映，以求驗收結果符於真實，詎其竟因個人情感緣故而預將抽點人力訊息告知加倍潔公司幹部，並容許人頭員工到場充數接受拍照，而使加倍潔公司獲取不法利益，被告所為顯已違背官箴，自非足取；惟被告既無獲取任何經濟利益之意圖，僅係對於公務員依法適正執行職務與單純便民之界限未能詳加區分，清楚拿捏，其主觀惡性難謂重大；再參以被告犯罪動機、目的、手段、於偵查中自白認罪之態度、具有高中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處被告如主文欄第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，諭知其褫奪公權3 年。
㈩沒收部分：
按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行為人之一身為原則。而沒收為刑罰之一種，至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。次按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，同條例第10條第1 項、第3 項定有明文。此乃指犯罪行為人犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。是其應追繳者，應以犯罪行為人自己或其共犯所得財物或不法利益為限，如犯罪行為人自己或其共犯並未得利，即無沒收或追繳之可言（最高法院103 年度台上字第2103號刑事判決意旨參照）。被告於本案圖利犯行中並未獲利，已如前述，則其現已無犯罪所得可言，尚毋庸依貪污治罪條例第10條第1 項諭知追繳犯罪所得及沒收或發還被害人之旨。
末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表可稽，足見其素行良好，被告因個人情誼因素考量，一時失慮而誤觸刑章，其於本案並未獲取自身不法之利益，於本院審理時雖仍對部分主觀要件有所爭執，惟亦陳稱願坦承本案犯行，知所悔悟，足見被告犯罪後尚可認有悔意，復考量被告之犯後態度及家庭狀況，認經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其主刑為當，予以宣告緩刑4 年，用啟自新；惟為督促被告能隨時警惕自我，不再犯罪，另為使被告能於緩刑期內記取教訓，建立正確之法律觀念，並由國家機關適時提供必要之輔導及督促，及使其對社會有所貢獻，爰併宣告緩刑期內付保護管束，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並命其接受4 場次之法治教育。如有違反前揭緩刑之條件，依法得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另略以：被告另有於前揭時間，按月檢附不實抽
查照片及抽查出勤紀錄表，在其所製作之國立自然科學博物館支出憑證黏存單後，因認被告此部分亦涉有刑法第21
3 條之公務員登載不實罪嫌。⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
⒊訊據被告辯稱於前揭時間之支出憑證黏存單，並非由伊黏
貼製作等情。經查，關於九二一地震園區為支應加倍潔公司98年5 月份起至98年12月止之清潔維護費用，所製作之國立自然科學博物館支出憑證黏存單，係由證人即當時在九二一地震園區擔任課員之吳育明所製作乙情，業據證人吳育明於調查局時證稱：其是從98年1 月8 日分發至九二一地震園區擔任組員，於99年6 月1 日離職。加倍潔公司每月請款時，是由陳秀橋及彭瑞棻將每月的工作日誌表、出勤狀況表即打卡表、員工基本資料、員工薪資資料及收據發票交給其，其再附上抽查照片上陳賴麗仙，賴麗仙再上陳吳德棋等語（參偵字第11616 號卷第81頁至第84頁）；於原審審理時復證稱：其是從98年1 月8 日到99年6 月
1 日這段期間在九二一地震園區擔任組員。當時的工作內容是文書收發、黏貼憑證等，國立自然科學博物館支出憑證黏存單上不管有沒有蓋用其的職章，只要是在其任職期間，那些憑證都是其黏貼製作的。其在製作單據時，會看到照片的資料，其都相信他們會公正做事，不知道有造假不實的情況等語（見原審卷㈡第23頁至第24頁），其前後證詞相符，且有前揭國立自然科學博物館支出憑證黏存單共8 紙在卷可稽（見偵字第6764號卷㈡第134 頁至第 136頁背面），此情應可認定。從而，被告辯稱上開國立自然科學博物館支出憑證黏存單，非伊所製作等語，應可認為屬實。
⒋此外，尚乏積極證據足資佐證被告確有實質製作上開國立
自然科學博物館支出憑證黏存單之情，亦無證據足資認定上開國立自然科學博物館支出憑證黏存單之製作權人即證人吳育明，有何與被告共同犯罪之犯意聯絡；而刑法第21
3 條公務員登載不實罪又無成立間接正犯之餘地（最高法院83年度台上字第3321號、85年度台上字第1727號、92年度台上字第6739號、96年度台上字第5672號刑事判決參考），故檢察官起訴被告此部分涉有公務員登載不實文書罪行，屬不能證明犯罪。惟因公訴意旨認被告此部分所涉犯行，與前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項前段、第17條，刑法第11條、第213 條、第59條、第55條前段、第37條第2 項、第第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 鏗 普法 官 簡 婉 倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 104 年 11 月 12 日附表：
┌───┬──────┬────────────────────────┐│編號 │人頭員工姓名│洪尚勳抽驗之時間 │├───┼──────┼────────────────────────┤│ 1 │彭瑞菁 │98年6月11日、98年6月18日、98年7月2日、98年7月9日││ │ │、98年7月29日、98年8月12日、98年8月26日、98年9月││ │ │2日、98年9月17日、98年9月24日、98年10月1日、98年││ │ │10月8日、98年10月15日、98年10月22日、98年10月28 ││ │ │日、98年11月12日、98年11月19日、98年11月26日、98││ │ │年12月3日、98年12月9日、98年12月17日 │├───┼──────┼────────────────────────┤│ 2 │童梅珍 │98年5月8日、98年5月21日、98年6月11日、98年6月18 ││ │ │日、98年7月2日 │├───┼──────┼────────────────────────┤│ 3 │林秋燕 │98年5月8日、98年5月21日、98年6月4日、98年6月11日││ │ │、98年6月18日、98年7月2日、98年7月9日、98年7月29││ │ │日、98年8月12日、98年8月19日、98年8月26日、98年9││ │ │月2日、98年9月17日、98年9月24日、98年10月1日、98││ │ │年10月8日、98年10月15日、98年10月22日、98年10月 ││ │ │28日、98年11月5日、98年11月12日、98年11月19日、 ││ │ │98年11月26日、98年12月3日、98年12月9日、98年12月││ │ │17日 │├───┼──────┼────────────────────────┤│ 4 │林秋良 │98年5月8日、98年5月21日、98年6月4日、98年6月11日││ │ │、98年6月18日、98年7月9日、98年7月29日、98年8月 ││ │ │12日、98年8月19日、98年8月26日、98年9月2日、98年││ │ │9月17日、98年9月24日、98年10月1日、98年10月28日 ││ │ │、98年11月5日、98年11月12日、98年11月19日、98年 ││ │ │11月26日、98年12月3日、98年12月9日、98年12月17日│├───┼──────┼────────────────────────┤│ 5 │唐譽瑄 │98年7月9日、98年7月29日、98年8月12日、98年8月19 ││ │ │日、98年8月26日 │├───┼──────┼────────────────────────┤│ 6 │李月霞 │98年6月18日、98年7月29日、98年8月12日、98年8月19││ │ │日、98年8月26日、98年9月2日、98年9月17日、98年10││ │ │月1日、98年10月8日、98年10月15日、98年10月22日、││ │ │98年10月28日、98年11月5日、98年11月12日、98年11 ││ │ │月19日、98年11月26日、98年12月3日、98年12月9日 │├───┼──────┼────────────────────────┤│ 7 │陳秋妹 │98年5月21日 │└───┴──────┴────────────────────────┘