臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1145號上 訴 人即 被 告 張廣豐選任辯護人 林輝明律師
陳振吉律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第31號，中華民國101年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第11011號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○因不滿丁○○前於民國103年11月初某日，前往其任職之當舖藉詞索取財物，又於同月6日某時竊取其車牌號碼000-000號普通重型機車，乃尋思向丁○○報復。嗣於同年11月17日上午7時許，在彰化縣彰化市○○路○段與仁愛路附近之「成功停車場」內，尋得丁○○後，乃加以質問為何竊取其機車，丁○○則辯稱當時已酒醉，而否認故意行竊機車，2人因此發生口角。乙○○隨即返回其機車停放處，自其機車座位下置物箱內取出原外出至海邊挖取海產所備用之西瓜刀1把（長約30-40公分，業已丟棄未扣案），丁○○見狀驚嚇之餘，雖欲逃離，惟仍遭乙○○追上。乙○○主觀上應可預見人類胸口內部有心臟、肺臟、主動脈及氣管等重要器官，為人體要害部位，倘遭利刃揮砍，有可能造成上開器官受創，嚴重出血而致生死亡結果，竟仍基於縱造成丁○○死亡結果，亦不違其本意之不確定殺人故意，右手持該西瓜刀，朝丁○○的左手臂砍了第1刀，隨即又朝右側肩膀砍第2刀，再朝人體要害部位之前胸口由上往下砍了第3刀，致丁○○之前胸胸骨遭砍斷（只要再深3公分，就會傷及心臟，有立即死亡之可能）、有大面積撕裂傷，左上臂大面積撕裂傷（左手上臂、右手上臂，及頸部至上胸部等部位各有10公分、5公分及10公分之撕裂傷），而無法控制的出血之傷害。
乙○○在丁○○受創倒地後，並用腳踹踢丁○○（未成傷）。嗣因乙○○砍殺丁○○之後，看見丁○○身上的傷口及鮮血流出，觸目驚心；又經各騎機車同往之少年友人吳０瑀（原名吳０俞）及蔡０浩勸阻，始罷手，並將該西瓜刀置於機車腳踏墊上，及取出丁○○夜宿車內的棉被覆蓋在丁○○的身上後，逃逸離去。嗣因附近民眾報警，由救護車將丁○○送至秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院急救，始倖免於死亡之結果。
二、案經丁○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款（否認子女之訴、選定監護人等）或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項（兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項）兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。查本案證人蔡０浩、吳０瑀均為00年出生，其於被告乙○○為本案行為時，均為已滿16歲未滿18歲之少年，其等為在場見聞之人，雖非刑事案件或少年保護事件之當事人或被害人，亦非兒童及少年福利與權益保障法第49條或第56條第1項行為之人，或施用毒品之少年，然為保護少年身心健全發展、保障其權益、增進其福利之立法意旨，該2人之姓名亦不予全部揭露，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時就於上揭時、地因遭索取錢財及機車失竊乙事與被害人丁○○發生爭執，並持西瓜刀砍被害人丁○○3刀、踹踢被害人及拿棉被蓋住被害人等事實所為之自白，被告及其辯護人於本院審理時並未提出其他可供證明被告該部分自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌卷內相關證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵訊、原審審理及本院審理時所為此部分之自白，與事實相符者，依法自得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人即被害人丁○○，及證人吳０俞（更名後為吳０瑀）、蔡０浩之警詢筆錄係屬審判外之陳述，且該等證人經檢察官聲請傳喚到院作證，並審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是證人丁○○、吳０俞（更名後為吳０瑀）、蔡０浩於警詢中之陳述自不具有證據能力。
㈢又按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不
得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文，此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院98年度臺上字第3672號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。查證人吳０瑀於偵查中經具結之證述，有該次筆錄及其證人結文在卷可參（見後述），且經檢察官聲請傳喚該證人於原審審理中進行交互詰問，經原審法院賦予被告、辯護人就其證述表達意見之機會，再經本院比較檢驗公訴檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人吳０瑀於偵訊中所為證述，自屬業經合法調查之證據，且無不可信性之情形，又被告及其辯護人除未爭執有何顯不可信之情況外，更同意作為證據，是依上述規定，該證人之陳述無其他不可信性之情形，是上開證人吳０瑀於偵訊中所為陳述，應認有證據能力。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案除前揭外之下列所引用之言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
㈤再按醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病症
所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據，有最高法院101年度台上字第3847號判決意旨可參。而卷附告訴人丁○○之秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院病歷、護理紀錄，係就上開告訴人於自遭攻擊後，即刻急診送醫之診斷結果及嗣後診療、護理過程所為之記載，且自其形式記載並無任何疏漏之處，又被告亦未主張有何顯不可信之情況，揆諸前開意旨，應認有證據能力。
㈥本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證
據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前揭時、地因遭被害人丁○○索取財物及行竊機車，於質問時與被害人發生口頭爭執，進而持西瓜刀砍被害人3刀及拿棉被蓋住被害人等事實，於警詢、偵查及原審審理時，並坦承於砍殺被害人後有再以腳踹踢之事實，惟均矢口否認有何殺人之故意，辯稱：伊因一時氣憤，只是要拿刀嚇丁○○而已云云；其辯護人為被告辯護略稱：被告沒有殺人動機或犯意，所為只是基於傷害犯意，且雙方已和解，被害人也撤回告訴，應為公訴不受理判決云云。惟查：
㈠、被告因曾被害人索討錢財及行竊機車，而於上揭時地質問被害人何以竊取其機車時，與被害人發生爭執，一時氣僨持其原放於機車座位下置物箱內之西瓜刀，砍被害人丁○○3刀、並踹踢被害人後，見被害人傷勢嚴重，且因身體大量流血而發抖不止，即拿棉被蓋住被害人等事實，業經被害人丁○○於原審審理時結證明確（見原審卷第65-86頁），且與證人吳０瑀、蔡０浩之證述情節大致相符（見原審卷第88-102頁、第135-153頁），並有卷附之秀傳醫療法人秀傳紀念醫院函及後附之急診病歷、急診留觀醫囑單、急診護理病歷、出院病歷摘要及檢傷照片等（見原審院卷第36-57頁）、現場及路口監視器翻拍照片（見警卷第26-34頁）、被告棄置刀械之現場照片2張（見警卷第37頁）、所用同款刀械的照片2張（見警卷第38頁）、被告案發時所騎乘之機車照片2張（見警卷第39頁）、車輛詳細資料報表（見警卷第42-44頁）足參，可認被告此部分自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、惟按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，惟亦不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據，有最高法院103年度台上字第4009號判決意旨足參。稽之人類胸口內部有心臟、肺臟、主動脈及氣管等重要器官，為人體要害部位，倘遭利刃揮砍有可能造成上開器官受創，嚴重出血而致生死亡結果；而被告年已逾30歲，有相當充分之生活經驗，對於此等因果關聯，主觀上應能預見。而細究被害人丁○○所受傷勢為前胸大面積撕裂傷（長約10公分）、左上臂大面積撕裂傷（長約10公分）、右手肘撕裂傷（長約5公分）；受傷部位為心臟、主動脈、肺部及氣管正上方，主要傷口於前胸，胸骨已砍斷，只要再深3公分，就會傷及心臟，有立即死亡之可能，有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院104年3月25日明秀（醫）字第0000000號函及後附病歷（見原審卷第36-57頁），暨該院104年度9月8日明秀（醫）字第0000000000號函（見本院卷第53頁）可稽，再參以該急診病歷記載「胸部撕裂傷，無法控制的出血」、「上肢撕裂傷，無法控制的出血」（見原審卷第38頁之急診病歷）、檢傷照片（見原審卷第41頁、警卷第30頁）所呈現傷口之深度，並非僅為皮肉傷，且當時為冬天外套之穿著（見警卷第27、29頁），該傷勢之深度可見被告持刀揮砍之力道甚重。再參以被害人甫上救護車擔架，其身上所著上衣之血跡分佈為前胸均染紅情形，又酌之被告所持西瓜刀之材質及鋒利程度為一般人所悉，並由證人吳０瑀證述該西瓜刀是與被告去海邊用以砍東西及殺魚用的等語（見原審卷第91頁），足知該西瓜刀之鋒利程度應為被告所悉，由此被害人上揭所受傷勢之部位及深度，可認被告持西瓜刀朝被害人前胸部位砍殺時，主觀上確有縱因此致被害人發生死亡結果，也不違反其本意，而有不確定殺人故意至明。被告辯稱：伊只是要嚇丁○○而已云云，其辯護人為被告辯護稱：被告沒有殺人意圖及殺人故意，只是傷害云云，均無可採。
㈢、復按依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第3490號判決意旨參照）。
查本件被告已持西瓜刀對被害人連砍3刀，第3刀朝前胸部位砍，致前胸骨砍斷，再深3公分就會傷及心臟，有立即死亡之可能（見原審卷第36頁之秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院函），其所實行之犯罪行為，顯已足以實現不法侵害，是為「既了未遂」。再參以被告自承其僅有幫被害人蓋棉被，約1、2分鐘後警察就來，警察有打電話叫救護車，伊跟警察講完話就離開等語（見原審卷第157頁反面），被告就被害人是否發生死亡之結果，並未為任何積極防果行為，亦未在現場協助救助被害人，或撥打電話叫救護車，以防止被害人發生死亡結果，被害人遭救治而未發生死亡之結果，並非被告為積極行為阻止其死亡結果發生所致。揆之前揭判決意旨，被告雖因看見被害人傷口及鮮血流出，觸目驚心，及其同行友人吳０瑀、蔡０浩勸阻而罷手，但無積極之防止被害人發生死亡結果之行為，本案自當不符合中止未遂之情，附此敘明。
㈣、另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院63年台上字第1101號、51年台上字第1486號判例及97年度台上字第5969號判決意旨參照）。而被告於原審及本院審理時分別辯稱：當時替被害人丁○○蓋完棉被後，有向到場之員警表示伊動手砍傷丁○○，警員有叫伊不要離開，但伊因害怕就離開了，沒有留下姓名，但伊有跟警員說伊砍了丁○○，因丁○○偷我的機車，且我的公司在對面，請警察去查我的資料就知道有這件事，伊當時沒有留下任何資料，也沒有告訴警員伊是寶元當舖的人等語（見原審卷第156頁反面-157頁、本院卷第77頁），依上開判決意旨，被告前揭辯解實無接受調查、裁判之意，實無自首之適用。況經本院傳訊案發後首先據報到場之員警甲○○結稱：「處理的情形是這樣，當時110有人報案，說成功停車場有人打架砍人事件，我是第一個到現場，我是看到蔡○浩、吳○俞騎機車離去，然後只有乙○○人在現場，現場沒有什麼犯罪現象，表示事件已經結束了，車子旁邊就看到被害人丁○○被棉被包裹躺在旁邊，當時因為沒有犯罪事實，我就登記被告乙○○資料讓他離去了，因為他身上沒有血跡及犯罪的跡證。（問：那被告乙○○有說他有打殺丁○○嗎？）沒有，完全沒有講。救護車是我們叫的，就送到秀傳醫院還是彰基我忘了。（問：那當時被告有說什麼嗎？）沒有，完全沒有。當時就被害人被棉被包裹，躺在車子旁邊，這樣而已。（問：當時你有跟被告對話嗎？）我有問他有看到什麼事情，他說沒有看到。也沒有說犯罪行為過程，他都沒有講。（問：被告有告訴你他在那裡工作、姓名之類的嗎？）他有說他在對面的當舖上班，就這樣而已。然後我就抄一下年籍資料，電話聯絡，就這樣。（問：被告沒有向你說與被害人之間有什麼關係嗎？）沒有，完全沒有」等語。益證被告並無自首之舉動。
㈤、綜上所述，被告上開辯解不足採，其辯護人所為之辯護亦無足採為被告有利之認定。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。其已著手於殺人之行為，但因救護車及時將被害人送往醫院救治而未發生死亡結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項規定。審酌被告並無任何前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，僅因機車遭被害人丁○○所竊，竟心生報復，於行為時方年31歲，血氣方剛，意氣用事，任意持刀砍殺被害人，惟於行為時見被害人傷勢之流血情形尚知罷手，及其自承為高職畢業，沒有專門技術、執照，目前1人在外租屋居住，打板模零工，月收入約為新臺幣（下同）1萬元左右，尚需每月拿2、3000元給父母親等生活狀況，本案雖支付被害人當時之醫藥費，及另給予被害人6000元達成和解，並有被害人親自簽署撤回傷害告訴狀供參（見原審卷第86頁之丁○○筆錄、警卷第41、40頁之和解書、刑事撤回告訴狀），惟被害人於原審審理時表示當時沒錢付醫藥費、情勢所迫，應該要等伊傷勢好了再談和解，不是在醫院時就談，被告並無和解誠意等語（見原審卷第86頁之證人丁○○證述），而被告於原審審理時亦表示依其目前經濟能力僅能再就2萬元以內為賠償（見原審卷第86頁反面），暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年2月示懲。並敍明關於未扣案之西瓜刀雖為被告所有，且係供犯罪所用之物，惟經被告將之丟棄於彰化市大埔排水溝內，業經被告供明在卷（見警卷第4頁之警詢筆錄），且該西瓜刀之同質性甚高，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。核其認事用法並無違違誤，量刑亦屬從輕，堪認妥適，應予維持。
三、被告上訴意旨雖略以：其與被害人素無冤仇，並無加以殺害之動機，且其因質問被害人為何竊車而與之發生口角時，僅欲以西瓜刀嚇被害人，而未逕持以朝被害人頭部要害砍下，所砍傷被害人之第一、二刀均非致命部位，只造成輕傷結果，第三刀雖砍向前胸，但因被害人身著厚衣服，其並不知受傷部位在何處，顯見被告並無殺人犯意。事發後，警員到場時，其已表明被害人係遭其所傷害，應構成自首，原判決未依法減輕其刑，尚有未合云云，而執以指摘原判決不當。但查本件被告於案發後之所為，並不符合自首之要件，業如前述。且被告於本院自承因案發前數日曾遭被害人在其任職之當舖無端索取錢財，已心生不悅，其後又發現其所有機車遭被害人竊取，於尋得被害人，加以質問時，被害人竟以酒醉不知其事予以搪塞，因而一時氣憤持刀砍殺被害人三刀，造成被害人傷重命危，參酌上揭理由一、㈡所述情狀，足認被告於砍殺被害人時確有殺人之不確定故意，亦如前述。又被告於本院審理中固與被害人達成和解，願賠償被害人7萬元，並分3期而各應於104年10月30日、11月30日及12月31日前給付3萬、2萬、2萬元，有和解筆錄在卷（見本院卷第88頁）可憑；然本件被害人因遭被告砍殺險些喪命，被告依民法損害賠償相關規定，原即應負損害賠償責任，且其賠償金額相較於被害人所受身體及精神損害，並無超額補償之情況，而原審法院量刑，更僅從法定刑之最低度酌加二月，堪認為輕度量刑，自無再減輕量刑之餘地。是本件上訴意旨所指均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 育 德中 華 民 國 104 年 11 月 17 日