臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1162號上 訴 人即 被 告 高子淵上 訴 人即 被 告 高子竣選任辯護人 周仲鼎律師選任辯護人 陳如梅律師上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第347號中華民國104年6月16日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2973號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於高子淵、高子竣部分，均撤銷。
高子淵三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收。
高子竣三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月；扣案如附表編號1至6所示之物，均沒收。緩刑肆年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、高子淵於民國103年11月間某日，在臺中市潭子區某網咖，經真實姓名年籍不詳、綽號「兄仔」之成年男子邀約，而加入以「兄仔」為首之詐欺集團，擔任車手工作(即持金融卡或偽造金融卡提領贓款)；高子淵之弟高子竣於104年1月14日20時左右，經高子淵介紹亦加入「兄仔」所屬詐欺集團，亦擔任車手工作。高子淵及高子竣2人分別自上述加入詐欺集團之時起，與「兄仔」及所屬詐欺集團之其他成年成員三人以上共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由該詐欺集團配合之不詳「桶子」詐欺集團成年成員在不詳地區，以不詳方式，向大陸地區之不詳民眾施用詐術，致該民眾陷於錯誤而匯款不詳金額至「兄仔」詐欺集團掌控之人頭帳戶內；另由「兄仔」將該詐欺集團以不詳方式所取得之利用側錄、盜錄大陸銀聯卡卡號(俗稱外碼)及磁卡資料(俗稱內碼)並燒錄在普通卡片載具(俗稱白卡)方式而偽造之金融卡(尚無證據證明係高子淵、高子竣或上開詐欺集團其他成年成員自行偽造)與大陸地區中國建設銀行、中國農業銀行等金融機構之金融卡，於103年11月間某日在臺中市北屯區洲際棒球場後方，交付偽造之銀聯卡178張，中國農業銀行金融卡7張，中國建設銀行金融卡4張等物予高子淵後，透過SKYPE網路電話接續指示高子淵提領款項，高子淵則自103年11月27日起，自行或偕同高子竣(僅參與104年1月15日以後之部分)至臺中市內不特定便利超商，持前開偽造之銀聯卡操作ATM自動櫃員機，接續查詢餘額或提領現金，並於每日晚間，將當日提領之款項在臺中市水湳機場附近某村莊交付予「兄仔」，高子淵及高子竣均可自所提領之款項中各抽取千分之一之金額做為報酬。嗣於104年1月22日17時30分左右，在臺中市○○區○○路○段○○○號7-11便利超商內，高子淵及高子竣因形跡可疑為警當場逮捕，並在高子淵所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表編號1至10所示之物，彼時高子淵及高子竣已為該詐欺集團提領約200餘萬元之款項。高子淵再於同日20時左右，帶同警方至其臺中市○○區○○路0段000號2樓之17住處，扣得其所有如附表編號11至12所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)高子淵及高子竣、辯護人於本院審判時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告高子淵、高子竣對於上開犯罪事實，於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，其2人之供述互核相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲照片9張、被告高子淵與高子竣遭查扣之銀聯卡明細表1份、自動櫃員機交易明細表240張、SKYPE網路電話簡訊列印資料113張等附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告高子淵、高子竣2人所為之任意性自白與事實相符，堪以採信，從而，本案事證明確，其等犯行均堪認定，應依法論科。至起訴意旨雖認被告高子淵自103年11月初起即加入以「兄仔」為首之詐欺集團，且於103年11月初某日即取得偽造之銀聯卡、金融卡等，惟核卷附之自動櫃員機交易明細表240張結果，其最早之查詢餘額日期為103年11月27日(見偵字第2973號卷一第66頁)，尚乏證據證明被告高子淵自103年11月初起即已加入並取得銀聯卡等物，起訴意旨容有誤會，應予更正。
三、核被告高子淵及高子竣所為，均係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造之金融卡罪、第339條之4第1項第第2款之三人以上共同詐欺取財罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備詐欺取財罪。被告高子淵、高子竣意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其等行使偽造金融卡之高度行為所吸收，均不另論罪。被告高子淵、高子竣與「兄仔」之成年男子及其他詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告高子淵、高子竣所犯行使偽造金融卡罪、加重詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪等罪間，係為達向被害人詐得款項之單一目的，依一般社會經驗認知，應認係一犯罪行為，法律上亦應以一行為評價處罰方符合刑法公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情未必契合，故渠等上開犯行，應均認係以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，均應從一重之加重詐欺取財罪處斷。再被告等於104年1月22日當日，固有多次提領詐騙所得贓款之行為，然依卷內現存證據尚無從特定大陸地區被害人之身分，且遭受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶之情形，自難以車手提款次數，認定遭詐欺被害人之人數，是依罪證有疑利益歸於被告之原則，僅能認定擔任車手之上開被告，於同日係接續以偽造銀聯卡或金融卡提領同一被害人遭詐欺所匯款項，而應包括於一行為予以評價，並均論以接續犯之一罪。又被告高子淵自103年11月27日起，被告高子竣自104年1月15日起，即開始參與本件多次提領詐騙款項之情事，然依卷內現存證據，無從特定被害人之身分，參以渠等僅負責提領款項之分工，亦難僅憑渠等描述之概括提款次數或金額，據以估算實際遭前述詐欺集團成員詐騙致陷於錯誤匯款之對象多寡，此即影響於詐欺既遂罪數之評價；酌以時下遭受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形，故被告高子淵自103年11月27日起，被告高子竣自104年1月15日起至104年1月22日止，持續提領贓款計200餘萬元之犯行，尚堪認係在密集無明顯間斷之短時間內所為，基於罪疑唯有利於被告認定之刑事法原則，就被告2人所為犯行，以認定為係同一個被害人所交付詐騙款項，而包括評價論以一個詐欺取財既遂罪較為合理。
四、原審經審理結果，以被告高子淵及高子竣2人之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴扣案如附表編號7所示之蘋果牌門號0000000000號白色手機1支，業據被告高子淵於原審供稱：扣案白色IPHONE手機係其所有，門號幾號其沒有記，與本案無關等語(見原審卷第163頁)，原審未予說明其依據，逕認為被告高子淵所有供與被告高子竣共同犯罪所用之物，而予宣告沒收，自有未當；⑵扣案如附表編號6所示之自動櫃員機交易明細表240張，應係被告高子淵所有與「兄仔」或被告高子竣共同犯罪所得之物，原審依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，同有未合；⑶原判決之附表二各欄位，僅有編號1至62所示之物，乃原審竟於被告2人之犯罪事實欄內記載「扣得如附表二編號87至98號所示之物」；本案被告等犯罪所得之自動櫃員機交易明細表有240張，為原判決理由欄所認定無誤，乃原審於附表欄內誤載為244張並予宣告沒收，均有違誤之處。是被告2人提起上訴意旨略以：其等於青春期階段父母離異，兄弟倆與母親一同生活，但母親身體狀況不佳，生活清苦，兄弟倆不忍母親日夜勞累，未完成學業即四處謀求工作機會，但因景氣不佳，四處碰壁，在面臨重大經濟壓力下始誤入歧途擔任詐騙集團車手，被告2人前無刑事前科紀錄，涉案程度非重，又於偵審階段坦承犯案勇於接受法律制裁，犯後態度良好，再被告2人之母罹患重度憂鬱症，需要他人詳加照顧，若兄弟2人同時入獄，母親將無人照料，被告高子竣現有正當工作，並於私立中學夜間部就讀等情，請求能對被告高子淵從輕量刑，對被告高子竣為緩刑宣告等語。然被告2人所犯之加重詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，原審各量處有期徒刑1年2月、1年1月之刑，已屬從輕之量刑，又被告2人加入詐欺集團，共同為上開詐欺取財及行使偽造金融卡犯行，其犯罪類型侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，對被害人及社會秩序所造成之危害非輕，本院斟酌上情，認被告2人均無再予從輕量刑之餘地，是被告2人請求從輕量刑部分，經核均為無可採。再被告高子淵前曾於102年間，因犯毒品危害防制條例等罪，經臺灣臺中地方法院以102年度少訴字第18號判決判處應執行有期徒刑3年，緩刑5年確定，其於上開緩刑期間，又因偽造文書等罪，經臺灣士林地方法院以103年度審訴字第612號判決判處有期徒刑1年2月，再經臺灣高等法院以104年度上訴字第1565號判決上訴駁回，最高法院以104年度台上字第3050號判決上訴駁回確定，復因行使偽造金融卡案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字第133號判決判處有期徒刑8月，再經本院以104年度上訴字第1098號判決上訴駁回，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1份在卷可參，自無從予以宣告緩刑。惟原審判決關於被告2人部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告2人部分均予撤銷。
五、爰審酌被告高子淵、高子竣2人均屬年輕力壯，卻不思以正常途徑賺取財物，以擔任車手方式加入「兄仔」之詐騙集團詐騙他人辛苦賺得之財物，動機與目的均應予嚴厲譴責，被告高子竣係由被告高子淵所吸收加入，其等在與「兄仔」之犯罪中所處地位與分工係屬次要，所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅，暨其等品行及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。扣案如附表編號1至3所示綽號「兄仔」所有交付予被告高子淵持有之偽造銀聯卡、金融卡等物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條之規定，於被告2人所犯罪名之
主文項下宣告沒收。扣案如附表編號4所示之蘋果牌門號0000000000號黑色手機1支，據被告高子淵於警詢時供稱：
綽號「兄仔」交給其1支蘋果黑色工作機，要其用SKYPE與他聯絡等語(見偵字第2973號卷一第15頁)，被告高子竣於警詢時供稱：高子淵用其中1支蘋果手機跟上手聯絡等語(見偵字第2973號卷一第23頁背面)，足認係綽號「兄仔」所有交付予被告高子淵持有而供其與被告高子竣共同犯罪所用之物；扣案如附表編號5所示之帳冊2本，則為被告高子淵所有供其與「兄仔」及被告高子竣共同犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告2人所犯罪名之主文項下宣告沒收。扣案如附表編號6所示之自動櫃員機交易明細表240張，則為被告高子淵所有因與「兄仔」或被告高子竣共同犯罪所得之物，亦應依刑法第38條第1項第3款之規定，於被告2人所犯罪名之主文項下諭知沒收。另如附表編號10所示經警查扣之現金36萬7千元，雖係被告2人所提領被害人遭詐騙之贓款，為其等犯罪所得之物，然該等款項仍屬被害人所有之物，因被害人得對之為法律上權利之主張，爰不予宣告沒收。另其餘扣案如附表編號7至8所示被告高子淵所有之手機，如附表編號9所示被告高子竣所有之手機，如附表編號11至12所示被告高子淵所有之愷他命、K盤等物，尚無證據證明為其等共同犯本案加重詐欺取財等罪所用之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
六、末查，被告高子竣前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其因年少一時失慮，誤罹刑典，且於本案係經其兄長即被告高子淵介紹始行加入，非立於主導之地位，犯後能坦承犯行，知其錯誤，顯有悔意，復考量被告高子竣之上開家庭狀況，認經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑4年。另為使被告高子竣能於緩刑期內記取教訓，建立正確之法律觀念，並由國家機關適時提供必要之輔導及督促，及使其對社會有所貢獻，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。至於被告高子竣究應向何機關團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各機關團體之需求，妥為指定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條之1第2項、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條、第205條、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 美 玲法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 104 年 11 月 3 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條之1（偽造變造有價證券供行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────────────┬───┬──────────┐│編│ 扣押物品 │所有人│備註 ││號│ │ │ │├─┼────────────┼───┼──────────┤│1 │偽造銀聯卡178張 │綽號「│供犯罪所用之物 ││ │ │兄仔」│ ││ │ │所有交│ ││ │ │予高子│ ││ │ │淵持有│ │├─┼────────────┼───┼──────────┤│2 │偽造中國農業銀行金融卡7 │同上 │同上 ││ │張 │ │ │├─┼────────────┼───┼──────────┤│3 │偽造中國建設銀行金融卡4 │同上 │同上 ││ │張 │ │ │├─┼────────────┼───┼──────────┤│4 │蘋果牌門號0000000000號黑│同上 │同上 ││ │色手機1支 │ │ │├─┼────────────┼───┼──────────┤│5 │帳冊2本 │高子淵│同上 │├─┼────────────┼───┼──────────┤│6 │自動櫃員機交易明細表240 │同上 │因犯罪所得之物 ││ │張 │ │ │├─┼────────────┼───┼──────────┤│7 │蘋果牌門號0000000000號白│同上 │無證據證明與本案犯罪││ │色手機1支 │ │有關 │├─┼────────────┼───┼──────────┤│8 │三星牌門號0000000000號黑│同上 │無證據證明與本案犯罪││ │色手機1支 │ │有關 │├─┼────────────┼───┼──────────┤│9 │HTC牌銀色手機1支(無SIM卡│高子竣│同上 ││ │) │ │ │├─┼────────────┼───┼──────────┤│10│新台幣36萬7000元 │被害人│應發還被害人 │├─┼────────────┼───┼──────────┤│11│愷他命1包(驗餘淨重0.6844│高子淵│無證據證明與本案犯罪││ │公克) │ │有關 │├─┼────────────┼───┼──────────┤│12│K盤1個 │同上 │同上 │└─┴────────────┴───┴──────────┘