臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1187號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 洪小娟選任辯護人 陳益軒律師
李柏松律師陳志隆律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第598號，中華民國104年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵續字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○係洪小玲之胞妹，甲○○為洪小玲、李煥章於87年2月2日收養之養女（李煥章於95年4月26日死亡）。緣洪小玲因罹患乳癌末期，於民國102年1月23日至臺中榮民總醫院住院治療，期間洪小玲將其所有之華南商業銀行草屯分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭華南銀行帳戶）及臺灣中小企業銀行草屯分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭中小企銀帳戶）之存摺、印章、定存單、提款卡（含密碼）等物均交由其妹丙○○保管運用。嗣洪小玲於102年3月7日15時50分病逝，甲○○為洪小玲之法定第一順位繼承人，洪小玲上開2銀行帳戶於洪小玲死亡後之存款餘額，應屬甲○○繼承所有。詎丙○○明知洪小玲死亡後，其權利能力已消滅，不得為任何法律行為之主體，無從再授權其使用上開銀行帳戶之提款卡，或委由其處理上開財產，且洪小玲死亡後，前揭2銀行帳戶內之款項均為洪小玲之遺產，須由法定繼承人填具申請書，或同意委任代理人，並檢具相關證件，依據繼承之程序，始得提領款項，竟未與洪小玲之繼承人甲○○商量如何處理上述銀行帳戶存款之情形下，而分別為下列行為：
㈠意圖為自己不法之所有，未經甲○○之同意或授權，於洪小
玲死亡後之102年3月8日至同年月11日止，持系爭華南銀行帳戶提款卡，至自動櫃員機輸入密碼，致自動櫃員機辨識系統誤認係有正當權源之人提款，而悉數支付如附表一編號1至14所示之金額，以此不正方法由自動付款設備取得洪小玲系爭華南銀行帳戶內之款項共計新臺幣（下同）34萬2000元。
㈡洪小玲復利用其保管系爭中小企銀帳戶存摺及印章之便，意
圖為他人不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，於102 年3 月14日9 時15分至20分許，至臺灣中小企業銀行草屯分行（下稱中小企銀草屯分行），持洪小玲系爭中小企銀帳戶之存摺、定存單及印章，填寫「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」，再盜蓋洪小玲之印章於「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」之「帳號」欄位末端（係用以識別帳戶何人之作用）與「存戶簽章」欄位上（係用以辨識本人親為或授權領取之存戶開戶印章），並於「取款憑條」存戶簽章欄位偽簽「洪小玲」之姓名，而以洪小玲代理人之名義持上開「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」向中小企銀草屯分行承辦人員辦理前揭定期儲蓄存款解約（存款金額為50萬元）及領款手續（提領50萬6000元），而同時行使上開文書，以表示係洪小玲欲解除上開50萬元之定期儲蓄存款，並領取系爭中小企銀帳戶內之存款金額50萬6000元，而中小企銀草屯分行承辦人員不知洪小玲業已死亡，遂陷於錯誤，誤以為丙○○係依洪小玲本人之授權前來解約並領款，而如數支付，丙○○因此詐得現金50萬6000元，足以生損害於甲○○及中小企銀草屯分行管理客戶存款業務審核之正確性。丙○○再於翌日（即3月15日）將上開50萬6000元之款項，匯入其母林麗香於南投縣草屯鎮農會帳號0000000000000號之帳戶內。
二、案經甲○○訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告丙○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，及其他書證、物證，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人就該等證據之證據能力均表示無意見，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等證據均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丙○○為洪小玲之胞妹，告訴人甲○○為洪小玲之養女，洪小玲於102年3月7日15時50分死亡，甲○○為洪小玲之法定第一順位繼承人等情，業據被告自承在卷，並有洪小玲之死亡證明書影本、戶籍謄本影本、財政部中區國稅局南投分局104年1月6日中區國稅南投營所字第0000000000號函暨所附被繼承人洪小玲遺產稅申報書、繼承系統表影本在卷可稽（見臺灣南投地方法院檢察署102年度他字第569號卷《下稱102他569卷》㈠第5至8頁；原審卷第14至26頁）。又被告於如附表一編號1至14所示時間，持洪小玲系爭華南銀行帳戶提款卡，以將提款卡置入自動付款設備並輸入提款密碼、金額之方式，提領如附表一編號1至14所示款項；又於102年3月14日9時15分至20分許，持洪小玲系爭中小企銀帳戶存摺及印章至中小企銀草屯分行，填寫「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」，並分別蓋用洪小玲之印章於上開2取款憑條之「帳號」欄位末端及「存戶簽章」欄位上，及於「取款憑條」之「存戶簽章」欄位簽署洪小玲之姓名，而將洪小玲生前之50萬元定期存款解約存入系爭中小企銀帳戶後，提領系爭帳戶內存款50萬6000元，並於翌日（即3月15日）同額匯入被告及洪小玲之母親林麗香設於南投縣草屯鎮農會帳號0000000000000號之帳戶內，亦據被告坦認不諱，核與證人林麗香之證述情節相符（見102他569卷㈠第154頁），並有臺灣中小企業銀行存款交易明細查詢單、華南商業銀行客戶資料查詢單、臺灣中小企業銀行草屯分行102年8月23日102草他字第00000000號函暨所附新臺幣50萬元（含等值外幣）以上之現金收或付款或換鈔交易備查簿影本、取款憑條影本、定期性存款取款憑條影本各1紙、南投縣草屯鎮農會戶名林麗香、帳號0000000000000號活期儲蓄存款簿封面暨內頁第8頁影本、華南商業銀行股份有限公司總行102年7月23日營清字第0000000000號函暨所附該行帳號000000000000號帳戶存款往來明細表暨對帳單1份附卷可憑（見102他569卷㈠第11至13、28至31、64至65頁；102他569卷㈡第47至48頁），足認被告之自白與事實相符，而可採信。
二、按刑法第339 條之2 所謂自動付款設備，係指藉由電子控制系統設置預定之功能，而由機械本身提供轉帳、領取現金等相關金融服務之設備，只須符合特定操作程序，且輸入之帳號密碼相符，即可在該帳戶存款餘額額度內從事提款、轉帳或其他金融交易，而同條所稱不正方法，包括一切非以合法、正確方式操作自動付款設備之行為，故無權使用他人資料者亦屬之。查被告所持以提領款項之華南銀行提款卡暨密碼，雖係洪小玲生前所交付，且提款時係輸入正確之密碼，惟於洪小玲死亡後，系爭華南銀行帳戶內之存款已屬洪小玲之法定繼承人即告訴人甲○○所有，而告訴人甲○○並未同意被告使用該提款卡提領款項，是被告違反告訴人甲○○之意思，擅自於附表一編號1至14所示之時間持卡提款，依上開說明，即屬刑法第339條之2第1項所謂之「不正方法」，且其行為時既明知未事先徵得告訴人之同意，仍擅自加以提領使用，則其主觀上亦有為自己不法所有之意圖甚明。
三、次按刑法之偽造文書罪，以行為人無製作權而捏造他人名義製作文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，並不以行為人係基於不法所有意圖之動機為必要。且所謂「足以生損害於公眾或他人」，亦以有生損害之虞即已足，而不必確有損害之發生。復按人之權利能力，終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由全體繼承人承受。故關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人為之，被繼承人縱令於生前曾授權他人為之，亦因其死亡，權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不得再以授權人之名義為法律行為（最高法院80年度臺上字第4091號、91年度臺上字第1876號、97年度臺上字第6316號判決意旨參照）。又未經被繼承人之全體繼承人同意，即偽以被繼承人名義製作取款憑條，提領被繼承人帳戶內之存款，其行為自有足以生損害於繼承人之虞（最高法院91年度臺上字第6659號判決意旨參照）。查被繼承人洪小玲既已於102年3月7日死亡，其法定繼承人即告訴人甲○○復查無拋棄繼承或喪失繼承權之情事，是洪小玲名下之財產，自其死亡之時起，即應由告訴人甲○○繼承，此為被告所明知。而被告明知洪小玲身後所留一切財產均已轉為遺產，而為告訴人甲○○所有，應取得告訴人之同意後，始得加以處分，惟被告於洪小玲亡故後，未經告訴人同意，即擅自以盜蓋洪小玲印章及偽簽其姓名之方式，偽造臺灣中小企銀之「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」各1紙後，交由中小企銀草屯分行承辦人員行使，而被告於領款時，並未告知上開金融機構承辦人員洪小玲已死亡之事實，自足使該金融機構承辦人員因此陷於錯誤，誤以該存款戶洪小玲為解除定期存款及提款之表示，而解除50萬元之定期存款並交付50萬6000元之款項予被告，被告上述提領行為已造成洪小玲系爭中小企銀帳戶內之存款（即遺產）減少，自足以生損害於告訴人之繼承權及中小企銀草屯分行對客戶存款管理之正確性，益徵被告主觀上有偽造私文書並持以行使而有詐欺取財之故意，甚屬明確。
四、綜上，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪以認定。
叁、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339 條第1項及同法第339 條之2 第1 項，業於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」修正前刑法第339條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」修正後刑法第339條之2第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項及同法第339條之2第1項，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項、同法第339條之2之規定。
二、關於犯罪事實欄一、㈠部分：核被告此部分所為，係犯修正前刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取財罪。查被告自如附表一編號
1 所示時間起至編號14所示時間止，多次持洪小玲之系爭華南銀行帳戶提款卡，自金融機構所設之自動付款設備提領如附表一所示之款項得手，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認被告於密切接近之時、地實施，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，屬接續犯，而論以包括一罪。
三、關於犯罪事實欄一、㈡部分：⒈按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，
非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高法院49年臺上字第1409號判例意旨參照）；且按所謂之文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，且屬法律上有關係之事項者，均屬之。又刑法上之偽造署押罪，係指單純偽造署名、畫押而言，若在制式之書類上偽造他人署押，已為一定之意思表示，而具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪，該偽造署押為偽造文書之部分行為，不另論罪（最高法院80年度臺非字第277號、85年度臺非字第146號判決意旨參照）；又盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）；再刑法上之盜用印文罪，係指單純盜用他人之印文而言；若盜用印文，而在書類上已為一定之意思表示，且具有存續性，其內容屬法律上有關係之事項者，則係犯偽造文書罪，該盜用印文為偽造文書之部分行為，不另論罪（最高法院91年度臺上字第360號判決意旨參照）；又刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護制作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，即使該偽造文書所載之名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤會其為真正文書之危險，自難因其死亡而阻卻犯罪成立，亦有最高法院21年上字第2668號判例意旨可資參照。查卷附臺灣中小企業銀行之「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」均無「戶名」欄位（見102他569卷㈠第30至31頁），存戶辦理定期存款解約及領款僅須填寫帳號、金額，並於「存戶簽章」欄位蓋用原留印鑑即得辦理，是被告蓋用洪小玲之原留印鑑章於前述「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」之「帳號」欄位末端，目的應係在識別帳戶何人之作用，至上述2紙取款憑條之「存戶簽章」欄位之印鑑章，就該2紙取款憑條整體觀察，則係用以辨識是否存戶開戶時所留印章，係用以表示存戶本人簽名之意思，此參最高法院70年臺上字第2480號判例所揭示「郵政存簿儲金提款單儲戶姓名欄填寫儲戶姓名，與填寫帳號之用意相同，僅在識別帳戶為何人，以便郵政人員查出存戶卡片，既非表示儲戶本人簽名之意思，則未經儲戶本人授權而填寫其姓名，尚不生偽造署押問題」之意旨可明。經查，本案被告於前述時間、地點，於臺灣中小企業銀行「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」之「帳號」欄位末端分別蓋用洪小玲之印章1枚，應係用以識別系爭帳戶為洪小玲所有之意，至上述2紙取款憑條「存戶簽章」欄位所分別蓋用之洪小玲印文各1枚，及「取款憑條」之「存戶簽章」欄位所簽署之洪小玲姓名，則係用以表示洪小玲本人辦理定期儲蓄存款解約及領取存款之意思，不待依習慣或特約，單從形式上觀察，即足以知悉其所表示上開用意之證明，而均屬刑法第210條所稱之私文書無疑（最高法院27年上字第2949號、49年臺上字第1409號判例、88年度臺上字第2205號判決意旨參照）。
⒉核被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造
私文書罪及修正前第339條第1項之詐欺取財罪。被告未經洪小玲之法定繼承人同意，盜用洪小玲之印章進而以洪小玲名義偽造臺灣中小企業銀行之「定期性存款取款憑條」、「取款憑條」此二私文書，且偽簽洪小玲之姓名於「取款憑條」之「存戶簽章」欄位，其盜蓋印章及偽造署押之行為，均係偽造私文書之階段行為；而被告偽造前開二私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另論罪。被告為取得洪小玲系爭中小企銀帳戶內款項，同時向中小企銀草屯分行承辦人員行使載有洪小玲名義之「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」，進而詐取系爭帳戶內50萬6000元款項，其行使偽造私文書之行為，即係向承辦人員施用詐術之行為，是被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、被告前揭所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及行使偽造私文書罪二罪間，犯意各別，時間及行為互異，應予分論併罰。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告係洪小玲之妹，告訴人係洪小玲之養女，洪小玲因罹患乳癌末期，於102 年1 月23日至臺中榮民總醫院住院治療，期間洪小玲將其所有之系爭華南銀行帳戶存摺、印章、金融卡（含密碼）等物交由被告保管運用，嗣洪小玲於102 年3 月7 日病逝，告訴人為洪小玲之法定第一順位唯一繼承人，上開洪小玲之華南銀行帳戶之存款餘額，應屬告訴人所有，詎被告竟基於意圖為自己不法所有之犯意，藉持有系爭華南銀行帳戶之便，於102 年3 月7 日先後5 次，接續持系爭華南銀行帳戶金融卡，前往操作自動櫃員機、輸入密碼，以此不正方法，提領如附表二所示金額合計100,
025 元，而取得洪小玲帳戶內之款項。因認被告此部分所為，亦係涉犯修正前刑法第339條之2第1項之違法利用自動付款設備詐欺罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號及92年臺上字第128 號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告此部分亦涉犯修正前刑法第339條之2第1項之違法利用自動付款設備詐欺罪，無非係以被告之供述及卷附華南商業銀行股份有限公司總行102年7月23日營清字第0000000000號函暨所附該行帳號000000000000帳戶存款往來明細表暨對帳單為其論據。訊據被告固坦承有於附表二所示時間，持洪小玲系爭華南銀行帳戶提款卡以自動付款設備提領如附表二所示之款項等情不諱，惟堅詞否認涉有此部分犯行，辯稱：洪小玲生前已將該帳戶之提款卡及密碼交給伊，交代伊去提領，伊領取該帳戶內之存款係為支付洪小玲之水電費等生活開銷費用等語。經查：
㈠洪小玲係於102 年3 月7 日15時50分死亡，有死亡證明書1
紙在卷可稽（見102他569卷㈠第5頁），而被告於洪小玲尚未亡故前，確有於102年3月7日6時31分許至35分許即如附表二所示之時間，接續5次將洪小玲系爭華南銀行帳戶提款卡置入自動付款設備，並輸入提款密碼、金額而跨行提領如附表二所示款項合計10萬元（不含各次手續費5元，合計25元）一情，業據被告坦認在卷，並有華南商業銀行股份有限公司總行102年7月23日營清字第0000000000號函暨所附該行帳號000000000000帳戶存款往來明細表暨對帳單、華南商業銀行股份有限公司總行104年5月22日營清字第0000000000號函暨所附該行帳號000000000000帳戶102年3月7日存款往來明細表各1份存卷可按（見102他569卷㈡第47至48頁；原審卷第74至76頁），堪認此部分之事實為真。
㈡而被告於如附表二所示時間領取系爭華南銀行帳戶內存款，
係基於洪小玲之事前概括授權一情，業據被告供稱：洪小玲
102 年3 月7 日死亡，華南銀行提領的次數在她死亡之前是我提領的，也是洪小玲授權、交代的；洪小玲住院前我們同住在我住的地方，平等街177號7樓之5是洪小玲另外一個住處（見102他569卷㈠第17頁、本院卷第59頁）；洪小玲住院前，就曾經拿現金請我幫她繳生活費用，102年1月23日開始住院，她住院後的水電費等相關費用也有請我幫她繳納，我是先墊付，農曆過年時她才說，由她華南銀行存款領出來支付；洪小玲於102年農曆過年時，跟我講說如何使用她的存款之前，就先把這些資料給我；是洪小玲先請我到她的住處即平等街住處取回這些物品及丁○的地契、土地所有權等資料一併帶回我的住處，交給我姊姊看，我姊姊看完後，就把存摺、印章交給我，至於丁○的地契等物拿給丁○等語（見103偵續5卷第17頁），核與證人洪永賢於偵訊時證稱：洪小玲的存摺、提款卡、印章都在丙○○那邊等語相符（見102他569卷㈠第155頁）。而洪小玲於罹患乳癌末期住院治療後，即由被告等娘家親人照料，亦據被告供述在卷，核與告訴人於偵訊時證稱：我母親生病後回娘家住，本來我跟我母親一起住，後來母親去醫院，她就把我帶回阿媽家住等語相符（見103偵續5卷第19頁）。
㈢按意定代理之授權行為，並非要式行為，其授與無須依照一
定之方式，明示或默示之授權均得為之，此觀之民法第167條規定甚明（最高法院86年度臺上字第1736號判決意旨參照）。綜合上開被告供述、證人洪永賢及告訴人甲○○之證述，被告既有系爭華南銀行帳戶之印章、存摺及提款卡，又知悉該帳戶之提款密碼，洪小玲生前復有委由被告代為領取款項支付水電等費用，且被告亦經常代洪小玲處理支付其醫藥、看護、水電瓦斯、電信及告訴人之補習費等事宜，有相關單據附卷可佐（見102他569卷㈠第69至105頁），由上揭諸情，顯見洪小玲生前因與被告共同居住，日常生活由被告照料，被告因此獲得洪小玲之倚賴，且為日常生活之便，洪小玲遂將系爭華南銀行帳戶之存摺、印章、提款卡均委託被告處理，而可推認洪小玲確有授權被告於日常生活及支付醫療等相關費用之範圍內提領系爭帳戶內存款無訛。而被告於如附表二所示時間所提領之款項，係用以支付其所墊付之洪小玲之醫藥、看護及水電瓦斯等日常生活開銷，亦據其提出相關支付證明為證，是被告供稱於102年3月7日提領如附表二所示之款項，應係基於洪小玲事前之授權，為支付其先前為洪小玲所墊付之費用而領取如附表二所示款項等語，應屬可信。至被告雖稱亦有由系爭華南銀行帳戶提領支付證人洪永賢所購買予洪小玲食用之牛樟芝共50萬元，惟證人洪永賢證稱被告係在洪小玲過世後始提領款項支付，另洪小玲之喪葬費用係由證人洪永賢支付，業經證人洪永賢對告訴人訴請給付，並經臺灣南投地方法院以102年度訴字第386號判決告訴人應給付證人洪永賢32萬8200元在案，有該院民事判決書網路列印本1份存卷可參（見原審卷第101至104頁），是尚難認被告提領如附表二所示之款項係用以清償證人洪永賢代為購買牛樟芝之費用，附此指明。
四、綜上所述，公訴人對被告於洪小玲過世前提領如附表二所示之款項，就此部分所指之證據方法，尚無法使本院確信被告如附表二所示利用洪小玲之系爭華南銀行帳戶提款卡從自動櫃員機領款之行為，係未經洪小玲生前之授權，就此部分本應為被告無罪之諭知，然依公訴意旨所認，此部分既與前開有罪之以不正方法由自動付款設備取財罪，係屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第219條、103年6月18日修正前第339條第1項、103年6月18日修正前第339條之2第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告原係受其胞姊洪小玲生前委託保管運用系爭2銀行帳戶，惟於洪小玲死亡後，未得告訴人之同意，即擅自持洪小玲系爭華南銀行帳戶提款卡，接續由自動付款設備提領現金14次，金額合計34萬2000元，後又冒用洪小玲名義，盜蓋洪小玲之印章及偽簽其姓名而偽造前述「定期性存款取款憑條」、「取款憑條」之私文書並持以行使之，而取得洪小玲系爭中小企銀帳戶內50萬6000元之款項，雖該款項旋於翌日同額匯入被告及洪小玲母親林麗香之帳戶而未由被告獲取利益，惟已足以生損害於告訴人之繼承權及中小企銀草屯分行對客戶存款與財物保管管理之正確性，其所為實屬不該；惟念被告犯後尚知坦承犯行，且係因胞姊洪小玲死亡，為處理後續事宜而一時失慮，又無犯罪前科，素行良好，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，兼衡被告為實際照顧罹癌末期之洪小玲之人、與繼承人即告訴人為姨甥女關係、其為高中畢業之智識程度、在醫院任職掛號小姐多年之生活狀況（見偵續字第5號卷第18頁）等一切情狀，就所犯非法由自動付款設備取財罪及行使偽造私文書罪各量處有期徒刑5月、6月，並分別諭知如易科罰金之折算標準，另斟酌被告犯罪情節、可責性等各節，就所犯上開2罪為整體非難評價，定其應執行有期徒刑10月及諭知如易科罰金之折算標準，並以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告犯後坦承犯行，且當庭返還其自系爭華南銀行帳戶提領之34萬2000元及自系爭中小企銀帳戶提領之50萬6000元，合計84萬8000元之款項，經告訴代理人當庭收訖無誤（見原審卷第91頁背面），雖告訴代理人表示其受領此筆經民事確定判決（案號：臺灣南投地方法院102年度重訴字第80號）命被告應返還之款項非意謂刑事部分已經成立和解或調解，然亦可見被告力謀填補回復原狀之意願，而被告於洪小玲過世後，自系爭華南銀行帳戶提領之金額共計34萬2000元（即如附表一所示），而被告於洪小玲住院期間及甫過世後，有為其支出醫療費用、看護費、水電瓦斯等日常生活開銷（見102他569卷㈠第69至105頁），而被告胞弟洪永賢並曾購買牛樟芝供洪小玲食用補身，亦據證人洪永賢、林耀宗分別證述在卷（見102他569卷㈠第146至147、154至155頁），另自系爭中小企銀帳戶提領之50萬6000元則全數匯入被告及洪小玲母親林麗香之帳戶，被告本人並未獲得利益，其犯行所造成之危害尚非甚鉅等情，認被告應僅係親人驟逝，一時短於思慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑宣告之教訓，當能知所警惕，自律自重，信無再犯之虞，是認被告所受上開有期徒刑5月、6月之宣告，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，冀其日後謹慎行事，並啟自新，另就被告在臺灣中小企業銀行「取款憑條」之「存戶簽章」欄位所簽署之「洪小玲」簽名1枚，認係偽造之署名，應依刑法第219條規定，於被告所犯行使偽造私文書之罪名項下宣告沒收；而臺灣中小企業銀行「定期性存款取款憑條」、「取款憑條」之「帳號」欄位末端及「存戶簽章」欄位上「洪小玲」之印文合計4枚，固均係盜蓋，惟因該印章係屬真正，並非偽造之印文，自無從依刑法第219條規定諭知沒收；另上述臺灣中小企業銀行「定期性存款取款憑條」及「取款憑條」，固屬被告犯行使偽造私文書罪所用之物，然經被告持以向中小企銀草屯分行承辦人員行使而均已非屬被告所有，爰均不依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官依告訴人之請求上訴意旨，以被告在犯罪後，未與告訴人和解，其雖將所盜領之款項返還告訴人，但此係因其所提起之民事事件敗訴確定後，不得不為之行為，又被告自案發迄今，未曾向告訴人表示歉意，並依告訴人之養母洪小玲生前囑託，照顧年僅16歲之告訴人，反與其弟分別以另案對告訴人提起民事訴訟，顯見其並無悔過之意，犯罪後之態度不佳，是原審量刑實屬過輕，不符罪刑相當原則，無法實現刑罰權之分配正義，難認允當，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。而查，修正前刑法第339條之2之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金」，另刑法第216條、第210條行使偽造私文書之法定刑為「5年以下有期徒刑」。本案原審審酌上開各情，而分別量處被告有期徒刑5月、6月，並合併定其應執行有期徒刑10月之刑，均未低於法定刑度，亦無失衡偏輕之情。至於上訴意旨以被告在犯罪後未與告訴人和解，雖將所盜領之款項返還告訴人，但此係因其所提起之民事事件敗訴確定後，不得不為之行為一節，則業經原審於量刑時予以考量，又被告與其弟另案對告訴人提起民事訴訟，惟此乃釐清雙方債權債務關係，亦屬合法權利之行使，難以此認其犯罪後之態度不佳，且該民事訴訟亦經臺灣南投地方法院於103年6月3日以102年度訴字第248號、本院於103年10月29日以103年度上易字第331號判決駁回，有各該民事判決在卷可稽（本院卷第20頁、原審卷第7至11頁），而本院103年度上易字第331號判決後，被告洪小玲雖有上訴，惟嗣後亦經其撤回上訴而確定，至於訴外人洪永賢對告訴人所提請之請求清償債務事件，依該民事判決所載，乃洪小玲生前向原告借貸未清償、洪小玲生前之醫療費用及洪小玲死亡後之殯葬費用，此部分雖經臺灣南投地方法院於104年2月25日以102年度訴字第386號判決告訴人部分敗訴，惟該事件係訴外人洪永賢所提起，非被告所得支配，且訴外人洪永賢於原審調解時，即表示不同意拋棄其此部分之請求（參原審卷第69頁），自無法以此苛責被告。是檢察官依告訴人之請求，以上開情詞謂原審量刑過輕云云，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
偽造私文書罪得上訴，非法由自動付款設備取財罪不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 104 年 10 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（103年6月18日修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（103年6月18日修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表一：
┌──┬───────┬──────┐│編號│ 提領時間 │ 提領金額 ││ │ │（新臺幣） │├──┼───────┼──────┤│ 1 │102年3月8日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 2 │102年3月8日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 3 │102年3月8日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 4 │102年3月8日 │ 10,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 5 │102年3月9日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 6 │102年3月9日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 7 │102年3月9日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 8 │102年3月9日 │ 10,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 9 │102年3月10日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 10 │102年3月10日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 11 │102年3月10日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 12 │102年3月10日 │ 10,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 13 │102年3月11日 │ 30,000元 │├──┼───────┼──────┤│ 14 │102年3月11日 │ 12,000元 │├──┴───────┴──────┤│合計：342,000元 │└─────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┬─────┐│編號│ 提領時間 │ 提領金額 │ 手續費 ││ │ │（新臺幣） │（新臺幣）│├──┼───────┼──────┼─────┤│ 1 │102年3月7日 │ 20,000元 │ 5元 ││ │6時31分18秒 │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 2 │102年3月7日 │ 20,000元 │ 5元 ││ │6時32分21秒 │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 3 │102年3月7日 │ 20,000元 │ 5元 ││ │6時33分21秒 │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 4 │102年3月7日 │ 20,000元 │ 5元 ││ │6時34分21秒 │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┤│ 5 │102年3月7日 │ 20,000元 │ 5元 ││ │6時35分20秒 │ │ │├──┴───────┴──────┴─────┤│合計：100,025元 │└───────────────────────┘